109年度重訴字第11號｜民事：確認債權存在｜裁判日期：110 年 04 月 28 日

臺灣新竹地方法院民事判決 109年度重訴字第11號原告永欣鋁業股份有限公司法定代理人林要然訴訟代理人黃思雅律師被告志嘉建設股份有限公司法定代理人葉哲宏訴訟代理人李益甄律師高文心律師受訴訟告知利嘉營造有限公司人法定代理人溫文智上列當事人間確認債權存在事件，本院於民國110年3月16日辯論終結，判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、程序方面: 一、本件原告主張利嘉公司對被告有工程保留款債權存在，受訴訟告知人利嘉公司有法律上之利害關係，為保障受訴訟告知人之權利，爰對受訴訟告知人利嘉公司告知訴訟，惟受訴訟告知人利嘉公司未聲明參加本件訴訟，先予敘明。二、按「對於為他人而為原告或被告者之確定判決，對於該他人亦有效力。」民事訴訟法第401條第2項定有明文。又按「執行債權人依強制執行法第一百二十條第二項規定對第三人提起之訴訟，係在解決執行債務人對第三人之『債權』是否存在或其數額之爭議，而非執行債權人應受分配及其數額之問題。性質上係『代位』行使執行債務人之權利，此與其他債權人或執行債務人對其參與分配之債權異議所提起之分配表異議之訴等訴訟，自有不同。」、「惟強制執行法第一百二十條所規定債權人對於第三人向管轄法院所提起之訴訟，係債權人代位債務人對第三人提起，故如債務人已對第三人行使權利並已繫屬於法院，債權人自無重複起訴之餘地。債權人自得對已繫屬中之案件經由參加訴訟程序輔助債務人以替代強制執行法第一百二十條之起訴。」，亦有最高法院93年度台上字第1040號判決、85年度台聲字第561號民事裁定意旨可參。經查，訴外人曹晉魁前以利嘉公司積欠其債務未清償，且本件被告積欠利嘉公司工程款債務為由，聲請執行利嘉公司對被告之工程款債權，經被告聲明異議，其乃依強制執行法第120條第2項之規定，對本件之被告，向本院起訴請求確認利嘉公司對本件被告有新台幣（下同）15,167,584元之工程款債權存在，並經本院以108年度重訴字第39號事件受理（下稱系爭另案事件），訴訟中經通知利嘉公司參加訴訟，其均未到庭參加，嗣並於108年8月12日由曹晉魁與被告成立訴訟上和解（下稱系爭和解筆錄），和解內容係如下述兩造不爭執事項第㈧點等情，已據調取系爭另案事件查明無訛。因曹晉魁對被告提起之系爭另案事件，乃係代位行使執行債務人即利嘉公司之權利，此訴訟之目的在解決執行債務人利嘉公司對第三人債務人即被告之工程款債權，是否存在或其數額之爭議，可見曹晉魁所提該訴訟乃「為利嘉公司而為原告」，故利嘉公司乃係該訴訟之實質當事人，曹晉魁則為形式當事人。則依民事訴訟法第401條第2項之規定，如系爭前案事件獲有確定判決，則該確定判決之效力亦及於利嘉公司。三、復按「和解成立者，與確定判決有同一之效力。」民事訴訟法第380條第1項亦有規定，又按「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴。又訴訟上和解成立者，與確定判決有同一效力，民事訴訟法第四百條第一項、第三百八十條第一項分別定有明文。此效力不僅存在於當事人之間，即對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，亦有效力（同法第四百零一條第一項參照）。」，亦有最高法院82年度台上字第1129號判決意旨可參。是以訴訟上和解之效力，既與確定判決相同，且依民事訴訟法第401條第1、2項之規定，確定判決對於該他人及當事人之繼受人者，既均同有效力，並非僅限於當事人之繼受人，參以民事訴訟法第380條第5項亦規定:第5編之1第三人撤銷訴訟程序之規定，於第1項情形準用之。而同法第507條之1第1項已規定「有法律上利害關係之第三人，非因可歸責於己之事由而未參加訴訟，致不能提出足以影響判決結果之攻擊或防禦方法者，得以兩造為共同被告對於確定終局判決提起撤銷之訴，請求撤銷對其不利部分之判決。但應循其他法定程序請求救濟者，不在此限。」，是依上開之規定，亦已就曹晉魁與被告達成之系爭和解筆錄，賦予利嘉公司程序上之保障及救濟之機會。則依上開之規定及說明，曹晉魁與被告於系爭另案事件，所達成訴訟上和解之效力即等同確定判決同一之效力，即應及於實質當事人即利嘉公司。又因原告所提起之本件訴訟，依上開之規定及說明，原告乃係代位利嘉公司，為利嘉公司擔任原告而起訴，利嘉公司乃為實質當事人，原告僅係形式上之原告當事人。又按「原告之訴，有下列各款情形之一者，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：七、起訴違背第31條之1第2項、第253條、第263條第2項之規定，或其訴訟標的為確定判決之效力所及。」民事訴訟法第249條第1項第7 款亦有規定。是以系爭和解筆錄之等同既判力之效力，既及於利嘉公司，且本件及系爭另案事件前後二訴訟之實質原告均為利嘉公司，被告亦均為同一，且訴之聲明亦均係確認利嘉公司對被告之工程款債權存在，乃屬同一事件，則被告辯稱原告亦應受系爭和解筆錄既判力效力之拘束，不得重複再提起本件訴訟，其起訴程序不合法乙節，已非無據。況縱認兩事件非屬同一事件，原告及利嘉公司均不受系爭和解筆錄等同於既判力效力之拘束，然本件經實體裁判結果，原告之請求亦無理由，爰亦予以論述如後。貳、實體方面一、原告主張：㈠、緣原告對訴外人即債務人利嘉公司有工程款債權：新臺幣（下同）343,551元及自民國108年7月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息、6,378,509元及自108年7月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息（下稱系爭工程款債權），並已取得執行名義臺灣士林地方法院108年度司促字第9424號支付命令及確定證明書（下稱系爭執行名義），原告即執系爭執行名義聲請強制執行參與分配，因利嘉公司承作被告之志嘉水曜大樓（下稱系爭建物）新建工程之結構機電工程及使照裝修工程（上二工程以下合稱系爭工程，各別則稱結構機電工程、使照裝修工程），經本院民事執行處於108年11 月8日對被告核發執行命令，於上開債權範圍內禁止利嘉公司收取對被告之工程款、保留款債權。詎料被告於收取上開執行命令後，竟以利嘉公司對其無債權為由向本院執行處聲明異議（下稱系爭聲明異議）。惟利嘉公司之另一債權人曹晉魁曾對利嘉公司聲請為強制執行，經本院執行處對被告核發執行命令，被告則陳明表示「利嘉公司對其之現有債權18,024,728元中15,167,584為保留款，剩餘部分尚未計價請款」，故本院執行處於106年8月8日將利嘉公司對被告之債權，扣除保留款後之2,857,144元（即18,024,728元－15,167,5 84元）核發支付轉給執行命令予該案債權人曹晉魁，故斯時利嘉公司對被告至少仍有15,167,584元保留款之債權存在。其後，本院執行處於108年1月14日再就利嘉公司對被告之上開保留款債權，對被告核發支付轉給予債權人曹晉魁之執行命令，被告收受後，以其與利嘉公司間之該等工程保留款須以工程經正式驗收合格為要件，故該工程保留款未屆清償期為由，向本院執行處聲明異議，顯見利嘉公司對被告確實仍有保留款債權存在。且遽聞利嘉公司曾向被告請求發放該等工程保留款，而被告迄未發放，現該工程業已完工並取得使用執照，該筆工程保留款債權付款條件已成就，惟被告於108年11月間，卻向本院執行處為系爭聲明異議，稱其對利嘉公司已無任何債務存在，顯然不實在。㈡、利嘉公司承攬被告系爭建物新建工程中之結構機電工程及使照裝修工程，雙方因提前終止上開工程合約，已分別於106 年9月15日、13日進行結算，並分別簽訂「合約終止協議」（以上兩份終止協議，下簡稱合約終止協議，各別則各稱結構機電工程合約終止協議、使照裝修工程合約終止協議），就結構機電工程部分，原合約總價為2億21,50萬元，經結算後之工程總價為178,603,881元，其中10%完工工程保留款為17,860,388元，遠高於被告在另案執行事件於106年7月5日向本院執行處所自承之保留款15,167,584元，而被告於上開期日後未曾再給付任何款項予利嘉公司，是截至106年7月5 日止，利嘉公司對被告就結構機電工程，至少應有保留款債權15,167,584元存在，縱使事後被告曾於108年12月31日將保留款650萬元代利嘉公司支付予曹晉魁，仍尚餘有8,667,584 元（即15,167,584元－650萬元）。另使照裝修工程部分，原合約總價1億2000萬元，經終止結算完工之工程總價為74,288,248元，其中10%之完工工程保留款為7,428,825 元，縱使利嘉公司自承已領取其中27萬元，至少仍應有7,186,800元存在。㈢、又系爭建物已於107年4月18日竣工，並於同年8月30日取得使用執照，由使用執照所載營造廠為利嘉公司，及被告已於108年2月2日將系爭建物整棟出售予訴外人榕茂投資股份有限公司（下稱榕茂公司），並於同年5月22日完成點交予榕茂公司，可知利嘉公司所承攬興建之系爭建物，確實已完工且完成驗收。再依利嘉公司與被告間，所簽訂之結構機電及使照裝修工程合約（上二份合約，以下合稱系爭合約，各別合約則分稱結構機電工程合約、使照裝修工程合約）第6條第3項之約定，雖係約定於客戶交屋完成及公設點交管委會完成後，被告應付工程款，惟系爭建物因係以整棟辦公大樓方式出售，已無公設點交管委會之情形，是以本件業已因被告將系爭建物以辦公大樓整棟出售而阻礙利嘉公司之請款條件，依據民法第101條第1項規定，應視為條件成就，被告理應給付利嘉公司工程保留款22,596,409元（即結構機電工程合約15,167,584元與使照裝修工程合約7,428,825元，合計工程保留款22,596,409元）。退步言，被告已於108年5月22日將系爭建物完成買賣點交予榕茂公司，依前開工程合約第6條第3項之約定，被告理應給付利嘉公司工程款至百分之九十九，亦即至少保留款中之九成即20,336,768元應給付予利嘉公司。又縱扣除被告代利嘉公司清償予曹晉魁之650萬元後，利嘉公司對被告亦仍有工程保留款16,096,409元（即22,596,409元－6,500,000元）存在，原告於此範圍內，主張確認利嘉公司對被告於6,776,340元範圍內之工程保留款存在，並無疑義。退萬步言，姑不論利嘉公司對被告之工程保留款之付款條件是否成就，惟本件原告係請求確認利嘉公司對被告於6,776,340元範圍內之工程保留款存在，並非請求被告給付工程保留款，故無論保留款付款條件成就與否，均不影響本件保留款是否存在之確認。㈣、系爭工程係因被告多次變更設計，始導致利嘉公司停工等而工期延後，影響完工期限，此不可歸責於利嘉公司，且於契約合意終止之後，利嘉公司無需也無從再進場施作，僅因行政程序作業，須配合被告取得使用執照而已，而利嘉公司就此亦予以配合，則工程何時能完工及驗收完成，顯已非利嘉公司所能控制，利嘉公司就此豈有違約可言。是以被告與利嘉公司為上開合約終止協議時，雙方因已審酌考量上情等一切情況，而完成相關之結算，並僅剩工程保留款之給付，而無任何違約金債權存在，再參酌被告先前向執行法院為多次聲明異議時，均未提及利嘉公司對其有違約金債務，甚至竟與曹晉魁和解並確認利嘉公司對被告仍有工程保留款650萬元債權，全然未主張系爭違約金債務之存在，可見利嘉公司並無積欠被告所主張之違約金債務，被告據以主張抵銷系爭保留款債務，亦屬無據。況被告所主張之違約金債務之計算方式及金額亦顯不合理而不可採。又本件利嘉公司對被告之工程款、工程保留款債權，已先後於106年6月22日、108年11月8日，經本院核發新院千106司執助孔788號執行命令、新院平108司執助孔字第1704號執行命令，禁止利嘉公司對被告為收取或其他處分。惟利嘉公司收受上開兩份執行命令後，卻於108年12月19日將結構機電工程對被告之工程保留款債權轉讓予訴外人吉晟工程行，於108年12月10日將使照裝修工程對被告之債權轉讓予訴外人祖榮有限公司（下稱祖榮公司），依據強制執行法第51條第2項、第115條第1項規定，利嘉公司所為債權轉讓違反執行命令，對原告自不生效力，難認利嘉公司已因債權讓與而對被告未享有系爭工程保留款債權。㈤、被告固援引最高法院及法律座談會見解，主張:縱認其有積欠利嘉公司工程保留款，原告應受曹晉魁與被告在系爭另案事件中和解筆錄（下稱系爭和解筆錄）既判決效力之拘束，即應認被告積欠利嘉公司之工程保留款債務為650萬元云云。惟因利嘉公司並未對被告提起訴訟，而曹晉魁對被告所提之訴訟，利嘉公司並未參加，與最高法院85年度台聲字第561 號民事裁定意旨不同，無從比附援引。又系爭另案事件係由曹晉魁代位利嘉公司對被告提起訴訟，與本件原告代位利嘉公司對被告提起訴訟，二者間訴訟當事人不同，並非同一事件，原告當不受系爭另案事件既判力所及。且該事件曹晉魁係提起確認之訴，雖於訴訟上與被告成立訴訟和解，卻未通知利害關係人利嘉公司進行和解程序，且和解成立內容曹晉魁亦非以自己名義直接收取被告給付之款項，仍係代位利嘉公司而為主張，亦與臺灣高等法院暨所屬法院108年法律座談會民事類提案第21號情形不同，應無從比附援引，且該座談會見解並非法律及判例要旨，法院亦無受其拘束之理。本件情形亦與被告所引臺灣高等法院暨所屬法院108年法律座談會民事類提案第23號之案情不同，故系爭另案事件和解之效力，自不及於利嘉公司及原告。㈥、為此，爰提起本件確認之訴。並聲明：確認利嘉公司對被告有6,776,340元之債權存在。二、被告之答辯：㈠、利嘉公司承攬被告系爭結構機電及使照裝修工程，嗣其因陷於財務困難，無法繼續履約，被告即與利嘉公司於106年9月間，簽訂合約終止協議，當時利嘉公司尚未領取之保留款，經計算為15,167,584元。惟就結構機電工程部分，依結構機電工程合約第7條之約定，應先適用結構機電工程合約終止協議第3條之約定；使照裝修工程部分，依使照裝修工程合約第7條之約定，應優先適用使照裝修工程合約終止協議第2條之約定，依上開工程合約終止協議第3條或第2條之約定，利嘉公司須先向被告申請驗收核可、提送保固本票及本票授權書後，始能取得保留款；縱使僅考量原結構機電工程合約及原使照裝修工程合約，依該合約第7條第1項第1款約定，工程保留款之給付要件亦應優先適用合約「主文」第6條第3項之約定，須於全部工程正式驗收後，被告始須付清保留款之9%，另1%須待利嘉公司開立保固本票及保固書予被告後始予付款；或依該合約同條項第4款約定應優先適用該合約第6條第3項之特別約定，須於全部工程正式驗收、開立保固本票及保固書後，被告始須付清全部工程款。惟利嘉公司迄今未曾向被告提出工程驗收申請，系爭工程既未經驗收合格，利嘉公司亦未開立保固本票予被告，被告即無給付保留款之義務。㈡、又利嘉公司前因擔任基隆市海吉市建案新建大樓建商之連帶保證人，共同開立票面金額62,561,352元之本票一紙予曹晉魁，嗣因到期無法兌現該本票，遭曹晉魁向法院聲請本票裁定進而強制執行，致利嘉公司款項遭凍結，嚴重拖累被告系爭建案之工程進度，被告始於106年9月13日及15日，分別與利嘉公司就使照裝修工程及結構機電工程，簽訂被證14（非原證13）、被證2即原證13之合約終止協議，以部分終止原合約之內容，於終止後因利嘉公司為系爭建案之承造人，縱其因財務困難未親自施工，而由他人施作，其仍應就整個工程之施作負責，故於合約終止協議，約定原合約之條款及權利義務不因此失其效力（包括請領使用執照、驗收、保固等）。其後，因利嘉公司積欠曹晉魁上開本票債務，曹晉魁取得執行名義後聲請執行，經本院於108年1月14日以執行命令，命被告將前揭保留款15,167,584元支付轉給曹晉魁，被告則以系爭工程尚未辦理驗收，其無庸給付工程保留款為由聲明異議，曹晉魁遂依強制執行法第120條第2項規定，代位利嘉公司，提起系爭另案事件，該事件審理時經向利嘉公司為訴訟告知後，利嘉公司雖未參加訴訟，然其後曹晉魁與被告於108年8月12日達成訴訟上和解，並做成和解筆錄內容如兩造不爭執事項第㈧點所載。則依民事訴訟法第380條第1項、第401條第2項之規定及最高法院93年度台上字第1040號判決、最高法院85年度台聲字第561號民事裁定，暨臺灣高等法院暨所屬法院108年法律座談會民事類第21、23號提案之見解，因曹晉魁所提系爭另案事件，係代位利嘉公司或為利嘉公司之法定擔當而起訴，其實質之原告當事人乃係利嘉公司，故系爭和解筆錄之既判力效力，應及於實質當事人即利嘉公司，不論利嘉公司有無參加訴訟均然，而本件原告依強制執行法第120條第2項之規定起訴，亦係代位利嘉公司提起訴訟，自應受系爭和解筆錄既判力效力之拘束，不得為相反之主張。故被告積欠利嘉公司之工程保留款，嗣經和解後已確定為650萬元，被告亦已依和解筆錄給付該金額予利嘉公司並由曹晉魁代為受領，故利嘉公司對於被告之工程保留款債權，已因被告清償而全數消滅，原告再訴請確認利嘉公司對被告有工程保留款債權，即無理由。㈢、縱認系爭和解筆錄效力不及於利嘉公司，利嘉公司對被告之保留款債權仍存在，然因利嘉公司早已將其中之結構機電工程合約之保留款債權，讓與予吉晟工程行，將使照裝修工程合約之保留款債權讓與予祖榮公司，該等保留款債權已非利嘉公司所有，則原告訴請確認利嘉公司對被告有保留款債權存在，亦無理由。況且，縱認利嘉公司原對被告有工程保留款債權15,167,584元，惟其中結構機電工程合約部分，利嘉公司至少已向被告領取3,187,528元（即734,000元＋1,835,0 00元＋618,528元）保留款，再扣除前述被告依和解筆錄支付利嘉公司，並由曹晉魁代為受領之650萬元後，工程保留款餘額應僅為5,480,056元（即15,167,584元－3,187,528元－6, 500,000元＝5,480,056元）。㈣、又依結構機電工程合約第5條第2項第3款第9目之約定，利嘉公司就該工程於105年4月4日應完成者，係包括完成該工程及向被告申請驗收完成，依使照裝修工程合約第5條第2項第3款第2目之約定，利嘉公司就該工程於106年6月27日起90日內應完成者，亦為施工完成並向被告申請驗收完成，且依系爭工程合約終止協議第3條（結構機電工程）或第2條（使照裝修工程）之約定，利嘉公司亦須負責取得使用執照，並向被告申請驗收核可、提送保固本票及本票授權書後，始能取得保留款。然被告與利嘉公司於106年9月13、15日先行結算並簽訂合約終止協議時，利嘉公司就系爭工程並未全部完工，且已遲延完工，後續係由其他廠商施作完成，雖經被告於107年11月21日發函促請利嘉公司辦理驗收，其亦置之不理及未負保固責任，自已違反原合約及前揭終止協議之約定，自應對被告負違約賠償責任，被告絕無原告所稱故意阻礙利嘉公司辦理驗收之情，是原告主張利嘉公司就系爭工程已完工並完成驗收，系爭保留款給付之條件已成就云云，顯非事實。又利嘉公司因上開遲延應賠付之違約金，就結構機電工程合約部分，依該合約22條第1項及第5條第2項第3款之約定，利嘉公司本應於105年1月20日完成使用執照之取得，並應於105年4月4日前，施工完成並申請被告驗收完成，然利嘉公司遲至107年8月30日始取得使用執照，是自105年1月20日翌日起算至107年8月30日取得使用執照時，已逾期953天，利嘉公司依約應給付予被告之違約金數額為196,118,754元（計算式見卷一第409頁）。另利嘉公司未於105年4月4日前，完成工程並經被告驗收完成，是自105年4月4日翌日起算至108年5月22日系爭建物點交予買方時，已逾期1,143天，故利嘉公司依約應給付予被告之違約金數額為226,836,283 元（計算式見卷一第409-410頁），故結構機電工程合約，利嘉公司依約至少應給付422,955,037元違約金予被告；另就使照裝修工程合約部分，依該合約第22條第1項及第5條第2項第3款之約定，利嘉公司應於106年6月27日取得使用執照，且應於106年9月25日前將本合約工程全部完工並經被告驗收完成，然系爭建物使用執照係於107年8月30日始取得，是自106年6月27日翌日起算至107年8月30日系爭建物取得使用執照時，已逾期429天，利嘉公司依約應給付被告違約金35,435,175元。又利嘉公司亦未於106年9月25日前將本合約工程全部完工並經被告驗收完成，故自106年9月25日翌日起算至108年5月22日系爭建物點交予買方時，已逾期604天，利嘉公司依約應給付被告之違約金為44,870,102元（以上計算式見卷一第410-411頁），是關於使照裝修工程合約，利嘉公司依約至少應給付80,305,277元。故縱認利嘉公司對被告存有保留款債權，因利嘉公司應給付被告逾期違約金債權合計503,260,314元（即422,955,037元＋80,305,277元），被告依法行使抵銷後，利嘉公司對被告已無工程保留款之債權存在。㈤、再系爭工程雖有幾次變更設計，然僅為工程價款之變更，並不包含工期，且縱有停工，亦僅係小部分有爭議處停工，其他工程仍持續進行，故遲延完工及驗收，係可歸責於利嘉公司之原因，並非因變更設計所致，且依合約約定亦無從延長工期，另合約終止協議內，已明文載明原合約有關請領使照、驗收等條款之權利義務未失其效力，是原告以系爭工程因被告變更設計等原因而延宕，故被告與利嘉公司為終止協議決算時，因考量上情而不再主張違約金債權云云，亦與事實不合。並聲明：原告之訴駁回。三、兩造不爭執事項：㈠、利嘉公司前承攬被告之結構機電工程，雙方於103年間簽訂工程合約書，其中第5條第2項第3款約定：「（三）階段完成期限：…8：使用執照取得民國105年1月20日。9：本合約工程範圍全部完工申請甲方驗收完成民國105年4月4日。」；第6條付款辦法第3款約定：「全部工程經正式驗收合格，含客戶交屋完成及公設點交管委會完成（或甲方即被告接管）後，甲方應付清總工程款至百分之九十九，另百分之一，於乙方即利嘉公司開立工程總價（含稅）5%之保固本票（公司商業本票）2張及保固書給甲方後始予付款。」，第22條第1項約定：「一、工程依合約第五條第二款第三項所訂定之工程控制階段完成時間為準，每階段如逾期則停止該期估驗計價，並依合約工程總價款，每日罰款千分之一…。」。嗣利嘉公司與被告針對利嘉公司已施作完成之上開工程部分結算，並終止未完成之工程部分契約，雙方於106年9月15日就上開工程合約簽訂合約終止協議，於合約終止協議第2條約定:原工程總價2億2150萬元（含稅），…變更後工程總價:178,6 03,881元（含稅），第3條約定：「雙方同意原合約之條款及權利義務不因此失其效力（包含請領使用執照、驗收、保固等），保留款自乙方即利嘉公司取得使用執照後，由乙方向甲方即被告提出申請驗收，經甲方驗收核可後，乙方提送保固本票及本票授權書之日起算保固期，惟保固範圍維持由乙方負變更前之全部責任，不因本次結算縮減範圍。」，此有上開合約書及合約終止協議影本在卷為憑（見本院卷一第79-98頁）。㈡、利嘉公司前承攬被告之系爭使照裝修工程，雙方於105年間簽訂工程合約書，其中第5條第2項第3款約定：「（三）完成期限：1.：使用執照取得　民國106年6月27日。2：本合約工程範圍全部完工申請甲方驗收完成民國106年6月27日起算90天。」，另第6條付款辦法第3款約定：「全部工程經正式驗收合格，甲方即被告付清總工程款至百分之九十九，另百分之一，於乙方即利嘉公司開立工程總價（含稅）10%之保固本票（公司商業本票）1張及保固書給甲方後始予付款。」，第22條第1項約定：「一、工程依合約第五條第二款第三項所訂定之工程控制階段完成時間為準，每階段如逾期則停止該期估驗計價，並依合約工程總價款，每日罰款千分之一…。」。嗣利嘉公司針對上開工程提請結算並終止契約，乃與被告雙方於106年9月13日就上開工程合約簽訂合約終止協議，其中第1條約定變更工程價款，原工程總價總價1億2000萬元（含稅），經結算後工程總價為74,288,248元（含稅），此有上開合約書及合約終止協議影本在卷為憑（見本院卷一第263-277、281、387頁）。㈢、系爭建物新建工程於103年3月27日取得103建字第55號建造執照，並分別於103年8月27日、104年10月28日、105年6月3日、106年11月30日等四次變更設計，此有上開建造執照存根、變更設計附表、建造執照附表等影本在卷可稽（見本院卷一第227-240頁）。㈣、系爭建物已於107年8月30日取得107使字第0183號使用執照，其上記載營造廠為利嘉公司、竣工日期107年4月18日等情，此有使用執照存根影本在卷可憑（見本院卷一第241頁）。㈤、被告曾於106年7月5日，針對曹晉魁所聲請，而本院106年度司執助字第788號強制執行事件對其核發之執行命令即扣押命令，以原證4書狀聲明異議陳明：「…現有債權18,024,728 元中15,167,584元為保留款。剩餘部份尚未計價請款」等語，嗣本院上開執行事件於106年8月8日核發支付轉給命令予被告，要求被告將2,857,144元（即上開之18,024,728元扣除15,167,584元後之金額），支付轉給曹晉魁，此有上開聲明異議狀及本院執行命令影本在卷為憑（見本院卷一第29、31頁）。㈥、本院上開執行事件，於108年1月14日對被告核發支付轉給命令，要求被告將利嘉公司對被告之工程款債權，於15,167,584元範圍內，支付轉給曹晉魁，而被告收到該執行命令後，則以原證7聲明異議狀表示:其與利嘉公司間之該等工程保留款須以工程經正式驗收合格為要件，利嘉公司迄未辦理驗收，故該工程保留款未屆清償期等，向本院執行處聲明異議，有本院上開執行命令及被告之聲明異議狀影本在卷可憑（見本院卷一第35-41頁）。㈦、原告對利嘉公司有系爭工程款債權，並已對該公司取得系爭執行名義，嗣原告以上開執行名義之債權等，聲請對利嘉公司為強制執行，經本院108年度司執助字第1704號執行事件，於108年11月8日對被告核發執行命令即扣押命令，嗣經被告向本院執行處就上開執行命令聲明異議，並陳明:債務人利嘉公司現無任何債權存在，無從扣押等語，此有上開執行命令及聲明異議狀影本在卷為憑（見本院卷一第19、25-27 頁）。㈧、曹晉魁與被告於系爭另案事件，於108年8月12日成立訴訟上和解，和解成立內容：1、兩造確認第三人利嘉公司對被告之工程保留款債權餘額為650萬元。2、被告願給付第一項所示工程保留款予第三人利嘉公司，由原告（即曹晉魁）代位受領。給付方式為當庭給付下列所示之支票予曹晉魁訴訟代理人：⑴發票日為108年11月15日，票面金額為325萬元、取消禁止背書轉讓記載之支票。⑵發票日為108年12月31日，票面金額為325萬元、取消禁止背書轉讓記載之支票。3、原告於第二項所示支票全數兌現時，拋其對被告其餘請求權，此有上開和解筆錄影本在卷可參（見本院卷一第101-102頁）。九、被告於108年2月2日將系爭建物出售予榕茂公司，並於同年5月22日將系爭建物按現狀點交予榕茂公司，此有不動產點交紀錄影本在卷可參（見本院卷一第103頁）。㈩、利嘉公司於108年12月19日，主張將其對被告之工程保留款債權，就結構機電工程部分，其中1300萬元轉讓與吉晟工程行，雙方並簽訂債權讓與契約書（見本院卷一第333-335頁）。利嘉公司並於108年12月10日，主張將其對被告之工程保留款債權，就使照裝修工程部分，其中7,186,800元轉讓與祖榮公司，雙方並簽訂債權讓與契約書（見本院卷一第337-339頁）。 、被告於108年12月18日就利嘉公司通知其上開債權讓與予祖榮公司乙事，寄發被證21之存證信函予利嘉公司，於該函內被告表示:利嘉公司因系爭工程積欠其逾期違約罰款，經被告主張抵銷後，利嘉公司對其已無債權可資讓與等情（見本院卷二第85-87頁）。 、被告於109年9月4日以被證17被告公司志管字第1090904001號函，通知利嘉公司就系爭工程之工程保留款，以利嘉公司積欠其逾期違約金至少503,260,314元，加以主張抵銷等，上開通知函並已於109年9月10日送達予利嘉公司，而利嘉公司收到該函後，並於同月22日寄送被證18之函予被告，否認有積欠被告上開逾期違約金債務等情，此有上開二份函及被證17函送達利嘉公司之郵件查詢資料影本附卷可參（見本院卷一第677-679頁、卷二第35-36頁）。五、兩造之爭點及本院之判斷：茲本件兩造間所爭執而應予以審酌者，在於：㈠、利嘉公司對被告，針對結構機電工程、使照裝修工程，原先享有之工程保留款數額為多少?被告以原告及利嘉公司均應受系爭和解筆錄既效力效力之拘束，主張利嘉公司對被告之工程保留款合計僅為系爭和解筆錄所載之650萬元，經被告清償後，餘額為零，是否有理由?利嘉公司將系爭工程保留款各讓與予吉晟工程行、祖榮公司，對原告是否有效?是否讓與後利嘉公司對被告已無系爭工程保留款債權?㈡、如利嘉公司對被告仍享有工程保留款債權，則被告以利嘉公司逾期完工取得使用執照及未進行驗收違約，主張對利嘉公司有違約金債權，並據以主張抵銷，且抵銷後利嘉公司對被告已無工程保留款債權乙節，是否有據?爰予以論述如下。㈠、利嘉公司對被告，針對結構機電工程、使照裝修工程，原先享有之工程保留款數額為多少?被告以原告及利嘉公司均應受系爭和解筆錄既效力效力之拘束，主張利嘉公司對被告之工程保留款合計僅為系爭和解筆錄所載之650萬元，經被告清償後，餘額為零，是否有理由?利嘉公司將系爭工程保留款各讓與予吉晟工程行、祖榮公司，對原告是否有效?是否讓與後利嘉公司對被告已無系爭工程保留款債權? １、依結構機電工程、使照裝修工程之合約終止協議所載，該二部分工程經被告與利嘉公司，先後於106年9月15日、13日結算後，已確定前者之工程總價變更為178,603,881元，後者變更為74,288,248元，已如前述，且兩造不爭執工程保留款為總工程款之百分之十，是以就結構機電工程部分，依上開變更後之總價款178,603,881元之百分之十計算結果，固為17,860,388元，然參酌被告先前於原證4、原證7聲明異議時，其主張之工程保留款金額均為15,167,584元（見本院卷一第29、41頁），而觀諸被證18利嘉公司寄予被告之函文（見本院卷二第35頁），其主旨及說明欄第二點，亦對原告所稱保留款尚有15,167,584元乙事，亦未加以爭執，再參以被告於其民事答辯㈠暨爭點整理狀內，亦已載明:（二）前揭結構機電工程合約嗣因利嘉公司陷於財務困難，無法繼續履約…利嘉公司尚未領取之保留款經計算為15,167,584元（見本院卷一第64頁），是就結構機電工程部分，利嘉公司原先之保留款乃為15,167,584元，非原告主張之17,860,388元，亦非被告所稱系爭二項工程全部之保留款為15,167,584元。另就使照裝修工程之保留款數額，依變更後之工程款74,288,248元之百分之十計算結果固為7,428,825元，惟依被證8利嘉公司與祖榮公司簽訂之債權讓與契約書影本所載（見本院卷一第337頁），利嘉公司已表示被告已清償27萬元，保留款剩7,186,800元，是應認此部分工程之保留款數額，原應為7,186,800元。２、被告辯以:系爭和解筆錄已生既判力效力，並及於利嘉公司及原告，應認系爭工程保留款為650萬元，且被告業已清償完畢，餘額為零，雖為原告所否認。然查，依前揭「事實及理由」欄壹、程序方面第二、三點所述，可認系爭和解筆錄之既判力之效力，應及於利嘉公司及本件之原告，且不會因利嘉公司未參加系爭另案事件訴訟而有所影響，是以雖利嘉公司與被告間之工程保留款數額，原係如上開所述金額，然經作成系爭和解筆錄後，利嘉公司與被告間之工程保留款債權，即應以和解筆錄所確定之650萬元為準。又被告於系爭和解筆錄成立後，已依和解內容共給付利嘉公司650萬元，並由曹晉魁代位受領，已如前述，而按債權經扣押後，第三債務人於扣押命令效力存續期間，不得向債務人清償，違反者不得以其清償對抗執行債權人，但於扣押命令生效前，第三債務人如為清償被扣押之債權，已簽發交付支票或其他票據者，則對債權之扣押效力並不及於該支票或其他票據，因此縱於扣押命令後，第三債務人仍得支付該支票或其他票據之票款，而發生該票款金額對債務人之債務，因消償而消滅之效力（參見張登科先生著強制執行法九十年九月修訂版第436頁）。查，被告係於訴訟和解當日即108年8月12日，交付發票日108年11月15日、12月31日，面額各325萬元之支票共二紙予曹晉魁代位受領，該等支票並均已兌現，已如前述，是原告等人雖經聲請本院於108年11月8日對被告核發原證3之扣押命令，然已在被告交付上開支票予利嘉公司，並由曹晉魁代位受領之後，揆諸上開之說明，應認被告此部分對利嘉公司650萬元工程保留款之清償，已對利嘉公司及利嘉公司之債權人即原告等發生效力，故被告辯稱經其清償該650萬元金額後，利嘉公司已無對被告之工程保留款債權乙節，即非無稽。３、況且，「縱認」系爭和解筆錄對利嘉公司及原告不生既判力效力，於被告清償上開650萬元之前，利嘉公司對被告，就結構機電工程有上開所述之15,167,584元之工程保留款債權，就使照裝修工程有7,186,800元工程保留款債權。被告另主張:結構機電之工程保留款，已另經被告對利嘉公司清償3,187,528元，且於上開和解筆錄簽立後，依和解結果被告已清償650萬元，此部分應予以扣除，並提出被證9被告之轉帳傳票影本為證（見本院卷一第341頁）。查，依被證9所載，其上雖有記載借方金額734,000元、1,835,000元、618,528 元三筆，合計為3,187,528元，然被告製作該轉帳傳票之日期為106年4月間，核係在被告於106年7月間以原證4聲明異議狀、108年1月間以原證7聲明異議狀（見本院卷一第29、41頁），均自行聲明異議表示工程保留款為15,167,584元之前，是此部分工程保留款之數額，仍應以被告在後陳報之數額為準，難認被告已清償3,187,528元而應予扣除。至就被告於系爭和解筆錄成立後，所支付予利嘉公司650萬元，並由曹晉魁代位受領部分，已對利嘉公司發生清償之效力，業如前述，故被告所積欠利嘉公司結構機電工程之工程保留款，雖原為15,167,584元，使照裝修工程原為7,186,800元，然經扣除被告依和解筆錄清償之650萬元後，其剩餘金額為15,854,384元（即15,167,584元＋7,186,800元－6,500,000元）。４、至被告主張利嘉公司已將其對被告之結構機電工程保留款債權，轉讓與吉晟工程行，將使照裝修工程之保留款債權，轉讓與祖榮公司，並提出被證7、8之債權讓與契約書影本為證（見本院卷一第333-339頁）。然按實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力；就債務人對於第三人之金錢債權為執行時，執行法院應發扣押命令禁止債務人收取或為其他處分，並禁止第三人向債務人清償。強制執行法第51條第2項、第115條第1項已分別定有明文。是以債權人如就債務人對第三人金錢債權為執行，於執行法院依債權人聲請，對債務人核發扣押命令後，債務人即不得再為債權讓與等一切有害執行債權人之處分行為，否則其處分行為對債權人不生效力。查，依被證7、8之債權與契約書所載，利嘉公司係先後於108 年12月19日、12月10日，將其對被告之1300萬元結構機電工程之保留款、7,186,800元使照裝修工程之保留款債權，各轉讓與吉晟工程行、祖榮公司，而斯時已於包括本件原告等債權人聲請本院，由本院以原證3於108年11月8日對利嘉公司核發扣押命令（見本院卷一第25-27頁）之後，揆諸上開之規定及說明，原告主張利嘉公司所為上開債權之讓與，對原告不生效力乙節，即非無據，則被告以利嘉公司已將上開債權讓與予吉晟工程行、祖榮公司，利嘉公司因此對被告已無系爭工程保留款債權乙節，即不可採認。㈡、如利嘉公司對被告仍享有工程保留款債權，則被告以利嘉公司逾期完工取得使用執照及未進行驗收違約，主張對利嘉公司有違約金債權，並據以主張抵銷，且抵銷後利嘉公司對被告已無工程保留款債權乙節，是否有據? １、依上所述，縱認系爭和解筆錄既判力效力不及於利嘉公司及原告，利嘉公司經被告清償650萬元後，對被告仍享有15,854,384元之工程保留款債權。惟查，利嘉公司與被告就結構機電工程於106年9月15日簽訂合約終止協議時，其中第3條已約定：「雙方同意原合約之條款及權利義務不因此失其效力（包含請領使用執照、驗收、保固等），保留款自乙方即利嘉公司取得使用執照後，由乙方向甲方即被告提出申請驗收，經甲方驗收核可後，乙方提送保固本票及本票授權書之日起算保固期，惟保固範圍維持由乙方負變更前之全部責任，不因本次結算縮減範圍。」，已如前述，另就使照裝修工程於同月13日簽訂合約終止協議時，所最後簽訂確定之該份協議書內容，應係如被證13（見卷一第387頁），非如原證12（見卷一第281頁），此已據利嘉公司員工即證人蔡碧雲，於另案祖榮公司訴請本件被告清償債務事件（為台北地方法院109年度建字第111號事件，下稱台北地院另案事件）審理時，證稱提到:裝修終止協議第2條已明定原合約之條款及權利義務不因此失其效力…等語（見本院卷二第93頁）可佐，而經核原證12該份協議書第2條，並無上開「原合約之條款及權利義務不因此失其效力」等之文字，參以祖榮公司以受利嘉公司之讓與系爭工程保留款，而對被告提起之上開事件，其起訴書所檢附之使照裝修工程之合約終止協議書，其內容亦係如被證13，而非如原證13，且祖榮公司應係從利嘉公司取得該份協議書等情，亦據本院調取台北地院另案事件卷宗查明無訛。是被告主張雖原先與利嘉公司初稿簽訂為原證13，然最後定案之內容為被證13，應堪採信，故利嘉公司與被告簽訂之被證13使照裝修工程之合約終止協議，其第2條亦同樣有「雙方同意原合約之條款及權利義務不因此失其效力（包含請領使用執照、驗收、保固等），保留款自乙方即利嘉公司取得使用執照後，由乙方向甲方即被告提出申請驗收，經甲方驗收核可後，乙方提送保固本票及本票授權書之日起算保固期」之約定（見本院卷第387頁）。從而，被告與利嘉公司就系爭工程，固先後於106年9月13、15日，簽訂上開之合約終止協議，並結算確認利嘉公司已施作部分之工程款數額，然於協議書第2、3條中，雙方已分別明確約定原工程合約中，有關使用執照、驗收及保固約定及相關合約條款之權利義務關係，其效力仍存在，亦即倘任一方已有違約情事，對方仍得請求，並未於上開終止工程之協議內，表示拋棄該等請求權之意思，此部分契約文義已甚為明確。２、又系爭結構機電工程合約，其第5條第2項第3款約定「（三）階段完成期限：…8：使用執照取得民國105年1月20日。9：本合約工程範圍全部完工申請甲方驗收完成民國105年4月4 日。」，另第22條第1項約定：「一、工程依合約第五條第二款第三項所訂定之工程控制階段完成時間為準，每階段如逾期則停止該期估驗計價，並依合約工程總價款，每日罰款千分之一…。」（見本院卷一第249、258頁），而使照裝修工程合約，其第5條第2項第3款係約定：「（三）完成期限：1.：使用執照取得民國106年6月27日。2：本合約工程範圍全部完工申請甲方驗收完成民國106年6月27日起算90天。」，第22條第1項約定：「一、工程依合約第五條第二款第三項所訂定之工程控制階段完成時間為準，每階段如逾期則停止該期估驗計價，並依合約工程總價款，每日罰款千分之一…。」（見本院卷一第265、273頁）。又系爭工程係到107 年8月30日始取得使用執照，於108年2月2日始將系爭建物出售予榕茂公司，並於同年5月22日按現狀點交予榕茂公司，亦如前述。則光以其使用執照之取得時點而言，已較結構機電工程合約原約定之105年1月20日，或使照裝修工程合約原約定之106年6月27日之時點，延後甚久。況縱使不以實際取得使用執照之時點即107年8月30日作比較，而僅以被告與利嘉公司雙方於106年9月15日、13日，簽訂上開合約終止協議之時點為比較，原合約所各約定應取得使用執照之時點即105年1月20日、106年6月27日，距離上開之106年9月15日、13日，亦均已延遲相當之時間。３、原告雖主張:系爭工程因被告要求而為四次變更設計，始導致工程停工等而工程進度延宕，故延後取得使用執照等係不可歸責於利嘉公司，雙方因此於簽訂合約終止協議時，均未提到利嘉公司要對被告負逾期完工等之違約賠償責任，而僅單純會算確定利嘉公司已施作工程之工程款及剩餘之保留款，可見被告對利嘉公司並無逾期履約之違約金債權存在，此從被告先後就本院執行命令之聲明異議內容，及於系爭另案事件與曹晉魁達成和解，完全未提及對利嘉公司有履約逾期之違約金債權並主張抵銷等情，亦可佐證，並提出原證21-24 利嘉公司與被告就系爭工程之工務會議記錄影本為證（見本院卷一第649-661頁），然為被告所否認。經查，就原證21-24之內容整體觀之，其中於原證22雙方於105年7月6日工務會議之決議事項中，已載明:利嘉營造考量本案工進推展願全力配合趕工於106年6月27日完成使照申請取得，可見利嘉公司當時之施工進度已有落後，始會為上開之表示，且就結構機電工程，以合約所載應於105年1月20日取得使用執照，該日與前述合約終止協議日即106年9月15日時，已歷經604 日，則縱使寬認依原證22決議事項中，其中「停工工期認定依志嘉張主任所提供452天資料為雙方確認無誤」之內容，而認定結構機電工程，因工程之變更設計導致利嘉公司之停工共計452日，此部分不可歸責於利嘉公司，而可以免計該天數之工期或展延該天數之工期，然僅計算至該結構機電工程合約終止日106年9月15日為準，經扣除該452日後，利嘉公司就該工程仍至少已逾期取得使用執照達152日（即604日－452日），且參以倘利嘉公司就系爭工程之施作未逾期且無進度落後之情形，則衡情何以其與被告雙方又要在工程進行中，半途終止合約關係，並於終止合約之協議書內，明白約定雙方就原合約關於請領使照、驗收等之權利義務等相關條款之效力仍存在。是被告辯稱當時因利嘉公司施工逾期進度落後，雙方始為終止合約之協議，即非無憑。又按「所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示」、「默示之同意，必依表意人之舉動，或其他情事足以間接推知其有同意之意思者，始得認之，若單純之沈默，則除有特別之情事足認為同意外，不得認係默示之同意。」，亦有最高法院29年上字第762號判例、90年度台上字第902號民事判決意旨可參。查，被告固於上開聲明異議及與曹晉魁為和解時，未提及利嘉公司施工逾期其得扣罰違約金，而僅針對工程保留款部分加以回應表示，已如前述，然酌以被告於108年12月間，即已正式以被證21之存證信函，向利嘉公司主張系爭工程逾期完工之違約金債權（見本院卷二第85-87頁），應認被告於聲明異議及和解時，僅係未積極主張該債權，尚難憑此等情形，即認被告當時已有默示拋棄對利嘉公司此等違約金債權之意思表示。原告主張被告對利嘉公司，並無逾期完工等之違約金債權，即非可採。４、又按2人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第1項本文已有規定。依上所述，如僅就結構機電工程利嘉公司逾期取得使用執照部分而論，縱使僅計算至利嘉公司與被告，於106年9月15日合意終止協議之日止，利嘉公司就此工程合約使用執照之取得時程，至少已逾期152日，則以該工程合約前述第22條第1項之逾期違約金之約定，按其變更後之工程總價178,603,881元每日逾期罰款千分之一計算之結果，被告此部分得對利嘉公司主張之違約金債權，已為27,147,790元（計算式:178,603,881元×1‰×152＝27,147,790元，元以下四捨五入）。又依上開所述，於被告清償利嘉公司工程保留款債權650萬元並經曹晉魁代位受償後，被告尚積欠利嘉公司之系爭工程之工程保留款債權合計為15,854,384元。則縱使被告僅以其對利嘉公司得享有之上開逾期違約金債權27,147,790元，以被證17、被證21之函（見本院卷一第677-678、卷二第85-87頁），對利嘉公司之工程保留款債務加以抵銷後，利嘉公司對被告已無工程保留款債權存在。㈢、綜上所述，堪認被告已無積欠利嘉公司系爭工程之工程保留款債務，則原告訴請確認利嘉公司對被告有6,776,340元之債權存在，並無理由，應予以駁回。㈣、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經本院審酌後，認於判決結果均不生影響，爰不一一論述。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中　　華　　民　　國　　110 　年　　4　　月　　28　　日民事第二庭　　法　官　鄭政宗以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　110 　年　　4 　　月　　29　　日書記官　黃志微

臺灣新竹地方法院109年度重訴字第11號

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