108年度訴字第594號｜民事：塗銷抵押權登記｜裁判日期：110 年 03 月 26 日

臺灣新竹地方法院民事判決 108年度訴字第594號原告即反訴被告吳振榮訴訟代理人季佩芃律師複代理人鍾奇維反訴被告吳俊男被告即反訴原告曾進來訴訟代理人王彩又律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國110年2月5 日辯論終結，判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。反訴被告吳振榮、吳俊男應連帶給付反訴原告新臺幣參佰萬元，及反訴被告吳俊男自民國一○八年十月一日起，反訴被告吳振榮自民國一○八年十月二日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。本判決反訴原告勝訴部分，於反訴原告以新臺幣壹佰萬元為反訴被告吳振榮、吳俊男供擔保後，得為假執行。反訴訴訟費用由反訴被告吳振榮、吳俊男連帶負擔。事實及理由甲、本訴部分壹、程序方面一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。原告主張被告就附表所示之不動產（下稱系爭不動產）上設定登記新臺幣（下同）250萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權（下稱系爭債權）不存在，為被告所否認，足見兩造間就系爭債權是否存在有所爭執，且致原告就系爭不動產所有權之權能減損，造成法律上之地位有不安之狀態存在，又此種不安之狀態，確能以確認判決將之除去，是故原告提起本件訴訟應具確認利益，合先敘明。二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意、請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1項但書第1、2款及第2項分別定有明文。次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同法第256條亦有明文。查本件原告吳振榮起訴主張其所有坐落新竹市○○段000○000○000地號土地及其上同段155、156、157建號建物上為被告設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，且系爭抵押權之存在已妨害原告就上開土地及建物所有權之行使，除請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在外，並依民法第767條之規定訴請塗銷系爭抵押權之設定登記，而聲明：（一）確認被告於民國84年9月25 日，經新竹市新竹地政事務所登記字號空白字第033326號，以如起訴狀附表所示土地設定擔保債權總金額新臺幣（下同）250萬元之抵押權所擔保之債權不存在。（二）被告應將如起訴狀附表所示不動產於84年9月25日，經新竹市新竹地政事務所登記字號空白字第033326號所設定登記之貳佰伍拾萬元之抵押權登記予以塗銷。嗣於本院109年12月3日言詞辯論期日以原告所有坐落新竹市○○段000地號土地亦屬上開抵押權之共同擔保地號，而追加麗園段622地號為本件請求之標的，並更正其聲明為：（一）確認被告於84年9月25日，經新竹市新竹地政事務所登記字號空白字第033326號，以如附表所示不動產設定擔保債權總金額250萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。（二）被告應將如附表所示不動產於84年9月25日，經新竹市新竹地政事務所登記字號空白字第033326號所設定登記之250萬元之最高限額抵押權登記予以塗銷。經核上開原告所為聲明之變更及追加，係基於主張系爭抵押權所擔保之債權不存在之同一事實所為請求，核屬請求之基礎事實同一，又其將起訴聲明所載「抵押權」更正為「最高限額抵押權」部分，則係更正法律上之陳述，且被告對原告所為訴之變更或追加亦表示無意見（見本院卷二第50頁），而為本案之言詞辯論，揆諸前揭規定，均無不合，自應准許。貳、實體方面一、原告主張：（一）訴外人陳紅枣（以下逕稱陳紅枣）為原告之母，前於84年間，就其所有之新竹市○○段000○000○000地號土地及其上同段155、156、157建號建物，設定系爭抵押權予被告。陳紅枣前已過世，上述不動產由原告繼承，現為原告所有。原告未曾聽聞母親與被告間存有250萬元之法律關係一事，且在84年間之時空背景下，250萬元實屬鉅款，如被告與母親間確實有此筆鉅款之法律關係存在，原告與母親共同生活之期間斷無不知之理，該債權應不存在。又姑且不論被告於系爭不動產上所設定之抵押權性質為普通抵押權或最高限額抵押權（縱使為最高限額抵押權，亦已屆登記簿上所示之存續期間而告確定），因抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷，爰依民法第767條規定提起訴訟。（二）對被告答辯之陳述： 1.被告雖主張原告之父吳俊男（以下逕稱吳俊男）前以原告為連帶保證人向被告借款250萬元，並以如附表所示系爭不動產設定系爭抵押權及簽發250萬元之支票乙紙擔保還款，嗣後未能清償，吳俊男又再陸續向被告借款350萬元云云，然被告既主張兩造間存有消費借貸之法律關係存在，被告自應舉證證明其所主張之借款，交付之本金如何？利息如何計算？利率多少？並就原告應負連帶責任之法律上依據為何提出具體之陳述。又按「有無為抵押權設定登記」與「借用物是否確有交付」，兩者間並無必然關係，且票據之簽發，亦不能作為被告主張交付借用物之證明，本件重點應是：借用物有無交付，以及消費借貸契約之内容為何。從而，被告以系爭不動產存有抵押權設定登記，以及吳俊男所簽發之250萬元支票作為本件消費借貸關係存在之證明，均不可採。 2.縱認被告主張吳俊男向被告借款累計600萬元為真，惟被告辯稱雙方曾於90餘年間就渠等間之借款債務達成協議，由吳俊男以先前以被告妻子駱美鳳名義購買之700坪土地作價抵償300萬元，然抵充債務之選擇權，係專屬於債務人之權利，債權人無權指定抵充之債務，被告既無法提出證據證明吳俊男當時業已指定該300萬元優先清償其嗣後所借而無擔保品之債務，則依民法第322條第1款之規定，因系爭抵押權所擔保債權之約定清償日為85年9月17日，吳俊男當時提出清償之300萬元應優先抵充於85年間已屆清償期之250萬元借款，再抵充其餘350萬元借款中之50萬元借款，至此，吳俊男與被告間之借款債務僅餘300萬元；而系爭抵押權所擔保之250萬元借款債務既已因清償而消滅，系爭抵押權自應予以塗銷。（三）為此聲明：⒈確認被告於84年9月25日，經新竹市新竹地政事務所登記字號空白字第033326號，以如附表所示不動產設定擔保債權總金額250萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。⒉被告應將如附表所示不動產於84年9月25日，經新竹市新竹地政事務所登記字號空白字第033326號所設定登記之250萬元之最高限額抵押權登記予以塗銷。⒊訴訟費用由被告負擔。二、被告則以：（一）陳紅枣及原告、原告之弟即訴外人吳振維（以下逕稱吳振維）於84年間，將渠等所有之系爭不動產設定系爭抵押權予被告。系爭抵押權確實存有被擔保之債權，此情不僅為原告所知悉，甚且該借款債權早經原告承諾負連帶責任，多年來亦由原告負責按月支付利息予被告，原告以系爭抵押權擔保之債權不存在為由提起本件訴訟，並無理由。詳述如下： ⒈原告之父親吳俊男與被告為多年好友。吳俊男前為經營岡緯工業有限公司（以下簡稱岡緯公司）需資金周轉，而於84年間向被告借貸250萬元，由妻子陳紅枣、原告及原告之弟吳振維擔任連帶債務人。吳俊男、陳紅枣除簽發250 萬元支票與被告外，並由陳紅枣、原告及吳振維提供系爭不動產設定債權額為250萬元之系爭抵押權予被告。被告雖原與吳俊男約定應於85年9月17日清償，然因吳俊男嗣表示其資金不足要求延緩清償，被告念在朋友一場而同意變更清償期，且未再特別約定償還期限。 ⒉此後，吳俊男又陸續拿客票向被告借款，至90年間，累計積欠600萬元債務未清償。原告亦知悉此情，是原告於90 餘年間自其父親吳俊男接手岡緯公司營運後，曾與吳俊男及吳俊男的友人鄭合國，一同至被告家中協商債務問題。經雙方協商後達成協議：吳俊男對被告積欠未清償之600 萬元債務，其中300萬以吳俊男先前以被告妻子駱美鳳名義購買面積約700坪之土地（即新竹市○○段000○000地號土地）作為抵償；剩餘300萬元債務，除原有之250萬元系爭抵押權外，再由原告簽發面額50萬元之支票一紙予被告為擔保，並由原告負連帶責任及支付每月18,000元之利息予被告直至清償完畢為止，而被告則將手中吳俊男先前所交付的客票全數還予原告及吳俊男（然嗣後被告發現原告並未將新竹市○○段000地號土地移轉登記予駱美鳳）。 ⒊因被告與吳俊男為多年好友，且經協商後，至107年間，原告父子皆有按約定支付每月18,000元之利息，故被告並未積極要求原告及吳俊男還款。嗣陳紅枣於107年間往生，留有部分遺產，原告及吳俊男遂向被告表示要再次債務協商，希望能將債務做個了結，被告由其子曾經翔陪同，於107年11月15日至原告家中與原告及吳俊男商談，吳俊男之友人鄭合國亦在場協助。兩造於該次協商中，被告曾同意「將原告名下鹽水段184地號移轉予被告妻子駱美鳳，再給付200萬元予被告」此一債務清償方案，而原告及其父吳俊男亦表示願與原告之弟吳振維就此一方案商量討論，詎事後原告非但未再聯繫避不見面，自此也沒有支付利息，甚至提起本件訴訟，主張被告就系爭不動產所設定之系爭抵押權所擔保之債權並不存在云云，其所為主張顯無理由。（二）承上可知，原告自始至終皆知悉吳俊男與被告間債權債務關係，除一開始即擔任250萬元借款之連帶保證人，嗣於90餘年間參與協商，簽發面額50萬元之支票一紙予被告同時再次承諾負連帶責任，當初兩造間的抵押權設定契約書，雖就該最高限額抵押權設有權利存續期間至85年9月17 日止，惟存續期間屆滿後，亦不過使最高限額抵押權所擔保之債權範圍確定而轉為普通抵押權，並不會使抵押權當然消滅。被告就此消費借貸的返還請求權既未消滅，抵押權自無先於主債權消滅之理。原告及吳俊男為逃避債務，由原告繼承陳紅枣之遺產後提起本件訴訟，主張被告就系爭不動產所設定之系爭抵押權所擔保之債權並不存在云云，所為主張顯無理由。（三）再者，原告及吳俊男與被告於90餘年間協商債務時，因吳俊男無法清償債務，約700坪之土地也只能抵償300萬元，當時原告及吳俊男根本不敢指定清償系爭抵押權所擔保之250萬元債務，而係表示先清償嗣後所借而無擔保品的債務，以換取被告對其借款債務無法清償的諒解。關於當年原告及吳俊男並未指定清償系爭抵押權所擔保之250萬元債務，而是指定先清償嗣後所借而無擔保品的債務，由原告及吳俊男當時並未要求塗銷抵押權，亦未要求取回當時因該250萬元債務所簽發之支票可證，故自無從認系爭抵押權所擔保之債務業已清償。退萬步言，縱認當時原告及吳俊男並未指定用以清償嗣後所借而無擔保品的債務，然系爭抵押權所擔保之該250萬元借款，因吳俊男嗣表示其資金不足要延緩清償，被告當時念在朋友一場而同意變更清償期，且未再特別約定償還期限，與後續所發生的債務相同，均屬無清償期之債務，依第322條第2款規定，因該250萬元有抵押權擔保，亦非法定優先抵充之債務，而係列後於無擔保的部分。是原告主張系爭抵押權所擔保之債務，業以登記在被告配偶駱美鳳名下之鹽水段186地號土地抵償而清償云云，顯屬無據。（四）為此，爰答辯聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。三、得心證之理由：（一）本件被告於原告所有之系爭不動產上設定系爭抵押權乙節，有系爭不動產之土地登記公務用謄本附卷可參（見本院卷一第53至69頁、第343至344頁），堪信屬實。（二）又按最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性（最高法院103年度台上字第1977 號判決意旨參照）。最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：一、約定之原債權確定期日屆至者。最高限額抵押權，除第861條第2項、第869條第1項、第870條、第870條之1、第870條之2、第880條之規定外，準用關於普通抵押權之規定。修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。民法第881條之12第1項第1款、第881條之17、民法物權編施行法第17條定有明文。準此，本件系爭最高限額抵押權之設定時間在上開條文修正施行前之84年9月25日，仍有上開條文之適用。依土地登記謄本顯示系爭最高限額抵押權存續期間為自84年9月18日起至85年9月17日、清償日期載明為85年9月17日，故該抵押權所擔保之債權確定日期應為85年9月17日，依上開規定及說明，系爭最高限額抵押權於該日起即回復普通抵押權之性質，合先敘明。（三）按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗。再當事人之一方提起消極確認之訴，求為確認抵押權所擔保之債權不存在，主張債權存在之一方，應就其與他方間有抵押權所擔保之債權存在之事實負舉證責任（最高法院98年度台上字第1265號、103年度台上字第1451號及106年度台上字第822號判決參照）。次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。本件原告起訴請求確認其與被告就系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，核其性質為消極確認之訴，被告既否認原告之主張，自應由被告就系爭抵押債權存在之事實負舉證責任。（四）經查，關於系爭抵押權之設定緣由，被告主張係因原告之父吳俊男於84年間向其借款250萬元，而以其配偶陳紅枣及原告、訴外人吳振維所有如附表所示之系爭不動產設定擔保金額250萬元之最高限額抵押權予被告，其後吳俊男仍陸續向被告借款350萬元，累計積欠600萬元債務，嗣原告與吳俊男於90餘年間與被告就該600萬元借款債務之清償事宜進行協商，經雙方協商後達成協議，其中300萬元債務以吳俊男前借用被告配偶駱美鳳名義登記之新竹市鹽水港段土地作價抵償，其餘300萬元債務，除原有之系爭抵押權外，再由原告簽發面額50萬元之支票交予被告以擔保還款，原告同意就該300萬元借款債務負連帶責任，並按月支付18,000元之利息予被告直至清償為止，其後原告及吳俊男均有按月支付利息予被告，直至107年11月15日，雙方始再次就前開借款債務進行債務協商等情，業據被告提出抵押權設定契約書、吳俊男及原告簽發之支票各1 紙、107年11月15日錄音光碟為證（見本院卷一第123至129頁、第139至142頁，本院卷二第75至78頁），另經證人曾經翔於本院證述：「、、、我父親97年4月中風以後，由我開始管帳，每個月原告（即吳俊男的兒子）都會拿現金18000元來我家銀樓，我如果不在店內，就是由我大姊曾照惠收。我知道這是吳俊男欠我父親錢的利息，我不清楚18000元的利息是怎麼計算，被證四這些利息表格及筆跡都是我做的。107年10月以後，吳俊男父子就沒有再拿利息來。」等語（本院卷一第384至389頁），並有被告提出之表格、日曆（本院卷一第193至238頁）及新竹市○○○ 段000○000號土地公務用登記謄本、異動索引、土地登記申請書在卷（本院卷一第345至371頁）。（五）原告固否認系爭債務存在，然而： 1.原告起訴時主張附表所示坐落新竹市○○段000○000○000地號土地及其上同段155、156、157建號建物（下稱系爭房地）原係其母親陳紅枣所有，嗣由原告因繼承而取得系爭房地所有權，且系爭房地上存有為被告所設定之系爭抵押權，惟據其所悉，陳紅枣與被告間並無任何債權債務關係，依抵押權從屬性，應予塗銷乙節，然觀諸本院職權調取系爭抵押權設定登記資料內容所示（本院卷一第49至103 頁），原告及訴外人陳紅枣、吳振維均為系爭抵押權所擔保借款債務之連帶債務人，且系爭抵押權於84年間設定當時，其共同擔保地號及建號，除系爭房地外，另有原告與訴外人吳振維所共有之麗園段622地號土地（即重測前鹽水港段206-4地號土地），原告至今仍為麗園段622地號土地所有權人，亦有該筆土地之土地登記公務用謄本附卷可參（見本院卷一第343至344頁），是原告起訴主張其對於系爭抵押權及所擔保債權之存在全無所悉，其係因繼承取得系爭房地所有權後，始發現其上存有系爭抵押權，而否認系爭抵押權所擔保之債權存在，已堪置疑。 2.原告雖否認被告曾交付借款款項予吳俊男，惟經本院當庭勘驗前開錄音光碟所錄製之對話內容，原告及吳俊男於雙方協商過程中從未就系爭借款之存在有何爭執，僅就系爭借款債務應如何清償進行協調，此觀被告於對話中陳稱：「當年去（我家協商時）解決時，你（即原告吳振榮）也去、吳俊男也去、阿娟（吳振榮妻）也去，那時是拿票回去時不夠，才開這50萬支票，加上去之後，才有這…」，吳俊男即接續表示：「才有那300 (萬）」等語，原告亦明確表示：「我自我父親跳票之後、從我接手之後，都我在繳，我弟弟都不曾出過，我算一算給你的利息比三百萬多」、「我繳利息錢，算一算也差不多四百（萬)」、「我母親留下來的現金也不是很多，你看如果可以的話，看能不能減一些，我想辦法來還你」等語（見本院卷一第266至268頁），此與原告於本件訴訟中主張被告與渠等父子間，無消費借貸關係存在云云，顯屬不同。況且，吳俊男於本院109年2月20日言詞辯論期日當事人訊問時曾陳稱：「、、、榮利企業社是我老婆陳紅棗的名字，但工廠是我負責，平常有需要開票時，是用我老婆陳紅棗新竹農會的票。84年間，榮利工業社需周轉，我跟曾進來借錢，他叫我要開250萬元票給他，還要把老家設定抵押給他。借錢的是我，老家是陳紅棗的。、、、我開250萬元支票（就是被證二）和設定抵押權的資料給他，、、、。90年間，榮利工業社需要周轉，我老婆陳紅棗拿我兒子吳振榮的章跟新竹五信的票去開面額50萬元支票，跟曾進來周轉，但曾進來只給35萬元，、、、後來107年我老婆告別式時，我有湊50萬元現金還給曾進來。、、、我的債務都是吳振榮幫忙處理，曾進來來我家好幾次，說我們總共要還300 萬元，我有說已經付利息付很多了，大家都退讓一下，但曾進來都不要減。我的工廠岡緯工業公司交給我兒子接手之後，利息都是我兒子在付，之前我一個月拿1、2萬利息給曾進來，我兒子接手後，由我兒子去付，我們總共還了200多萬，1、2萬的利息應該是用300萬去算的，陳紅棗往生後，曾進來、曾進來的兒子、鄭合國有來吳振榮家，就是錄音的內容，當時是有講用700坪的地加120萬元現金，但現在地價已經不一樣了。」等語（本院卷一第269至278頁），而證人鄭合國亦於本院證稱：「、、、播放的錄音，應該是在吳俊男家裡，我自己去泡茶碰到他們。我去他家的時候我不太記得曾進來是否就在那邊了。當天曾進來、曾進來兒子、吳振榮、吳俊男都在場。曾進來去找吳俊男要錢，我不知道要多少錢，我有講說時機不好，不要還那麼多，工廠也沒有什麼工作也沒賺什麼錢，給年輕人一個機會。當時我順著他們的話講，曾進來談的應該就是300萬元用溜地抵一部分之後還要再付現金。」等語（本院卷一第219至284頁）。依吳俊男前揭所述，其對於84年年間曾向被告借款，因而交付支票做為擔保並提供系爭土地設定抵押，90年間曾向被告借款，因而交付原告為簽發人之支票做為擔保，此後兩造曾為債務協商，並於原告接手岡緯公司後，由原告以借款300萬元之標準計算並支付利息予被告，嗣兩造於107年11月15日協商，內容如前開錄音內容之對話等情均不爭執；而證人鄭合國亦證實兩造於107年11月15日錄音時，兩造協談之債務金額為300萬元等情，此與原告於起訴時主張其從不知悉消費借貸情事，已屬迥異。再依常情而論，倘若被告未曾實際上交付借款，依吳俊男及原告多年經營企業之社會經驗，何以未曾就系爭不動產設定抵押權之情予以爭執而要求被告予以塗銷？何以未曾就被告持有渠父子簽發之支票乙節予以異議而要求被告予以返還？何以每月按時支付利息予被告？何以於107年間，再次與被告洽談以土地及現金清償借款300萬元之事？依前揭情節，益徵被告確實已將系爭借款款項交付予吳俊男，系爭抵押權擔保之消費借貸債權確實存在，原告仍猶執陳詞否認系爭借款債權之存在，顯與事實不符，不足採信。（六）原告之訴訟代理人固另辯稱：縱認吳俊男與被告間確曾有消費借貸關係，兩造於90年餘間進行債務協商時，曾以吳俊男出資購買而登記在被告配偶駱美鳳名下之土地作價300萬元抵償系爭抵押權所擔保之借款債務，故系爭抵押權所擔保之借款債務業已因清償而消滅，系爭抵押權應予塗銷云云。 1.經查，本件被告始終主張：吳俊男於90餘年間，與被告就該600萬元借款債務之清償事宜進行協商，經雙方協商後達成協議。上開600萬元債務中，除就系爭不動產已設定擔保金額250萬元之最高限額抵押權外，其餘借款債務均屬無擔保之借款債務，是兩造合意以登記在被告配偶駱美鳳名下之新竹鹽水段土地作價抵償其中300萬元之無擔保借款債務，其餘50萬元無擔保之借款債務，除原有之系爭抵押權外，再由原告簽發面額50萬元之支票交予被告以擔保還款，原告同意就該300萬元借款債務負連帶責任，並按月支付18,000元之利息予被告直至清償為止等語。 2.原告固就吳俊男所提出之清償給付（即登記於被告配偶駱美鳳名下之新竹市○○○段000號土地）所抵充之債務內容為何有所爭執，然查： ⑴依前所述，本件被告始終主張，兩造於90餘年間協商債務時，以被告配偶駱美鳳名下之新竹鹽水段土地作價抵償者，係屬兩造間總額600萬元債務中無擔保之借款部分，而與原告前開主張不同。依前所述，兩造於90餘年間，協商債務時，被告除就系爭不動產已設定擔保金額250萬元之最高限額抵押權外，其餘借款債務均屬無擔保之借款債務，吳俊男當時既因無法清償該600萬元之借款債務而請求與被告協商，並提議以登記在被告配偶駱美鳳名下之土地抵償部分債務，依一般民間借款還款之習慣，債權人應會要求優先清償無擔保品部分之借款債務，是被告主張雙方於90年債務協商時，業已達成協議，由吳俊男以借用被告配偶駱美鳳名義登記之土地作價抵償無擔保品之借款債務部分，符合一般之社會常情及交易經驗。況且，如依原告所述，當時吳俊男係以該等土地指定先清償系爭抵押權所擔保之借款債務，則何以吳俊男及原告事後並未要求被告塗銷系爭抵押權及返還吳俊男前因借款所開立之250萬元支票，反而於90餘年間協商時，另再交付原告本人為發票人之面額50萬元支票1紙予被告做為擔保？此部分辯解實啟人疑竇，而不足採取。 ⑵至於原告訴訟代理人固主張民法第321條所定債務抵充順序之指定權屬債務人之權利，債務人吳俊男所提出之清償給付應優先抵充系爭抵押權所擔保之借款債務乙節，然此僅係民法上關於清償抵充之應然規定，無由以此推認「吳俊男必以登記在被告配偶駱美鳳名下之土地抵償系爭抵押權所擔保之借款債務」及推翻被告主張「兩造於90餘年間進行債務協商時，即合意以被告配偶駱美鳳名下之土地抵償無系爭抵押權擔保之借款債權」之事實。原告訴訟代理人固另主張本件應依民法第322條第1款規定為抵充債務之順序，然而上開法條規定，係於「清償人不指定抵充債務」順序時，始有適用，兩造間於90餘年協商時，就債務抵充之順序既已有合意，業如前述，當無該法條規定之適用，附此敘明。 3.依前所述，應認系爭抵押權擔保之消費借貸債權確實存在，原告主張系爭借款債權因清償而已消滅等語，顯與事實不符，不足採信。（七）承上所述，吳俊男於84年間向被告借款250萬元，原告為連帶債務人，而以系爭不動產設定系爭抵押權予被告作為還款擔保，嗣原告、吳俊男及被告於90年餘間進行債務協商時，吳俊男所提出之清償給付（即借用被告配偶名義登記之新竹市鹽水港段土地），係用以抵償吳俊男對被告所負其他無擔保之借款債務，而非系爭抵押權所擔保之借款債務，故被告就系爭抵押權所擔保之借款債權尚未清償，迄今仍然存在，原告訴請確認系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，為無理由，應予駁回。（八）再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項固定有明文，且抵押權消滅後仍經登記而未為塗銷者，亦堪認係屬對所有權圓滿行使狀態有所妨害而得予請求除去者，然其適用前提，依上說明，自仍須以該抵押權業已消滅而尚登記未為塗銷為要件。準此，依前所述，本件系爭抵押權所擔保之債權仍存在，原告主張系爭抵押權因系爭債權不存在或已消滅而不復存在部分，既無足採，則原告訴請依民法第767條第1項之規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，亦無理由，應予駁回。乙、反訴部分壹、程序方面一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。查本件被告即反訴原告於言詞辯論終結前之108年9月23日，主張反訴被告2人自兩造於90年間為債務協商後，至今尚積欠反訴原告300萬元，迄未清償，而依消費借貸之法律關係提起反訴，請求反訴被告2人應連帶返還借款300萬元，則其反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係，彼此間之請求有重大關連，且其提起反訴乃循上揭法律規定所為，自為法之所許，先予敘明。二、反訴被告吳俊男經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面一、反訴原告主張：依本訴部分所述，反訴被告吳俊男積欠反訴原告600萬元之債務，90餘年間協商時達成協議，除其中300萬元債務已以鹽水段186地號土地抵償外，反訴被告吳俊男尚積欠反訴原告300萬元，並由反訴被告吳振榮負連帶清償責任及給付每月18,000元之利息，是反訴原告自得依兩造間消費借貸契約之法律關係請求反訴被告吳振榮、吳俊男連帶返還借款300萬元，並請求反訴被告支付遲延利息。爰聲明：（一）反訴被告吳振榮、吳俊男應連帶給付反訴原告300 萬元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（二）反訴訴訟費用由反訴被告負擔。（三）反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。二、反訴被告吳振榮則以：反訴原告主張尚未清償之300萬元部分，縱認反訴被告吳振榮有基於親情而代吳俊男支付利息之事實，亦不能憑此遽認反訴被告吳振榮已為債務承擔而成為該筆300萬元借款之債務人，或反訴被告吳振榮同意就該筆300萬元借款繼續負連帶清償責任，是反訴原告以反訴被告吳振榮曾代償債務為由，反訴請求反訴被告吳振榮與吳俊男連帶給付300萬元，應無理由等語置辯，並聲明：（一）反訴原告之訴駁回。（二）訴訟費用由反訴原告負擔。三、反訴被告吳俊男則以：反訴原告在辦理系爭抵押權設定前，即要求反訴被告吳俊男先開立250萬元支票，嗣辦妥系爭抵押權設定登記後，反訴原告始稱該筆借款之利息為月息3分，且須先預扣第1期之利息，因陳紅枣無法接受，故反訴原告並未交付借款款項。嗣於90年間，陳紅枣經營之榮利工業社需資金周轉而向反訴原告借款，反訴原告提議以投資方式提供資金35萬元，反訴原告每年可分紅，但為避免陳紅枣藉故不分紅予反訴原告，反訴原告另要求陳紅枣以反訴被告吳振榮之名義開立支票，其後自90年底至92年底，陳紅枣均有分紅予反訴原告，直到93年間始因虧損而無法繼續給付分紅予反訴原告等語置辯。四、得心證之理由：（一）按「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限，催告返還」，民法第478條定有明文。而「被上訴人既已對上訴人起訴，起訴狀繕本又於68年8月9日送達上訴人，自可認被上訴人已對上訴人為催告，且截至第二審更審言詞辯論之日止，為時逾1個月以上，縱本件借貸未定有返還期限，亦可認被上訴人之請求與民法第478條規定相符」（見最高法院70年台上字第2011號判例要旨）。另「民法第478條規定，消費借貸未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限催告返還。所謂貸與人得定1個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾1個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務」（見最高法院73年台抗字第413號判例要旨）。（二）又按「請求權，因15年間不行使而消滅」，「消滅時效，自請求權可行使時起算」，「消滅時效，因左列事由而中斷：⒉承認」，民法第125條前段、第128條前段、第129條第1項第2款亦有規定。而「民法第478條後段規定，消費借貸未定返還期限者，貸與人得定1個月以上之相當期限，催告返還。所謂返還，係指『終止契約之意思表示』而言，亦即貸與人一經向借用人催告（或起訴），其消費借貸關係即行終止，惟法律為使借用人便於準備起見，特設『1個月以上相當期限』之恩惠期間，借用人須俟該期限屆滿，始負遲延責任，貸與人亦始有請求之權利。若貸與人未定1個月以上之期限向借用人催告，其請求權尚不能行使，消滅時效自無從進行」（見最高法院97年度台上字第2654號判決要旨）。又「消滅時效因請求、承認、起訴而中斷。所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力」（見最高法院51年台上字第1216號判例要旨）。（三）經查，承前本訴部分所載，兩造於90餘年間協商時，反訴被告吳俊男共計積欠反訴被告600萬元借款債務，其中包含系爭抵押權所擔保之借款250萬元及反訴被告吳俊男於設定系爭抵押權後陸續向被告所借款項計350萬元。兩造於90餘年間，就該600萬元債務進行債務協商並達成協議，由反訴被告吳俊男以借用反訴原告配偶駱美鳳名義登記之新竹市鹽水港段土地作價抵償300萬元之無擔保借款債務，剩餘300萬元借款債務，除原有之250萬元系爭抵押權外，再由反訴被告吳振榮另行開立付款人為新竹市第五信用合作社、面額50萬元、未載發票日之支票乙紙交予反訴被告以擔保還款，反訴被告吳振榮並同意就反訴被告吳俊男所積欠之上開借款債務負連帶清償責任，其後反訴被告吳振榮亦持續就該300萬元借款債務按月支付利息予反訴原告等情，業如前述，本件反訴被告吳俊男、吳振榮前開辯解，應屬無據，而應認反訴原告主張反訴被告2人尚積欠300萬元消費借貸債務，應連帶負擔返還之責任等語，與事實相符。（四）承前所述，反訴被告吳俊男於90年間就該250萬元抵押債務及50萬元借款債務，已向反訴原告請求緩期清償並獲反訴原告同意，惟兩造就上開300萬元借款債務並未再另行重新約定清償期限，應屬未約定返還期限之消費借貸契約，則依前揭民法第478條後段之規定，貸與人即反訴原告即得定1個月以上之相當期限，催告借用人即反訴被告返還，而反訴被告須俟該期限屆滿，始負遲延責任，反訴原告亦始有請求之權利，其消滅時效始開始進行，又此催告非謂必須定有期限，只須於催告後已逾1個月以上之相當期限，即認反訴被告有返還之義務。再查，反訴原告於107年11月15日與反訴被告再次進行債務協商時，業已請求反訴被告清償上開300萬元之借款債務，堪認反訴原告已向反訴被告為催告返還借款之意思表示，迄至反訴原告於108年9月23日提起本件反訴時為止，已逾1個月以上之相當期限，反訴被告自有返還系爭借款之義務，是反訴原告提起本件反訴請求反訴被告返還系爭300萬元之借款，自屬有據。（五）末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229 條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦有明定。是以，反訴原告請求反訴被告吳俊男自反訴起訴狀繕本送達翌日即108年10月1日（見本院卷一第159頁）、反訴被告吳振榮自反訴起訴狀繕本送達翌日即108年10月2日（見本院卷一第155 頁）起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息，亦屬有據，應予准許。（六）綜上所述，反訴原告依消費借貸契約之法律關係，請求反訴被告連帶給付如主文第3項所示之金額及利息，即無不合，應予准許。丙、從而，就本訴部分，原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，均為無理由，應予駁回。就反訴部分，反訴原告依據消費借貸之法律關係，請求反訴被告連帶給付300萬元，及反訴被告吳俊男自108年10月1日起，反訴被告吳振榮自108年10月2日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。丁、反訴原告就反訴部分陳明願供擔保請准宣告假執行，經核於法並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。戊、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。己、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中　　華　　民　　國　　110 　年　　3 　　月　　26　　日民事第二庭法官張詠晶以上正本，係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　110 　年　　3 　　月　　30　　日書記官　蔡美如附表編號　土　　　　　地　　　　　坐　　　　　落　　面　　　　　　積　權利範圍縣　市鄉鎮市區　段　小　段地　　　號（單位：平方公尺） 1 新竹市麗園 635 96.94 1分之1 2 新竹市麗園 636 91.46 1分之1 3 新竹市麗園 637 112.68 1分之1 4 新竹市麗園 622 147.72 2分之1 編號建號（新竹市麗園段）基地坐落（新竹市） ------------ 建物門牌（新竹市）建築式樣主要建築材料及房屋層數建築面積（平方公尺）權利範圍樓層面積合計 1 155 麗園段635地號 ------------ 中華路六段359巷5號住家用、加強磚造、2層一層：60.48 二層：60.48 合計：120.96 全部備考 2 156 麗園段636地號 ------------ 中華路六段359巷7號住家用、加強磚造、2層一層：60.48 二層：60.48 合計：120.96 全部備考 3 157 麗園段637地號 ------------ 中華路六段359巷9號住家用、加強磚造、2層一層：43.96 二層：43.96 合計：87.92 全部備考 `

臺灣新竹地方法院108年度訴字第594號

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