108年度訴字第502號｜民事：返還報酬等｜裁判日期：110 年 04 月 01 日

臺灣新竹地方法院民事裁定 108年度訴字第502號聲請人即被告摩鉅科技股份有限公司法定代理人蘇成達訴訟代理人陳昭龍律師林志蓁律師曾俊龍相對人即原告奈特視訊科技股份有限公司法定代理人鄧文治訴訟代理人李孟蓁上列當事人間返還報酬等事件，被告聲明拒卻鑑定人，本院裁定如下：主文聲明駁回。理由一、聲明意旨略以：鑑定機關為便宜行事且助相對人獲勝，竟逾越當事人合意範圍，自行創設系爭合約並未約定之驗收方法，以所謂「實務上之軟體驗收亦以所需附載之硬體為主」之說詞搪塞，程序上亦剝奪聲請人陳述意見之機會。聲明拒卻該鑑定人等語。二、相對人則表示：不同意更換鑑定單位，被告只是藉故在拖延時間等語。三、按有第32條第1款至第5款情形之一者，不得為鑑定人。但無其他適當之人可為選任或經當事人合意指定時，不在此限。民事訴訟法第330條第1項定有明文。又當事人得依聲請法官迴避之原因拒卻鑑定人，同法第331條第1項本文亦定有明文。再法院認為必要時，得囑託機關、團體或商請外國機關、團體為鑑定或審查鑑定意見。其須說明者，由該機關或團體所指定之人為之；本目關於鑑定人之規定，除第334條及第339條外，於前項情形準用之；同法第340條第1、2項亦定有明文。又按鑑定人是否具鑑定能力，屬法院職權審酌事項，非拒卻鑑定人之法定事由。是當事人固得依上述民事訴訟法規定，以足認鑑定人執行鑑定職務有偏頗之虞而聲明拒卻鑑定人，惟應以鑑定人對於該訴訟事件之訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上難期鑑定人為公正、誠實之鑑定者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，則不得謂鑑定人有偏頗之虞(最高法院103年度臺抗字第761號、102年度臺抗字第1019號民事裁定意旨參照)。四、經查：㈠、本院前於108年11月26日依兩造意見送請財團法人台灣經濟科技發展研究所，就兩造爭議為相關鑑定之必要，財團法人台灣經濟科技發展研究所就鑑定比對標準依據、鑑定事項、鑑定標的軟體、鑑定所需硬體及其他支援、實地鑑測之執行、兩造需各自提出之鑑定資料等事項，已於109年2月12 日發函通知兩造及訴訟代理人，嗣並發函通知召開鑑定會議，因兩造就系爭軟體版本、標準及鑑定方案具有爭議，財團法人台灣經濟科技發展研究所多次與兩造以電話確認鑑定方案與條件，迄無法達成共識，故依最合理條件決定鑑定方案，並排定第二次現場作業，藉以確認及行實地鑑測之前置作業，經與兩造確認現場作業時間，被告（即聲請人）表示不願意參與，導致無法續行鑑定。原告（即相對人）提出其僅取得Unity遊戲軟體、API介面軟體，IOS APP手機軟體，部分並非完整版；被告於109年5月8日之民事陳報暨陳述意見（鑑定意見）狀第36頁亦有說明：「...然諒被告無法提供最新程式碼，否則原告將經由鑑定程序取得API及Backend的Source code...等語」，因此本案鑑定，無論採行原告或被告所建議之版本，就MySQL Data Base資料庫、以及Backend等，均應由被告提供。因此，本案實地鑑測設備需具備飛鏢機、手機、伺服器（得為實體機或為雲端）等，其中原告應提供之其所取得之軟體及飛鏢機與手機，被告則提供具有待鑑測之各版本程式及FTP傳輸程式之電腦及伺服器。經鑑定機關於109年5月間完成初步現場勘查後，多次與兩造確認實地鑑測之軟體版本及方案，但兩造迄無法達成共識，鑑定機關當初選擇鑑測版本時，以原告及被告各自提出之版本分別實測，避免對於任一方之偏頗，原告以其認為所接收到被告上傳的版本為主，被告109年5月12日所提民事陳報暨陳述意見狀第36至38頁之附表3、4-1至4-3相關版本，其中就附表3，為被告方認定已交付原告方之最新版本，且API與原告方相同，故以此認定。建議實地鑑測之軟體版本，均由原告方及被告方各自所提出，因此各軟體相容性問題，應該是兩造於提出當時即應考量。若經實地鑑測，鑑測結果不當之影響，來自各軟體相容性問題，則再由被告方提供相容軟體補行測試。依據前述内容，加之對被告不欲給原告取得之程式的保護，防止待鑑測之各程式版本遭更換，因此本院建議之實機實地鑑測步驟如下：⑴會同兩造方，就待鑑測之各程式版本進行確認。⑵於現場以具有待鑑測之各程式的電腦，先刪除伺服器及飛鏢機之原安裝程式内容。⑶删除後將確認後之程式安裝於伺服器及飛鏢機。⑷基於手機APP暫無法藉由appstore 下載軟體，故係以可插入手機之隨身碟進行安裝。⑸全部建置完成，則進行實測作業；當天實測完成後，刪除安裝於伺服器及飛鏢機之程式内容，並由鑑定機關攜回具有待鑑測之各程式的電腦（如為桌上型電腦，則僅攜回電腦中之硬碟）⑹重複前述程序，直至實地鑑測完成。⑺如兩造對於鑑定方案仍有爭議，於版本確認後，得以將飛鏢機及其相關鑑測設備運至鑑定機關，並於鑑定機關進行實地鑑測。鑑定機關109 年5月間完成初步現場勘查後，不斷與兩造溝通協調，而被告提出僅接受模擬測試而不接受實地鑑測，惟基於前述各項理由，鑑定機關建議實地鑑測，此為專業考量，並非不給任一方陳述意見的機會。至於聲請人主張改送財團法人中華工商研究院工商法學鑑識研究院鑑定，依該機構回函內容記載之鑑定方式，尚難認其實際鑑測時絕對優於財團法人台灣經濟科技發展研究所，則徒增已進行鑑測之程序之耗費。㈡、是以聲請人主張鑑定機關有所偏頗，並無所據，應係其主觀臆測，自難僅憑其之主觀臆測，遽謂鑑定機關有何偏頗不公之情，難認其聲明拒卻鑑定有何正當之事由。從而，抗告人聲明拒卻鑑定，難謂有據，不應准許。中　　華　　民　　國　　110 　年　　4 　　月　　1 　　日民事第二庭法　　　官　林麗玉以上正本係照原本作成。如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納裁判費新台幣1,000元。中　　華　　民　　國　　110 　年　　4 　　月　　1 　　日書記官　郭春慧

臺灣新竹地方法院108年度訴字第502號

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