111年度勞簡上字第3號｜民事：給付薪資等｜裁判日期：112 年 01 月 11 日

臺灣新竹地方法院民事判決 111年度勞簡上字第3號上訴人即附帶被上訴人歐兔歐全球股份有限公司法定代理人邱仕堂訴訟代理人邱紹祐被上訴人即附帶上訴人張佑銘訴訟代理人黃晨翔律師上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國111年5月18日本院新竹勞動法庭第一審判決（110年度竹勞簡字第8號）提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於111年12月21日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人給付被上訴人逾新臺幣壹拾伍萬捌仟柒佰貳拾陸元本息部分併該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。上訴人其餘上訴駁回。附帶上訴駁回。第一、二審訴訟費用由上訴人負擔58%，餘由被上訴人負擔；附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人即附帶上訴人主張：被上訴人自民國109年2月10日起受僱於上訴人擔任業務代表一職，負責為上訴人招攬網路行銷及粉絲專頁代操客戶，並以按件計酬方式給薪，以每28天為計薪週期，上訴人並於110年1月20日訂定工作規則：「請假達四次者，須罰款新台幣(下同)1,000元及遲到者須罰款50元」，被上訴人因與客戶洽談業務而無法進公司而請假數次並拒繳罰款，上訴人竟將被上訴人踢除公司業務及客戶通訊LINE群組，被上訴人迫於無奈僅得繳交罰款，嗣後上訴人於110年4月8日開早會時藉口被上訴人說謊，而片面終止與被上訴人之勞動契約，顯已違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益，被上訴人於110年4月11日依勞動基準法第14條第1項第6款終止兩造間勞動契約，並請求上訴人給付下列款項： (一)110年3月及4月份薪資共計113,268元：被上訴人之薪資計算方式為論件計酬，即以當月所成交之訂單金額並依上訴人所訂，按其客戶來源（即依客戶分別來自公司平台、粉專及LINE而成交者，其對應比例數為30%、13.62%及34%）之對應的比例數計算上訴人應給付被上訴人110年3月及4月份薪資共計113,268元。又上訴人單方主張薪資應扣除二代健保、税金5%云云，既為被上訴人否認，上訴人即應就此負舉證責任。又兩造之對話紀錄中提及二代健保、税金5%乙節，亦係上訴人之實際負責人乙○○ 單方面説詞，而被上訴人依據其説詞計算數額而生（計算的數額亦與實際數額不吻合），並非被上訴人承認或同意有此二筆應扣除之金額。且上訴人於原審時自始未提出正確之薪資計算方式，僅一再陳稱係電腦計算，卻又提不出計算之方式，顯見上訴人辯稱要扣除税金、二代健保云云，並非事實，上訴人自應給付110年3月、4月薪資差額8,038元。 (二)自109年2月至110年2月短少薪資共計55,526元：被上訴人自109年2月到職以來，上訴人發放薪資未曾交付任何薪資單、說明薪資計算方式，被上訴人於任職期間未明確細算所得薪資是否有短少之情，直至遭上訴人違法資遣後，方細算薪資所得，才驚覺上訴人幾乎每個月均有薪資短給之情，上訴人此部分應給付被上訴人自109年2月至110年2月短少薪資共計55,526元。 (三)資遣費43,312元：被上訴人於110年4月11日依勞動基準法第14條第1項第6款終止與上訴人間之勞動契約，則依勞動基準法第17條第1 項及勞工退休金條例第12條第1項規定，被上訴人自得依法請求上訴人給付資遣費。又被上訴人於110年4月11日終止勞動契約，平均工資為74,076元【計算式如下：（36,567＋76,701＋37,713＋65,075＋102,058＋38,316＋88,028）÷6＝ 74,076，小數點以下四捨五入】。而被上訴人自109年2月10日到職，至110年4月11日終止與上訴人間勞動契約，任職總計1年2個月又1日，則資遣費計算基數應為0.5847【計算式如下：1×0.5＋｛（2＋1/30)÷12）×0.5｝＝0.5847】，故上訴人應給付被上訴人資遣費43,312元（計算式如下：74,076×0.5847＝43,312，小數點以下四捨五入）。 (四)被上訴人未休之特休假折算工資22,180元：被上訴人任職1年2個月許，總計有10日之特別休假，且被上訴人均未曾請假，則上訴人應給付被上訴人平均每日工資2,218元，按10日之特別休假折算工資合計為22,180元。又原審所憑LINE訊息截圖内容，係上訴人斷章取義而生，其真正之意思係被上訴人在上訴人公司的業績很好，每天都需要拜訪大量的客戶，因此早上時段很難按照上訴人的規定進入公司跳早操、參與晨會等等，因公司規定只要連續請假達4日未進公司，即要罰款1,000元，故此處所提及的「請假」並非指請假在家休息的意思，而係「請假」早上不進入公司報到之意。 (五)失業給付損失164,880元：被上訴人之平均工資為74,076元，已如前述，依據勞保局之勞工保險級距表可知，上訴人應替被上訴人投保勞工保險最高級距即45,800元，惟上訴人竟未依法投保，致使被上訴人無法依就業保險法之規定，請領投保薪資60%數額，總計6個月之失業給付，共計164,880元（計算式如下：45,800×0.6×6＝164,880）而受有損害，則被上訴人依就業保險法第38條第1項之規定，請求上訴人給付失業給付損失164,880元。另被上訴人協助駒光行銷整合股份有限公司(下稱：駒光公司)招攬客戶之獎金，與任職在上訴人期間相同係30%，統計被上訴人於110年4月至10月共計招攬客戶取得獎金為42,780元，依據就業保險法規定應扣除之部分合計為15,300元。 (六)上訴人應補提撥63,801元至被上訴人勞工保險退休金專戶：被上訴人自到上訴人處任職以來，上訴人均未曾為被上訴人投保勞健保及提撥勞工退休金，致被上訴人受有損害。被上訴人所得平均工資為74,076元，對照勞保局勞退提撥級距表可知，上訴人每月應依76,500元之級距按月提撥百分之6之勞工退休金，即每月提撥4,590元至被上訴人之勞工退休金專戶。又被上訴人任職1年1月又27日，則被上訴人請求上訴人補提撥63,801元【計算式如下：（4,590×13）＋（4,590÷30×27）＝63,801】至被上訴人之勞工退休金專戶。 (七)上訴人應開立非自願離職證明書予被上訴人：被上訴人係遭上訴人片面終止勞動契約，則被上訴人依勞動基準法第19條規定，請求上訴人開立非自願離職證明書。二、上訴人即附帶被上訴人則以： (一)上訴人依據業務合作人員、行政人員之職務性質不同，而分別與其等簽立承攬合約及僱傭合約。而被上訴人於109 年2月10日起與上訴人合作時，即與上訴人簽訂業務代表「承攬」合約書，且針對合約性質及承攬工作報酬部分，亦於該承攬合約中明訂:「乙方(註：指被上訴人)瞭解及同意本合約為民法所規定的承攬契約，乙方為甲方(註：指上訴人)完成本合約所約定的招攬網路行銷服務後，得向甲方請求給付報酬，乙方除應遵守本合約條款及相關法令外，其為甲方招攬網路行銷業務的方式、地點及時間等有自由裁量的空間，並應自負盈虧；對於未完成之工作，乙方不得請求甲方給付任何報酬。」等内容，可知被上訴人對於該合約及業務内容已充分瞭解並同意，係基於承攬契約之意思而簽立及據以執行後續招攬網路行銷服務。（二）衡諸該承攬合約及被上訴人所負責之業務内容，亦確實不具勞動契約所應有之「從屬性」特徵： ⒈不具備「人格上之從屬性」：查被上訴人於上訴人處任職時，其為上訴人招攬網路行銷業務之方式、地點及時間等均有自由裁量之空間。上訴人對於承攬業務代表之約束程度，可謂相當寬鬆、自由，甚至已近乎係無約束，且上訴人亦從未訂定任何獎懲規則。 ⒉不具備「組織上之從屬性」：依據前述被上訴人之工作内容，被上訴人亦係以單搶匹馬單獨前往之方式招攬業務，且成功與客戶簽約後，後續亦由被上訴人與客戶接洽、回答相關問題，此益徵被上訴人並非隸屬於上訴人生產組織體系，與各承攬業務代表間亦非居於分工合作之狀態，是該承攬合約及兩造間之關係，並不具「組織上之從屬性」。 ⒊不具備「經濟上之從屬性」：依上開承攬合約所載内容，被上訴人與上訴人合作及給付報酬方式係屬論件計酬，被上訴人係為自己之營業勞動，而非係從屬於他人、為該他人勞動，亦即被上訴人係以勞務所完成之結果為目的，被上訴人即承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作即可，與上訴人即定作人間確無從屬關係，故該承攬合約及兩造間之關係，亦不具「經濟上之從屬性」。（三）又上訴人之公司文化公告，此乃針對上訴人行政人員所為之，而非承攬業務代表，是被上訴人將此作為上訴人對被上訴人之勞務監督規範，容有誤解。且被上訴人所舉之上訴人行政規章内容，亦非針對承攬業務代表所為，而僅係規範被上訴人行政庶務上之處理程序，況此些行政規章内容皆具彈性，亦無訂定違反之相關懲處規定，故被上訴人據此主張其與上訴人間，具備類如勞動契約之從屬關係，均顯不可採。（四）上訴人自始至終均未主動終止與上訴人間之承攬關係，上訴人否認於110年4月8日當眾以「口頭」方式逕自開除被上訴人。遑論被上訴人於翌日仍傳訊予上訴人稱：「今天我的客戶有付款，這個應該算我的吧」等語，益徵被上訴人亦知悉其尚未遭上訴人終止合作關係，否則伊何以仍持續為招攬業務之行為？從而，兩造間之承攬契約關係既仍未解消，且兩造間亦非僱傭關係，則被上訴人主張請求給付資遣費等費用，即無理由。（五）被上訴人自110年4月8日後，即未繼續執行招攬業務工作，亦不曾再進入公司洽公，應已構成「無正當理由繼續曠工三日」之情，上訴人自得依據勞動基準法第12條第1項第6款、第18條第1款規定，終止兩造間勞動契約，並以110年5月12日答辯狀作為上訴人向被上訴人終止勞動契約之意思表示，且無須給付原告資遣費。再者，上訴人依勞動基準法第12條第1項第6款予以終止契約，被上訴人不符就業保險法第11條第3項所規定之非自願離職情形，被上訴人不得請求上訴人開立非自願離職證書，及申領失業給付，被上訴人自無任何損失可言。（六）倘法院認兩造間係勞雇關係，被上訴人任職以來即經常以遊玩、過節，甚至不附理由之方式多次請假，是上開請假情形皆非病假、事假甚明，而應以特休假為之，惟被上訴人今卻主張其於上訴人任職期間特休假完全未休，此情顯然嚴重悖於現實。（七）兩造間之合作關係應屬承攬性質，是上訴人即無須依勞工退休金條例等相關規定為被上訴人提撥勞工退休金。又縱法院認兩造間係屬勞雇關係，而應為被上訴人補提退休金，然因被上訴人於任職時涉有招攬不實、背信、洩漏營業秘密等行為，致上訴人之眾多客户陸續向上訴人要求辦理解約退費，是被上訴人於任職時之每月工資恐有重新計算之必要。 (八)被上訴人原為汐止珍珠窩飲料店老闆，經營多年，請過員工，本身熟知勞動基準法，斷無與上訴人合作一年半卻搞不清楚自己的職務身分。又被上訴人於109年7月15日間亦曾玩過業務自行約定的小遊戲，當時證人甲○○敗給了被上訴人，但證人甲○○亦很清楚自己輸錢並非是來自雙方是僱傭關係，而被公司罰錢，簽訂合作契約時已然明確是承攬關係，甲○○雖自己輸錢亦還是聲稱與上訴人無從屬事實，而被上訴人享受赢得承攬人員間小遊戲時拿到的4,000元，如按照被上訴人書狀内宣稱這個業務小遊戲是公司罰錢云云，則按當時之罰錢情形應提出確認僱傭關係之訴，主張自己是正職僱傭人員才合理，但被上訴人卻長達一年半的合作皆未有任何動作，顯然對自身職務並無任何不了解。倘若被上訴人欲辯稱當時係自己不懂自身職務權益等等，然被上訴人於110年3月26日對話紀錄宣稱：『我的想法是，我今天是承攬人員，今天因為我沒有進公司而開罰我沒辦法接受的，我認知的承攬人員是不需要遵守這規定』，由此可證，被上訴人顯然非常了解自身承攬人員權利。綜上所述，被上訴人提告内容所為顯然嚴重違反經驗法則，並非真實之情形。嗣被上訴人於110年3月26日與業務之間的小遊戲輸了，卻不想付錢，認為自己不需要遵守這規定，接著見利心起，佯裝為上訴人正職僱傭人員提出勞資糾紛告訴。事實上是被上訴人非常清楚自身職務内容與權利，才會在長達一年半的合作時間内不動聲色，享受承攬的自由與高獎金，然等到自己預謀出去開公司時，就開始謊稱自己是僱傭人員，意圖利用勞動基準法偏袒勞工之特性，訛詐上訴人錢財，如此被上訴人在與上訴人合作期間内既享受了承攬的自由與高獎金、不想合作時又搖身一變得到了僱傭的福利與保障，得到了全然的好處等語。三、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人110年3月薪資金額81,676元、110年4月薪資金額23,554元、資遣費41,588元、賠償未為被上訴人投保勞工保險，致未能領得失業給付之金額164,880元，共計311,698元，及自110年7月5日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨上訴人未依勞工退休金條例按月提撥勞工退休金，應提撥51,420元至被上訴人之勞工保險退休金專戶，並應開立非自願離職證明書予被上訴人，駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，上訴聲明：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回，並就其敗訴部分提起附帶上訴，附帶上訴聲明：㈠、原判決關於駁回被上訴人後開之訴部分廢棄。㈡、上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人8 5,744元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。上訴人附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。四、本院之判斷： (一)兩造間所定服勞務契約之性質為勞動契約： ⒈按勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，此觀該法第2條第3款、第6款規定即明。勞動契約當事人之勞工，通常具有人格從屬性、經濟上從屬性及組織從屬性之特徵。而稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。承攬契約之當事人以勞務所完成之結果為目的，與定作人間則無從屬關係。職是，關於契約性質屬勞動契約或承攬契約，應視勞務債務人得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險以為斷（最高法院109年度台上字第1000號判決要旨參照）。基於勞動基準法保護勞務提供者之立法精神，除當事人明示成立承攬契約，或顯然與僱傭關係屬性無關者外，基於保護勞工之立場，應為有利於勞務提供者之認定，只要有部分從屬性，即足成立勞動契約關係（最高法院109年度台上字第2215號判決要旨參照）。 ⒉經查： ⑴被上訴人主張其自109年2月10日起受僱於上訴人擔任業務代表一職，負責為上訴人招攬網路行銷及粉絲專頁代操客戶，並以按件計酬方式給薪，以每28天為計薪週期，每星期一至星期五上午8時30分須前往上訴人位在新竹市○區○○路○段0號6樓之1公司處跳早操，進行心得報告分享等業務會議，如未進公司必須請假，如有遲到、請假達一定次數會遭罰錢等情，業據提出人事資料表附卷可稽(見原審卷一第119頁），並有被上訴人與上訴人公司主管間LINE訊息截圖、對話譯文可按（見原審卷一第21頁、第213頁、第235-243頁、第273-279頁、第287-301頁、第303-305頁），且與上訴人每月會在公司內設置之白板上登載每位業務當月業績目標金額、已達成金額等情相符，此有翻拍照片附卷為憑（見原審卷一第31-59頁），參以被上訴人除自行招攬客戶外，上訴人亦會指派被上訴人就非其招攬之其他客戶提供服務(見原審卷一第293 頁)，及指示被上訴人擔任教導新進業務人員工作(見原審卷一第295頁至第301頁)，被上訴人並在與上訴人公司實際負責人乙○○聯繫時，在LINE上標註其為「柚子老闆」(見原審卷一第301頁及本院卷第111頁)，且在公司稱呼乙○○為老闆乙節，亦據證人即先前在上訴人公司任職之行政人員劉玟汝於本院111年10月13日準備程序期日到庭證述明確(詳本院卷第180頁)，觀之上訴人製作之公司文化記載宗旨：核心精神為一切規章之初衷，凡公司所有人員、網站或公告及大凡種種規定及個人行為皆應恪遵此最高公司文化原則，不得違反之。管理階層須務求將『全體公司人員』瞭解並内化公司精神落實於内外大小處。若有違者且損及公司利益時，該員當無條件放棄抗辯並受法律最嚴厲之制裁並進行賠償。核心精神：一、自強：1.不批評、不責備、不抱怨、給建議。2.『業務PK -輸錢赢業績』；失面子發大財。3.讀書會。每工作月第一個星期二舉辦。．．．三、服從（獨立）對内聽話照做，對外獨立思考。四、溝通：．．2.有問題直接找⑴當事人=> ⑵主管=>⑶老闆信箱：Fasong.0000000il.com。．．．肆、公司人員心態：嚴禁搞小團體或結黨營私等等之行為(詳原審卷一第27頁至第29頁)，足見上訴人要求被上訴人必須服從上訴人公司指示執行業務，則被上訴人主張其任職於上訴人期間受有業績要求，且需服從上訴人指示服勞務聯繫客戶及帶新人，具人格、經濟上及組織從屬性之僱傭關係特徵，尚非無據。 ⑵又被上訴人主張其薪資計算方式為論件計酬，即以當月所成交之訂單金額並依上訴人所訂，按其客戶來源（即依客戶分別來自公司平台、粉專及LINE而成交者，其對應比例數為30%、13.62%及34%）之對應的比例數計算，上訴人亦不否認每月會由該公司行政人員製作勞報單記載被上訴人當月業績收入金額，扣除稅金、二代健保或其他開銷予被上訴人一週時間確認金額後發放款項予被上訴人，而上訴人就此曾申報被上訴人於109年度領取該公司「薪資」所得616,833元，扣繳稅額4,500元乙節，亦經本院依職權調閱被上訴人財產所得申報情形之稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可佐(詳本院卷第59頁) ，則兩造間如初始約定被上訴人為承攬業務關係，衡之一般社會常情，上訴人應會申報被上訴人取得該公司之款項為執行業務所得收入，而非屬薪資報酬，足見上訴人辯稱兩造間於109年2月10日簽訂業務代表承攬合約書，已約定兩造間屬承攬關係云云，顯有疑義。 ⑶再者，被上訴人主張上訴人於110年1月21日規定「請假達四次者，須罰款1,000元及遲到者須罰款50元」，被上訴人因與客戶洽談業務無法進公司而請假數次，並拒繳罰款，上訴人竟將上訴人踢除公司業務及客戶通訊LINE群組，被上訴人迫於無奈僅得繳交罰款等情，雖為上訴人辯稱此非公司規定，而係業務人員自行約定的小遊戲云云，惟上訴人公司實際負責人乙○○確知悉業務人員間有所謂「請假達四次者，須罰款1,000元及遲到者須罰款50元」乙節，業據本院於111年11月17日準備程序期日當庭勘驗被上訴人提出之錄音檔案，確有男性聲音出言：「這1,000元大家不要有疑問，就是要投，公司要顧到的是全部的人的利益，而不是自己的利益，個人的利益。」等語(詳本院卷第305頁)，則兩造間如屬業務承攬關係，被上訴人應得自由決定工作時間之勞務給付方式，而無不依上訴人公司規定早上8時35分許進公司跳早操、開早會就須被「強制」付出1,000元，應認上訴人辯稱業務人員在早上8點半到公司跳早操，開早會係大家自發行為云云，顯與實情有悖，要難採信。 ⑷參以兩造為上訴人公司實行業務人員請假達四次者，須罰款1,000元及遲到者須罰款50元乙節發生爭議後，上訴人公司實際負責人乙○○於110年4月8日早會時，出言：「．．．就是幾個月前我先談好這個公司的獎金明細就是這樣，那我們是承攬制，僱傭制的他一定會有薪資明細要扣除勞徤保啊，然後請假、病假天數扣多少錢，事假天數什麼，這個是僱傭制，那承攬制的話勒，公司可以做這個明細沒錯，但也可以不做，所以這個東西沒有一定要做，但是每次一開始先講好的朿西，下個月Ray(註：指被上訴人)又來推翻説上個月講的東西我不承認，我又要再來跟你要求一次，那每次一直講，這個東西重複再重複，那這個不就是不誠信？你覺得這個不OK那你第一個月就要講，那你第一個月講了你覺得不行，你覺得要雖然你是承攬制，但我要享受僱傭的福利，那你覺得這個東西不是你要的，這裡不是你要的，沒讓你享受到僱傭的福利，但一個月如果可以，第二個月就不應該再提，第二個月又推翻原本約定好的東西，然後又再來講，然後第二個月講好，第三個月又再來推翻，周而復始，我覺得這是在浪費公司的時間，然後隨便一講就是一下説不記得，一下説記得，一下説他只記得部分，一下説這是你的問句不完整，那如果又不懂但是自己又不問，反正怎樣有好處就怎麼答……這半年我盡量對用包容、寬容對R ay，我知道你在説謊，我雖然不是很聰明，但不要用這種東西一直測試我，我知道很清楚，我知道你在想什麼，這幾天反反覆覆整天思考，我覺得我覺得你就做到今天就好，錢就算到這個月，然後那個反正該給你的能給的盡量會計去處理。SASA(註：指劉玟汝)．．．SASA你來一下。」，被上訴人則回以：那個．．．其他的公司等情(詳原審卷一第283頁)，足見上訴人決定與被上訴人終止關係時未存有與被上訴人商洽之意，顯有居於雇主高權地位指示被上訴人任職時間至110年4月8日早會當日為止情事，足見上訴人確有指揮監督被上訴人服勞務情事。 ⒊從而，被上訴人擔任上訴人公司業務人員工作，既需每星期一至星期五早上前往上訴人公司跳早操、開早會，請假達四次者，須罰款1,000元及遲到者須罰款50元，上訴人並會指派被上訴人就非其招攬之其他客戶提供服務，及指示被上訴人擔任教導新進業務人員工作，足見被上訴人須服從上訴人對員工指示服勞務，凝聚對上訴人公司之向心力，具人格、經濟上及組織從屬性，足見被上訴人為上訴人服勞務期間之法律關係為僱傭關係。至兩造所簽訂之勞雇契約雖記載為業務代表承攬合約書，契約內並排除雇主依勞動基準法規定應負之責任，然前開約定係上訴人為規避強制規定所為之約定，仍應細繹兩造間關係之實質屬性，即難以前開契約所使用之文字及約定，採為有利於上訴人之認定，從而，兩造間所定服勞務契約之性質為勞動契約，洵堪認定。 (二)兩造間僱傭關係已經被上訴人對於上訴人依法表示終止：⒈依被上訴人提出其與上訴人公司實際負責人乙○○間LINE訊息內容表示：「4/8我被你開除我也不打算繼續做了，但是你還是付我110年3月及4月份薪資113,268元、特休未休7日工資14,332元及資遣費35,970元，總共163,570元」（見原審卷一第61頁），可知被上訴人主張上訴人於110年4月8日單方終止兩造間勞動契約關係，應屬可採，而上訴人未有依法對於被上訴人終止勞動契約之事由，應認上訴人所為終止勞動契約之意思表示並不合法，顯然已經違反勞工法令及兩造間之勞動契約約定，則被上訴人主張其得依勞動基準法第14條第1項第6款規定，於110年4月11日以LINE訊息終止兩造間之勞動契約，即屬有據，則兩造間勞動關係於110年4月11日終止。 ⒉至上訴人主張被上訴人自110年4月8日後，即未繼續執行招攬業務工作，亦不曾再進入公司洽公，應已構成「無正當理由繼續曠工三日」之情，上訴人自得依據勞動基準法第12條第1項第6款、第18條第1款規定，以110年5月12日答辯狀終止兩造勞動契約等語。然查，上訴人無正當事由拒絕被上訴人提供勞務，已如前述，而上訴人於被上訴人終止兩造間勞動契約前，復未要求被上訴人提供勞務而滌除自己受領遲延責任，上訴人前開終止兩造間勞動契約事由，顯不合法，併此敘明。 (三)被上訴人得向上訴人請求未付之薪資金額105,230元： ⒈兩造約定被上訴人任職上訴人薪資係以被上訴人招攬店家所支付費用，按其對店家提供服務內容，依約定比例計算並扣除5%營業稅、3%刷卡手續費、二代健保費用，此有LINE訊息截圖可憑（見原審卷一第223頁），並經證人即先前亦在上訴人公司擔任業務人員甲○○於本院111年10月13 日準備程序期日到庭證述明確(見本院卷第164頁)，且經證人劉玟汝到庭證述綦詳(見本院卷第176頁)，足見被上訴人應知悉其每月領取薪資計算之方式，要扣除5%營業稅、3%刷卡手續費、二代健保費用。 ⒉至被上訴人雖主張其於109年3月26日起至110年2月24日止工資有短付等語。然查，被上訴人提出前開期間明細所示（見原審卷一第000-000-0頁），其中刷卡費用固應以店家如刷卡付費始應扣除，然前開明細並未扣除5%營業稅、二代健保費用，且依卷附LINE訊息截圖（見原審卷一第217-233頁），可知上訴人每月會製作勞報單供被上訴人核對確認，如有問題者得於一週內提出後方發放薪資，被上訴人亦曾於109年11月27日就上訴人計算其薪資金額詢問上訴人，經上訴人回覆被上訴人刷卡手續沒算到，補充保費應扣除等後，回覆予上訴人：「祐祐懂」等情(詳原審卷一第229頁至233頁)，可知兩造就前開期間薪資已經核對確認並無爭議情形存在，則被上訴人現主張上訴人給付薪資金額有所短少，亦未提供具體證明資料以供本院審酌，即難僅據被上訴人片面所述，採為有利於被上訴人之認定。 ⒊又被上訴人主張尚未給付110年3月、4月份薪資，亦提出上訴人白板登載店家店名、金額照片、明細（見原審卷一第353頁、第63-65頁）為證，前開記載經上訴人審閱後所提出之相對明細（見原審卷一第385、387頁）相較，就店家及收取之金額除味之極、萊樂檬應列為110年3月薪資計算基準外，其餘部分並無二致。則依兩造約定計薪方式計算，依上訴人公司所提供商家服務內容，除FB刷卡抽成14.30%、LINE刷卡抽成33.40%外，其餘均為抽成30%，有LINE 訊息截圖可佐（見原審卷一第223頁），被上訴人主張如附表一、二所示店家抽成除附表一編號12、13、21、22以13.62%計算、編號14以34%計算外，均以抽成30%為計算。而上訴人收受前開明細後於原審表示核對公司資料後再陳報（見原審卷一第330頁），惟上訴人另行主張兩造事後改以5%、1%抽成，卻又提不出兩造同意變更工資計算之方式，而關於商家繳費方式資料存在於上訴人，被上訴人無法取得，參酌民事訴訟法第282條之1規定，除附表一編號14外，其餘認被上訴人主張為真實。另附表一編號14部分，依兩造約定最高抽成比例為33.4%，是此部分應以33.4%為計算，則依被上訴人主張比例扣除兩造約定5%營業稅及二代健保費用後，被上訴人得向上訴人請求工資為105,230元（計算如附表一、二所示），逾此部分之請求，即屬無據，難予准許。 (四)被上訴人得向上訴人請求給付資遣費金額41,588元：⒈按勞工依勞動基準法第14條第1項之規定終止勞動契約者，依同條第4項準用同法第17條之規定，勞工得請求雇主發給勞工資遣費，即雇主應依下列規定發給勞工資遣費：⑴在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。⑵依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計，勞動基準法第14條第4項、第17條第1項定有明文。又依勞工退休金條例第12條第1項規定：「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給1/2個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。」，被上訴人既係依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止兩造間之勞動契約，則被上訴人請求上訴人發給資遣費，洵屬有據。 ⒉次按平均工資謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞動基準法第2條第4款定有明文。被上訴人於110年4月11日終止兩造間勞動契約係因上訴人於110年4月8日拒絕被上訴人提供勞務，則依前開規定應以該日往前回溯6個月止即109年10月8 日。而被上訴人於109年10月8日起至110年2月24日止已領取80,236元、35,368元、87,597元、59,746元、35,498元，有被上訴人製作之薪資明細可憑。而被上訴人於110年3月應領取81,676元、4月應領取23,554元工資，已如前述，則平均工資應為2,218元【計算式如下：（80,236＋35,3 68＋87,597＋59,746＋35,498＋81,676＋23,554）÷182＝2,218 ，小數點以下四捨五入】。再者，被上訴人係自109年2月10日起任職上訴人，則自109年2月10日起至110年4月11日離職之日止，被上訴人之資遣年資為1年2月又1日，則被上訴人得向上訴人請求資遣費為41,588元【計算式如下：2,218×30×（1×1/2＋3/12×1/2）＝41,588，小數點以下四捨五入】，逾此部分，則屬無據。 (五)被上訴人不得向上訴人請求未休之特休假折算工資：被上訴人任職上訴人公司1年2月，依勞動基準法第38條第1項規定，雇主應給予特別休假，又被上訴人雖主張有10 日特別休假未休，上訴人應給付未休之特休假折算工資22,180元乙節，惟為上訴人否認，觀之被上訴人LINE訊息截圖所示（見原審卷一第235-245頁），被上訴人於任職期間多次請假，期間復表示於4月28日至5月1日會去綠島所以請假等語，及被上訴人自述其發現其以前就愛請假，甚至於110年3月24日表示無法請假，因為沒有假了等語，則被上訴人主張其尚有10日特別休假未休，顯與前開訊息內容相左。是以，被上訴人請求上訴人給付其未休特休假折算之工資，亦屬無據。 (六)被上訴人得向上訴人請求失業給付損失金額11,908元：⒈按失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之六十按月發給，最長發給六個月。但申請人離職辦理本保險退保時已年滿四十五歲或領有社政主管機關核發之身心障礙證明者，最長發給九個月；投保單位違反本法規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前一日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處十倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之，就業保險法第16條第1項、第38條第1項定有明文。 ⒉又按本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練，就業保險法第11條第1項第1款定有明文。是依上開規定觀之，勞工於非自願離職之情形下，其請領失業給付應具備之條件有二，一、非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，二、具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練。因此，勞工請領失業給付須具備之條件為向公立就業服務機構辦理求職登記，並自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練，倘不具備此一條件，勞工之保險年資縱使符合前揭條件，亦無從依上開規定請領失業給付。 ⒊再按，被保險人於失業期間另有工作，其每月工作收入超過基本工資者，不得請領失業給付；其每月工作收入未超過基本工資者，其該月工作收入加上失業給付之總額，超過其平均月投保薪資百分之八十部分，應自失業給付中扣除。但總額低於基本工資者，不予扣除，亦為就業保險法第17條第1項定有明文。 ⒋經查： ⑴被上訴人於110年4月11日對於上訴人終止勞動契約後，即於110年5月14日與訴外人張群偉合資20萬元成立駒光公司，被上訴人並出資16萬元持有16,000股份，擔任董事職務，嗣張群偉於110年10月27日將其持股轉讓予被上訴人，由被上訴人持有駒光公司全數股份，並擔任董事長等情，業據本院依職權調閱駒光公司登記事項資料核閱明確(詳本院卷第121頁至第132頁)，而駒光公司所營事務亦與上訴人相同為招攬網路行銷及粉絲專頁代操客戶，其間被上訴人代表駒光公司於110年8月16日與訴外人即皇可企業社負責人李沛汝簽定粉專經營專案服務合約書，約定於110年8月16日至111年2月20日期間，由駒光公司協助於皇可企業社臉書發文、投放廣告，並經李沛汝支付價金60,000元，嗣雙方就該粉專經營專案服務合約之履行意見不一，暨後續關於契約是否已解除生有爭議，經李沛汝向台灣新北地方檢察署檢察官對於被上訴人提出涉嫌背信告訴，經台灣新北地方檢察署檢察官以111年度偵字第3248號案件對於被上訴人不起訴處分在案，亦經本院依職權調閱上開偵查案卷核閱無訛，足見被上訴人自上訴人離職後自110年8月16日起即有一定之工作收入。 ⑵又被上訴人雖陳報其在駒光公司任職之110年7月僅有成交契約金額35,000元、110年8月契約金額8,800元、110年9月契約金額78,800元乙節(詳本院卷第325頁)，惟經本院依職權向財政部中區國稅局大智稽徵所調閱駒光公司110年5月至12月營業人銷售額與稅額申報書(詳本院卷第225頁至第231頁)，可知駒光公司於110年5月至6月並無銷售收入，110月7月至8月則有銷售收入115,999元，110月9 月至10月則有銷售收入224,571元，110月11月至12月則有銷售收入522,478元等情，則本院認駒光公司向主管機關申報營業收入，繳納稅捐狀況應較符合實際營業情形，而應採用本院向財政部中區國稅局大智稽徵所調閱駒光公司110年5月至12月營業人銷售額與稅額申報書之記載認定為該公司之實際收支狀況。 ⑶再者，所稱月投保薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資；被保險人薪資以件計算者，其月投保薪資，以由投保單位比照同一工作等級勞工之月薪資總額，按分級表之規定申報者為準。被保險人為第六條第一項第七款、第八款及第八條第一項第四款規定之勞工，其月投保薪資由保險人就投保薪資分級表範圍內擬訂，報請中央主管機關核定適用之，勞工保險條例第14條第1項亦定有明文，依被上訴人任職上訴人期間除109年5月、7月、11月、110年2月領取薪資不足45,901元外，其餘月份均逾前開數額，本院參酌勞工保險條例第14條規定關於月投保薪資調整時間為當年8月底、次年2月底，前開調整期間被上訴人每月平均薪資已逾依照勞工保險投保薪資分級表之最高額度45,800元，則被上訴人平均月投保薪資應以最高即45,800元計算，然被上訴人係於110年6月18 日向勞動部勞動力發展署桃竹苗分署辦理求職登記(詳原審卷二第23頁)，則上訴人於被上訴人任職期間未為被上訴人投保勞工保險，致被上訴人無法領取失業給付，依前開規定，上訴人應就其損失負賠償之責，亦應以其向公立就業服務機構辦理求職登記即110年6月18日開始計算至110月6月30日止，迨至110月7月、8月間，被上訴人所負責駒光公司已有合計銷售收入115,999元，被上訴人復於110年8月16日與訴外人即皇可企業社負責人李沛汝簽定粉專經營專案服務合約書，由李沛汝於110年8月9日給付被上訴人6萬元，經駒光公司開立統一發票在案，顯見被上訴人於失業期間另有工作，其每月工作收入超過基本工資，自不得請領失業給付，依此計算被上訴人得向上訴人請求賠償未能領取110年6月失業給付之損失金額為11,908元（計算式如下：45,800×0.6×13/30=11,908)，逾此部分之請求，即屬無據，難予准許。 (七)被上訴人得向上訴人請求補提撥退休金51,420元至被上訴人勞工保險退休金專戶： ⒈按雇主應依勞工每月薪資總額百分之二至百分之十五範圍內，按月提撥勞工退休準備金，專戶存儲，並不得作為讓與、扣押、抵銷或擔保之標的；其提撥之比率、程序及管理等事項之辦法，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之，勞動基準法第56條第1項定有明文。次按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主應為第七條第一項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之六，雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項亦定有明文。再依本條例第十四條第一項至第三項規定提繳之退休金，由雇主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報，勞工退休金條例施行細則15條第1項亦定有明文。上訴人未於被上訴人任職期間提撥勞退金至被上訴人勞退專戶，被上訴人請求上訴人依法提撥百分之6勞退金，自屬有據。 ⒉被上訴人任職上訴人公司期間自109年2月10日起至110年4月11日止，依被上訴人提供109年2月起計算之薪資即分別為29,642元、90,015元、70,317元、52,426元、32,281元、48,027元、36,761元、74,199元、80,236元、35,368元、87,597元、59,746元、35,498元、81,676元、23,554元，依勞工退休金月提繳分級表所示，上訴人上開應提繳工資金額為30,300元、92,100元、72,800元、53,000元、33,300元、48,200元、38,200元、76,500元、83,900元、36,300元、87,600元、60,800元、36,300元、83,900元、23,800元，則依前開規定上訴人應為被上訴人補提撥退休金為51,420元【計算式如下：（30,300＋92,100＋72,800＋53, 000＋33,300＋48,200＋38,200＋76,500＋83,900＋36,300＋87,6 00＋60,800＋36,300＋83,900＋23,800）×0.06＝51,420）至被上訴人勞工保險退休金專戶，逾此部分之請求，尚屬無據。 (八)被上訴人得向上訴人請求開立非自願離職證明書：按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞動基準法第19條定有明文。次按第一項離職證明文件，指由投保單位或直轄市、縣（市）主管機關發給之證明；本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職，就業保險法第25條第3項前段、第11條第3項亦有明文。查兩造勞動契約係經被上訴人依勞動基準法第14條規定終止，則被上訴人自上訴人公司離職，即符合就業保險法所稱之「非自願離職」，其請求上訴人發給非自願離職證明，洵屬有據，亦應准許。五、綜上所述，被上訴人依勞動契約法律關係、勞工退休金條例第12條第1項、勞工保險條例等規定，請求上訴人給付110年3月、4月未付之薪資金額105,230元、資遣費41,588元、賠償未能領取110年6月失業給付之損失金額為11,908元，合計上訴人應給付被上訴人158,726元【計算式：(105,230+41,588+11,908)=158,726】，及上訴人於110年7月5日答辯（二）狀有述及被上訴人前開書狀，則被上訴人請求自110年7月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延利息，暨被上訴人向上訴人請求補提撥退休金51,420元至被上訴人勞工保險退休金專戶，及請求上訴人開立非自願離職證明書，即屬有據，應予准許，逾此部分請求，為無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，判命上訴人給付被上訴人賠償未能領取失業給付之損失金額逾11,908元部分，尚有未合，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，分別改判如主文第二項所示。至原審就上開應准許部分即判命上訴人給付及就上開不應准許部分駁回被上訴人之請求，並駁回此部分假執行之聲請，則均核無不合，兩造上訴及附帶上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分上訴及附帶上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴人上訴一部有理由、一部無理由，被上訴人附帶上訴無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　11　　日勞動法庭審判長法　官　鄭政宗法官陳麗芬法官王佳惠以上正本係照原本作成。本判決不得上訴。中　　華　　民　　國　　112 　年　　1　　月　　11　　日書記官　黃伊婕附表一： 110年3月薪資單位：新臺幣編號客戶名稱訂單金額扣除稅金5% 計薪比例薪資 01 I DO HAIR 30,120元 1,506元 0.30 8,584元 02 眉室設計 30,120元 1,506元 0.30 8,584元 03 壹善亭 22,956元 1,148元 0.30 6,542元 04 知津萃 2,888元 144元 0.30 823元 05 下麵給你吃 2,888元 144元 0.30 823元 06 葛瑞絲 2,888元 144元 0.30 823元 07 橋一下 2,888元 144元 0.30 823元 08 集英會 2,888元 144元 0.30 823元 09 食光杯 22,956元 1,148元 0.30 6,542元 10 老牛 22,956元 1,148元 0.30 6,542元 11 新榮錦 6,300元 315元 0.30 1,796元 12 沛峰肉舖 45,000元 2,250元 0.1362 5,823元 13 剛剛好食 45,000元 2,250元 0.1362 5,823元 14 剛剛好食 18,000元 900元 0.334 5,711元 15 玉盛光 2,888元 144元 0.30 823元 16 一月初 30,120元 1,506元 0.30 8,584元 17 樂活 2,888元 144元 0.30 823元 18 宙谷 2,888元 144元 0.30 823元 19 可桐 2,888元 144元 0.30 823元 20 奇化加 2,888元 144元 0.30 823元 21 味之極 45,000元 2,250元 0.1362 5,823元 22 萊樂檬 37,500元 1,875元 0.1362 4,852元總計 83,436元扣除二代健保費（總計薪資×2.11%＝1,760） 81,676元備註：單位新臺幣；上列計算小數點以下均四捨五入。附表2： 110年4月薪資單位：新臺幣編號客戶名稱訂單金額扣除稅金5% 計薪比例薪資 01 維納斯時尚診所 13,500元 675元 0.30 3,848元 02 橋一下 2,888元 144元 0.30 823元 03 集英會 22,956元 1,148元 0.30 6,542元 04 台G店 30,120元 1,506元 0.30 8,584元 05 葛瑞絲 2,888元 144元 0.30 823元 06 下麵給你吃 2,888元 144元 0.30 823元 07 知津萃 2,888元 144元 0.30 823元 08 新榮錦 6,300元 315元 0.30 1,796元總計 24,062元扣除二代健保費（總計薪資×2.11%＝508） 23,554元備註：單位新臺幣；上列計算小數點以下均四捨五入。

臺灣新竹地方法院111年度勞簡上字第3號

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