109年度建字第35號｜民事：損害賠償｜裁判日期：111 年 05 月 20 日

臺灣新竹地方法院民事判決 109年度建字第35號原告溫宇程即尚富工程行訴訟代理人曾艦寬律師被告營臺實業股份有限公司法定代理人張子良訴訟代理人駱忠誠律師楊益維上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國111年4月21日辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣壹佰玖拾玖萬伍仟貳佰伍拾元，及自民國一○九年七月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之九十三，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣陸拾陸萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰玖拾玖萬伍仟貳佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由甲、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款分別定有明文。查原告起訴時原聲明請求：被告應給付原告新臺幣（下同）2,787,418元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；嗣於民國111年4月21日當庭將上開請求金額變更為2,143,652元及利息。核原告所為變更，屬基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，與前開規定相合，應予准許。乙、實體方面壹、原告主張：一、原告承攬訴外人虹樺營造有限公司（下稱虹樺公司）所發包之「台灣積體電路製造股份有限公司（下稱台積電）2＆5廠廠區道路AC舖設工程」（下稱系爭工程），因而於104年12 月5日向被告訂購「道路AC舖設工程」所需之原料以進行施作（下稱第一次契約），兩造就此係成立買賣契約。嗣因原告向被告購買之原料「密級配」有問題，致系爭工程產生瑕疵，復於同年12月13日再次向被告訂購原料進行修補，並因原告工班因工期問題無法施作，始委請被告之工人幫忙施工（下稱第二次契約），原告事後均已付清款項。未料，當系爭工程施工完畢後，訴外人虹樺公司竟拒絕給付工程款2,082,000元，雖經原告提起給付工程款訴訟，惟本院以105年度建字第41號、臺灣高等法院以106年度建上字第25號民事確定判決（下稱前案訴訟）原告敗訴在案；且訴外人虹樺公司尚於前案訴訟中提起反訴，致原告反應賠償訴外人虹樺公司503,818元及自105年8月3日起至清償日止之法定遲延利息。二、前案訴訟判決原告敗訴之理由，係認原告施作之道路工程有瑕疵，經「社團法人臺中市土木技師公會」（下稱臺中市土木技師公會）鑑定結果，認工程瑕疵係因所使用之道路舖設材料內含其他雜料，方造成舖面損壞；易言之，系爭工程所產生之瑕疵係因被告提供之材料不純淨所致。而被告乃專業之道路舖設工程材料供應商，明知原告所訂購之商品係用於鋪設台積電廠區道路，卻提供不符合一般通常效用及品質之材料，致系爭工程於104年12月5日完工後，因連續2天下雨，即發生AC粒料剝離、粒料摻有易於風化之顆粒、泥土等雜質、路面遇水即產生剝落、坑坑洞洞之嚴重瑕疵，原告除無法獲得系爭工程之工程款2,082,000元外，尚需負擔前案訴訟之裁判費61,652元【計算式：21,691元＋39,961元＝61,652 元】。三、綜上，爰依民法第226、227條債務不履行之規定，請求被告賠償第一次契約所生之損害2,143,652元【計算式：2,082,000元＋61,652元＝2,143,652元】。並聲明:（一）被告應給付原告2,143,652元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（二）訴訟費用由被告負擔。（三）原告願供擔保請准宣告假執行。貳、被告則以：一、兩造間為承攬關係，原告之民法第227條損害賠償請求權已時效消滅：（一）兩造間簽有承攬契約，約定由原告連工帶料施作「台積電2＆5廠廠區道路」之瀝青混凝土路面，此由請款明細表載有材料、機具、人工等費用，且係完成後付款等節得證。嗣被告已於104年12月5日完工，並於同年月13日修補完成。（二）縱使被告所施作之工程有瑕疵，原告至遲於105年3月遭訴外人虹樺公司解約時即已知悉，其依民法承攬規定享有之瑕疵擔保請求權均已於瑕疵發現後一年而消滅；且民法第514條規定優先於同法第227條第1項之適用，故原告依據民法第227條第1項所為之請求，已因適用民法第514條第1項之規定而罹於時效。二、原告依民法第226、227條規定所為之請求，為無理由：（一）最高法院77年第7次民事庭會議決議，並非就消滅時效為決議，且該決議內容已與88年條正之民法第227條規定相同；另該決議內容指出種類之債須特定，始有不完全給付之債務不履行，惟如原告主張兩造間為密級配買賣契約，則密級配實屬種類之債，未經特定，自無不完全給付之適用。（二）被告已為給付，無民法第226條給付不能之情形。且縱有不完全給付，因密級配屬種類之債，非不能補正，自不能直接適用給付不能。原告未通知另行給付，逕依民法第226條規定請求損害賠償，應屬無據。（三）依據前案訴訟判決內容，可知原告係因拒絕修補而遭訴外人虹樺公司解除契約，而非被告於接到原告通知有瑕疵而拒絕補正，基於債之相對性原則，原告遭訴外人虹樺公司解約，非被告給付不能，亦非可歸責於被告。三、前案訴訟判決所認定之瑕疵，以及臺中市土木技師公會所為之鑑定報告，均不可採：（一）臺中市土木技師公會所為之鑑定報告，非受法院囑託鑑定，且被告未參與取樣及前案訴訟，不得拘束兩造及本院。（二）兩造間僅約定施作之材料為密級配，並未約定如前案訴訟判決所載「工程會第十章瀝青混凝土路面施工及檢驗基準」。至原告與訴外人虹樺公司間之契約如何約定，基於債之相對性原則，自不得援引至兩造間。另「密級配」之「密級配瀝青混凝土粒料配比」本即有不同，前案訴訟判決係以鑑定報告所提參考工程會第十章瀝青混凝土路面施工及檢驗基準表5摘錄如詳附件一，表5五種規格皆可使用，本次施工廠商採用表5之第五種，最大粒徑9.5mm（3/8in ），惟於證人陳俊傑於本院證述時，亦表示每一個設計值是不一樣，故鑑定報告僅以工程會為參考，即認不符，自有不宜。（三）工程施作完成日為104年12月5日及104年12月13日，臺中市土木技師公會則係於105年5月10日至現場會勘及取樣，鑑定報告表示「道路表面即可發現多處類似土粒之骨材祼露，現場取其中一處以清水沖洗後則土粒產生溶解並溶出孔洞」，亦即以「道路表面」之「土粒」以「清水沖洗」即可將骨材溶解產生孔洞。惟由道路完工至會勘時已相距半年，道路表面如能輕鬆將「土粒之骨材」以清水沖洗即可溶解，則依經驗法則，經過半年之風吹雨打及車輛輾壓，能溶解之土粒早應溶解而不存在，非會勘時所能發現，是鑑定報告認「土粒」為「骨材」，顯違反經驗法則，實非有據。（四）鑑定報告之頁碼自第51頁跳至第60頁，未連續編號，顯不完整。再者，現場鑽心取樣時，須於鑽孔處加水始能進行，如依鑑定報告所指有「土粒」之骨材，能輕易以清水溶解，則鑽心取得之試體切面上土粒，自不可能留存，是鑑定報告試體切面所示之「土粒照片」，顯非「土粒」，而係顏色與土粒相似之「石塊」。（五）鑑定報告所指「試驗結果分別為14.5及15.4」部分，係以中華環境檢測股份有限公司之試驗報告為據，然此檢測報告所據之樣品，非由鑑定人送達予檢測公司，而係由「國立檢驗科技股份有限公司之曾保棠」送交。且其取樣均未見取樣者之姓名及職稱，不符國家標準CNS 12388 A3286瀝青鋪面混合料取樣法之要求，自難保樣品係取自於現場。（六）鑑定報告所列「鑽心試體」係為「厚度檢測及壓實度」及「洗油後篩分析試驗及含油量試驗」。惟證人陳俊傑證言試驗報告之試體，非鑽心之試體，則鑑定報告第96頁及第97頁之「瀝青混合料瀝青含量及洗油篩分析試驗報告」( 報告編號E00-000 00000)，係切鋸試體，非鑽心試體。換言之，鑑定報告以鑽心試體係為「厚度檢測及壓實度」及「洗油後篩分析試驗及含油量試驗」而取樣，然試驗報告卻非鑽心試體，顯然違反當初取樣目的，故該試驗報告之數據，自不足採為現場瀝青混合料之實際情況。是以，鑑定報告依試驗報告認現場之瀝青混合料(密級配)篩分析之兩組數據，認NO.200篩之試驗值14.5及15.4為不符合，自難採認。（七）鑑定報告縱以切鋸法取得之試體作篩分析試驗，然依證人陳俊傑之證詞，可知篩分析之取樣應在道路舖設當下就要進行，而本件係在舖設道路完成後之半年後始取樣，已經壓實並通車使用多時，而非「未經滾壓實之瀝青混合」，則其試驗數據，自不足認篩分析為不合格。（八）依鑑定報告第3頁記載，可知鑽心試體編號#1、#2、#3、#4、#5、#7、#8、#11、#12共9顆試體，同時作為「鋪面厚度檢測及壓實度試驗」及「洗油後篩分析試驗及含油量試驗」，而依鑑定報告第7頁表六「試驗值(CM)」記載#1厚度為3.7cm、#2厚度為4.5cm、#3厚度為3.4cm、#4厚度為3.6cm、#5厚度為4.2cm、#7厚度為4.1cm、#8厚度3.4cm、#11厚度4.5cm、#12厚度4.7cm，均較原告主張鋪設3cm厚度為多，甚至有超出50%之試體(試體平均厚度4.01cm，為3cm之133.7%)，顯見「洗油後篩分析試驗」所採用之#1、#2、#3、#4、#5、#7、#8、#11、#12共9顆試體已混合非屬被告提供之密級配，自不能以此即認被告給付之密級配有瑕疵。（九）鑑定機構未將試驗送往合格試驗室，且係將其先送未取得認證之國立檢驗科技股份有限公司試驗，再由國立檢驗科技股份有限公司送至中華環境檢測股份有限公司，其取樣及送驗均不符合一般送驗標準，則其試結果自難參採。（十）依鑑定報告第2頁「十、鑑定結果(一)照片說明(附件五) 」記載「照片7-1〜7-7」為「馬歇爾夯打試驗」，鑑定報告102頁之試驗報告，亦有3顆試體之馬歇爾夯打試驗之數據，故鑽心試體編號#6、#9、#10已作為馬歇爾夯打試驗之用，且依試驗報告第3欄記載「夯打次數上下面各75次」，則試體業經夯打，自不可能再為篩分析試驗，故鑑定報告稱以鑽心取樣試體進行篩分析試驗，並據以推定「係因含有泥塊之骨材比例過高」乙節，實不可採。事實上，一般道路縱使銑刨後舖設瀝青混凝土之厚度至少5公分以上，惟本件工程僅設計施作3公分之厚度，自難保證其不被重壓而磨損、變型，以致部分粒料分離而造成孔洞，故系爭工程應係厚度不足因而衍生問題。四、原告請求之金額，並非真實：（一）原告請求金額所失利益2,082,000元部分，係以面積8675 平方公尺*單價240元而得。然估價單所載「約8675㎡」，僅為估計數，非確定完成之數據，自不能作為被告所失利益、且實做實算之數據。況原告於前案訴訟所請求之承攬報酬為1,995,250元，其後才追加為2,082,000元，足證原告請求之所失利益，並非真實。（二）另第一、二審訴訟費及鑑定費部分，因訴訟費用之支出，係原告向訴外人虹樺公司提起之訴訟裁判費，與被告間之債務不履行間並無相當因果關係，亦無請求權依據，故此部分，自不得向被告請求。五、綜上，原告提起本訴為無理由，應予駁回。並聲明：（一）原告之訴駁回；（二）訴訟費用由原告負擔。（三）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。參、得心證之理由：一、原告主張其為施作向訴外人虹樺公司承攬之系爭工程，而於104年12月5日向被告購買原料，與被告成立第一次契約，嗣因被告提供之密級配不符合一般通常效用及品質，致工程出現瑕疵，為修補所需，另與被告成立第二次契約，惟仍遭訴外人虹樺公司拒絕給付工程款，原告因此受有損害等情，業據其提出請款明細表為證；而被告固不否認確有與原告成立契約之事實，惟仍以前詞置辯。是本件所應審究者為：（一）兩造間之第一次契約性質為何？被告抗辯原告之定作人損害賠償請求權已罹於時效，是否可採？（二）原告依據民法第226、227條之規定，請求被告賠償損失2,143,652元，有無理由？茲論述如下。二、兩造間之第一次契約性質為何？被告抗辯原告之定作人損害賠償請求權已罹於時效，是否可採？（一）按「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。」、「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」，民法第345條、第490條第1項分別作有定義。（二）經查，細觀被告提出用以向原告請款之請款明細表所示，可知被告曾於104年12月5日及同年月13日兩次出貨，其中第一次出貨之項目為大量之密級配、冷油及AC運費；第二次出貨之明細則包含較少量之密級配、柏油砂、冷油等原料外，尚有工資、鋪裝機、壓路機、裝鏟機、調運費、AC運費、卡車、油車等關於機具及點工之計費項目（見卷一第19頁）。而由上開請款明細表以出貨日期羅列之方式，以及分別之出貨品名及數量；加以前案訴訟第一、二審判決認定原告係於承攬系爭工程後之104年12月5日進場施作，並於施作2天即完成全部工作，嗣完工不久即進行修補一次等情（見前案訴訟第二審卷第6頁、102頁反面），可資認定原告所述其係先向被告購買施作系爭工程所需之原料，而成立第一次契約；之後為修補瑕疵，且因原告工班無法配合工期，始與被告成立第二次契約等情，應屬真實而得採信。（三）次查，被告曾於本院審理時，自承第一次契約時，原告係自行找工班、機具施作，被告僅負責將原告訂購之原料，自廠區載運至原告指定之地點，並將原料直接傾卸在鋪裝機上，由原告所請工人施工等語明確（見卷一第81-82頁、429頁）。參以原告提出之點工單據（見卷一第373頁），亦可佐證原告確有於104年12月5日另行僱工、租用機具以施作系爭工程之事實。再參酌被告對於原告主張之104 年12月5日係由原告負責施作，被告僅係供料，104年12月13日係應訴外人虹樺公司之要求進行修補，並請被告協助等節，亦表示不爭執（見卷一第397頁），足證兩造間之第一次契約，係約定由被告交付施作系爭工程所需原料予原告，即移轉原料之財產權於原告，原告則支付價金為約定內容，並不包含被告應為原告完成道路之施工，其性質應屬買賣契約無誤，不因被告將兩次契約之請款項目羅列在同一份請款明細表，即影響第一次契約為買賣之法律上性質。（四）是以，原告主張兩造間之第一次契約，性質為民法之買賣，應屬可信，堪予認定。被告將其於104年12月13日協助原告進行俢補之事，與第一次契約混為一談，而認兩造間成立承攬關係，並以原告之定作人損害賠償請求權已罹於時效為抗辯，則難認有理，不足憑採。三、原告依據民法第226、227條之規定，請求被告賠償損失2,143,652元，有無理由？（一）按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」、「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。」，民法第227、226條分別定有明文。又民法第227條所謂之不完全給付，係指債務人提出之給付，不合債之本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種。是以構成不完全給付之要件，須債務人已為給付，僅所提出之給付與債之本旨不相符合，若債務人未為給付，雖可能構成給付不能、給付拒絕或給付遲延，惟均非屬不完全給付之範疇（最高法院96年度台上字第2084號判決意旨參照）。（二）經查，本件原告係於第一次契約向被告購買鋪設道路之原料，則依債之本旨，被告即應交付適合各型車輛通行、輾壓與停放，不得發生孔洞、粒料析離等狀況之物品。然經前案訴訟第一審法院於105年8月30日至現場履勘，勘測結果為：系爭工程道路位於台積電二、五廠廠區內以及對外聯絡道路至園區三路上，聯外道路路面呈現粒料分離、凹陷、佈滿小洞，小洞內出現黃色物質，經水倒入該小洞後不久，該黃色物質即溶出路面；再往前經過二廠大門口前人行磚道間附近，AC路面除有如前述凹洞及凹洞內黃色物質外，另有片狀類似紅黃土浮現之現象。進入二廠廠區內，亦有如前述凹洞及凹洞內黃色物質存在等情（見前案訴訟第一審卷一第186-187頁）。亦即系爭工程出現粒料分離、凹陷、佈滿小洞等現象，小洞內黃色物質經倒水尚會溶出路面，已難認系爭工程道路適於各型車輛通行、輾壓與停放。（三）次查，訴外人虹樺公司曾於105年4月14日，委請臺中市土木技師公會就系爭工程骨料溶解產生泥水、骨料析離之原因進行鑑定，經該會以 105年6月17日（105）中土技字第1604號鑑定報告略謂：「十、鑑定結果：㈢現場材料取樣說明：現場取樣數量係參考行政院工程會規範第02742章『瀝青混凝土鋪面』之規定…共取樣12處…。㈣鑑定試驗項目說明：⒈洗油後篩分析試驗-目的為檢驗級配結果與拌合公式設計值之差異，檢視是否因未按照規範比例使用瀝青混合料而導致日後鋪面破壞。⒉含油量試驗-目的為檢驗瀝青含量與設計值之差異，檢視是否因未按照規範比例添加瀝青含量導致日後鋪面破壞。⒊鋪面厚度檢驗-目的為檢驗實際築鋪厚度與設計厚度之差異。⒋壓實度試驗-目的為檢驗實際壓實度與規範值之差異，檢視粒料析離是否因壓實度不足所造成。⒌含砂當量試驗-目的為檢驗粒料之潔淨度，求得粒料所含粘土之相對比例與規範值之差異」、「㈤洗油後篩分析試驗…⒋試驗結果說明及研判：表二第一組…篩號# 200試驗值為14.5%，即超出規範值規定之2~10%（誤差±2%）…表三第二組…篩號#200試驗值為15.4%，即超出規範值規定之2~10%（誤差±2%）。試驗結果顯示通過篩號#200之比例已超過規範值，推測係因含有泥塊之骨材比例過高，經洗油後此類骨材溶解成為通過篩號#200之細粒料，進而造成本次篩分析結果偏高之原因」、「十一、結論與建議：㈠現場鑑定結果研判：AC路面因骨材含有泥塊，經車輛滾壓後表面瀝青脫落，路面出現土黃色泥塊混雜於瀝青混合料中，遇水後產生溶解現象且溶出孔洞，並經車輛滾壓造成路面受力不均勻而產生粒料析離之現象。㈡試驗結果研判：經洗油後篩分析試驗結果顯示通過篩號＃200之比例已超出規範值2～10﹪（誤差±2﹪）以上，係因含有泥塊之骨材溶解後成為通過篩號＃200之細粒料所致，研判骨材含有泥塊為造成鋪面損壞之主因，其它試驗結果尚稱合理。㈢建議：本道路AC鋪面工程應刨除後重新鋪築，且於施工前中後施作相關試驗，以檢視品質符合施工規範圍，並於施工中派員確實監督，以確保施工品質。」等語（見前案訴訟第一審卷一第64、67、71頁）。臺中市土木技師公會復以105年11月17日（105）中土鑑發字第033-03號表示「台積電2-5廠路面為瀝青混凝土面層」；105年12月20日（105）中土鑑發字第033-04號函補充說明：「一、…至於『面層』之瀝青混凝土材料品質標準為何？參考工程會第十章瀝青混凝土路面施工及檢驗基準表5摘錄如詳附件一，表5五種規格皆可使用，本次施工廠商採用表5之第五種，最大粒徑9.5 mm（3/8in）。」、「四、…而原告現場所鋪設台積電2-5廠路面之『粒料級配及瀝青含量』並未符合表5第五種標準。未符合部分為兩組試體通過No200號篩，規定2～10（±2 %），而試驗結果分別為14.5及15.4（詳鑑定報告書第5頁），此原因為瀝青骨材粒料含有泥塊。故洗油後篩分析『泥塊』溶解成通過No200號篩之細粒料而造成（詳鑑定報告書第10頁）。」、「五、…故本次施作之瀝青混凝土路面應為『面層』，『面層」表面直接承受車輛荷重提供摩擦力，減少水分及空氣滲入路面等功能需求，『因其粒料含有泥塊』造成雨水沖刷溶解現象，而路面溶出孔洞（詳鑑定報告書第10頁），雖經輕級交通量車輛輾壓路面，仍會造成路面瀝青脫落、路面沉陷或發生車輒及變形等情形。」等語（見前案訴訟第一審卷一第249、258-259頁）。載明系爭工程造成粒料析離之原因，乃係骨材含有泥塊，經車輛滾壓後表面瀝青脫落，路面出現土黃色泥塊混雜於瀝青混合料中，遇水後產生溶解現象且溶出孔洞，並經車輛滾壓造成路面受力不均勻所致。（四）被告雖質疑上開鑑定之採樣時間、程序等，惟臺中市土木技師公會曾以105年9月10日（105）中土鑑發字第033-01 號函覆稱：「二、承上，本會針對台積電2&5廠AC鋪面鑑定所作之試驗項目有：A、洗油後篩分析試驗…B、含油量試驗…C、鋪面厚度檢驗…D、壓實度試驗…E、含砂當量試驗 …。以上試驗於工程已完工6個月並經人為使用及自然因素後可能影響之項目有：A、含油量試驗，因AC表面經陽光曝曬及雨水沖刷，表面範圍之瀝青含量將有所減少，惟影響僅限於表面層，故對於本次鑑定試驗取樣之試體總量影響甚微。B、鋪面厚度檢驗，因完工後AC鋪面經車輛通行滾壓，使用之下厚度將會些微減少。C、壓實度試驗，因相同質量下鋪面厚度減少，故壓實度將些微提高。其餘試驗項目於取樣時則不受人為使用及自然因素之影響。」、「四、C、使用年限依工程會規範第02742章新拌瀝青混凝土所述可分為輕級、中級及重級交通量，則本工程屬內部道路故可區分為輕級交通量，而一般使用下年限約為10年。」等語（見前案訴訟第一審卷一第213-214頁）。可知系爭工程完工後6個月始進行採樣檢測，對於檢驗結果幾無影響，且系爭工程應具輕級交通量之品質，其使用年限約為10年。加以任職土木工程材料實驗室、中華環境檢測股份有限公司之證人陳俊傑，亦係到庭陳述：道路鋪設壓實後，仍可取樣做含油量試驗、篩分析，只要在試驗前先經過處理等語詳實（見卷二第100頁），益見系爭鑑定並無問題。（五）承上，本院審酌臺中市土木技師公會具營建管理、工程技術之專業能力，其對涉及骨料解產生泥水、骨料析離等一般營建工程事項，應具專業鑑定能力，且其係以「行政院工程會規範第02742 章瀝青混凝土鋪面」、「行政工程會第十章瀝青混凝土路面施工及檢驗基準表5 」為檢測規範，鑑定內容均已詳述鑑定依據及推論，應認客觀專業，自得作為審判之依據，且無再重新鑑定之必要。此外，被告聲請函查同批密集配有無瀝青骨材粒料含有泥塊致不符合約定情形，欲藉此證明其所交付予原告之原料並無鑑定報告所指情事，惟被告與他人訂立之契約內容，不一定與兩造間之第一次契約相同，且縱使該他人未反應，亦有可能係未發現或未請求，自不得據此推論被告交付予原告之原料無瑕疵，故無調查之必要。（六）從而，被告交付予原告之原料即密集配，具粒料含有泥塊之瑕疵，其給付顯不符第一次契約債之本旨，且屬可歸責於債務人即被告之事由，是原告依據首揭規定，請求被告賠償損害，於法即屬有據。（七）末按，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條著有明文。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，若損害之發生及有責任原因之事實，二者之間欠缺相當因果關係，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判決意旨參照）。經查： 1.原告主張其因被告提供之原料有瑕疵，致其遭訴外人虹樺公司解約並拒絕給付工程款，而受有工程款利益損失，並需負擔前案訴訟之本訴裁判費61,652元等情，業據其提出前案訴訟程序審查表為證（見卷一第407頁）。並經本院調閱前案訴訟案卷，查核訴外人虹樺公司確已解除與原告就系爭工程所簽訂之承攬契約，且原告向訴人虹樺公司請求給付之工程款，亦經判決敗訴確定，堪認原告確實受有上開損害。 2.然而，檢視原告出具予訴外人虹樺公司之報價單，記載渠等約定之施工項目及單價，關於停車場部分係含工帶料、每平方公尺230元；廠房道路部分為含工帶料及部分刨除、每平方公尺240元（見前案訴訟第一審卷一第6頁）。而原告所受之損害，既係因被告交付瑕疵之原料所致，則其請求可得預期利益之賠償範圍，亦應限於鋪設部分，尚不包含刨除舊有路面，是於計算原告之所失利益，自應以扣除刨除之單價即每平方公尺230元為依據，始為合理，原告對此亦表示無意見（見卷二第144頁）。又報價單上所載之數量雖不代表實際施作數目，惟仍係屬就施工範圍所為之預估數值，具一定之參考價值；再審酌原告僅以其中之8,675平方公尺來計算，而捨棄其餘之4,500平方公尺，堪認原告此部分之主張係屬合理。準此計算，原告原可得預期之利益即為1,995,250元【計算式：8,675㎡×230元＝1, 995,250元】。 3.至關於原告請求之前案訴訟裁判費61,652元部分，依吾人智識經驗判斷，綜合當時之一切事實為客觀之事後審查，難認任何人處於與原告相同之環境、條件，均會發生與訴外人虹樺公司訴訟之結果，亦即原告支付前案訴訟裁判費61,652元，與被告未依債之本旨為交付之行為，二者間欠缺相當因果關係，是原告此部分主張，難謂有理。（八）是以，原告所受之損害，應為原可得預期之利益1,995,250元，原告於此範圍內之請求係屬有據，應予准許；逾此範圍之請求，則為無據，不能准許。四、綜上所述，兩造間之第一次契約性質為買賣，原告依民法第226、227條之規定，提起本件訴訟，請求被告賠償1,995,250元，及自起訴狀繕本送達翌日（即109年7月4日）起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍所為之請求，則屬無據，應予駁回。五、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予一一論述，併此敘明。肆、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第390條第2項、第392條第2項、第79條，判決如主文。中華民國 111 年 5 月 20 日民事第二庭法官林南薰以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 111 年 5 月 20 日書記官陳麗麗

臺灣新竹地方法院109年度建字第35號

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