112年度訴字第704號｜民事：返還合夥出資等｜裁判日期：113 年 05 月 24 日

臺灣新竹地方法院民事判決 112年度訴字第704號原告陳志榮訴訟代理人柯飄嵐律師姜鈞律師被告永福胡椒豬肚雞即陳志明陳秋萍共同訴訟代理人許民憲律師上列當事人間請求返還合夥出資等事件，本院於民國113年4月25日辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、程序方面：按獨資商號與其負責人為同一權利主體。又獨資經營之商號，並無當事人能力，其以商號名稱為當事人，並列自己名義為法定代理人而為訴訟行為者，因與實際上自為當事人無異，法院自得逕於當事人欄內改列其名，藉資糾正（最高法院97年度台抗字第667號民事裁定意旨參照）。查永福胡椒豬肚雞登記資料記載組織型態為獨資商號，負責人為陳志明，有卷附商工登記公示資料查詢（見調解卷第193頁）可稽，原告以永福胡椒豬肚雞為被告，並列陳志明為被告兼法定代理人，爰予更正為永福胡椒豬肚雞即陳志明，合先敘明。貳、實體方面：一、原告主張：原告與兩造為兄弟姐妹關係，三人共同於民國（下同）000年0月間創辦永福胡椒豬肚雞餐廳新竹店（下稱系爭餐廳）。三人協議系爭合夥事業之出資額為新臺幣（下同）400萬元，由被告陳秋萍以現金出資，原告及被告陳志明則為勞務出資（原告負責統籌餐廳備料、廚房等內務），又原告於系爭餐廳創立之初係以勞務作為出資，故待系爭合夥事業之營收足以填補系爭餐廳出資額400萬元後，兩造始於106年8月至9月間開始平分系爭餐廳往後之利潤，是原告於斯時起每月20日左右均按約定之比例以現金或轉帳之方式受領合夥利益，故而系爭餐廳之營業登記雖為獨資，然兩造間已就合夥事業之出資額、出資方式、股份、合夥利益分配等事項為約定，由兩造分別持有系爭合夥事業三分之一之股份，系爭餐廳之獲利則按持股比例由三人均分，是以兩造間實質之法律關係為合夥關係。嗣兩造於108年間達成協議，由每名合夥人均按其持股比例提撥2萬元作為餐廳準備金，截至111年10月止，系爭合夥事業已自餐廳之營收中提撥共計85萬元。詎料，被告陳志明因細故與原告及原告之配偶即訴外人陳錦秋發生爭執，除於111年3月1日對陳錦秋為公然侮辱及恐嚇之行為外，更於111年5月6日攔下原告及陳錦秋之自用小客車，並破壞該車輛，再對陳錦秋為公然侮辱之行為，自此，原告與被告陳志明之兄弟情誼出現裂痕，被告陳志明除不願向原告道歉或協商賠償外，更屢次與原告及陳錦秋發生衝突，原告實難再與被告共同經營系爭餐廳，不得不於111 年10月22日向被告等人表達欲退出系爭合夥事業之意思表示。豈知，被告二人於111年10月24日擅自更換系爭餐廳門鎖，並將原告自系爭餐廳經營合夥人之LINE群組中移除，又擅自將系爭餐廳之營業設備載往竹北分店，致原告難參與系爭餐廳之營運，原告乃於111年12月22日以律師函對被告二人聲明退夥，被告即應將原告之出資額1,333,333元（計算式：4,000,000元÷3=1,333,333元）返還予原告。又被告迄今均未向原告給付系爭餐廳111年10月、11月分別約481,000元、441,300元之合夥利益，亦未返還剩餘合夥資產283,333元（計算式：850,000元÷3=283,333元），合計2,538,966元（計算式：1,333,333元＋481,000元＋441,300元＋283,333元＝2, 538,966元）。為此，爰依民法第676條、第689條第2、3項之規定，提起本件訴訟。並聲明：被告應給付原告2,538,966元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算式利息；願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：系爭餐廳係被告陳秋萍於000年0月間單獨出資400萬元及承租店面而創立，當時被告陳秋萍邀集原告及被告陳志明一起合作營運系爭餐廳，惟原告及被告陳志明並未出資，亦未以金錢或其他財產權以外之方式代替出資，兩造間並未成立合夥關係。且系爭餐廳創立後，兩造均有付出勞務，在106年9月回本前，原告均有按月領取薪資，其所領取之薪資即為其付出勞務之對價。嗣於106年10月之後，被告陳秋萍係基於照顧兩位弟弟的考量，願意將系爭餐廳營收扣除成本、準備金後之利潤各三分之一分配予原告及被告陳志明，惟此僅係關於系爭餐廳營收利潤之分配約定，並非有利潤之分配約定即表示兩造間存在合夥關係。又被告陳志明於105年間前往中國深圳學習胡椒豬肚雞配方及烹飪技巧並取得培訓證明，嗣再取得丙級中餐烹調技術士證，為系爭餐廳唯一具有丙級廚師證照之員工，在系爭餐廳負責廚房食材叫貨、備料及熬湯等工作，並非由原告負責主導系爭餐廳廚房工作。被告陳秋萍考量系爭餐廳將來有設備汰舊換新之需要，決定從系爭餐廳營收中按月先扣6萬元做為準備金，如以上述分配利潤之約定來說，概念上即係從兩造分配之利潤中各少分2萬元作為準備金，兩造間並無合夥關係，此準備金之預留並非出於合夥人之協議或按持股比例提撥，原告此部分主張顯與事實不符等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、本院之判斷：原告主張兩造間經營系爭餐廳成立合夥之法律關係，於合夥關係終止後，請求返還其出資額及可受分配之利潤等語，惟為被告所否認，並以前詞置辯。是本院應審究者厥為：兩造間經營系爭餐廳是否成立合夥之法律關係？原告依民法第676條、第689條第2、3項之規定，請求被告給付2,538,966元，有無理由？ (一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨）。次按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約；前項出資得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之；金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額，民法第667條亦有明文。是民法之合夥，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約。而合夥之成立，雖不以訂立書據為必要，然各合夥人間應如何出資及所經營之共同事業為何，係合夥契約成立必要之點，自須對之有明確之約定，不能不論其出資條件如何，即率認合夥契約已成立。至於合夥之成立有無辦理合夥登記，固非所問，但仍應就當事人有無互約出資經營共同事業之客觀事實加以審認（最高法院105年度台上字第1681號判決要旨參照）。而出資及經營共同事業為合夥契約之成立要件，故對於出資多少，出資標的為何，及經營如何之共同事業，必須確實約定，否則其合夥契約仍不能謂已成立（最高法院89年度台上字第1449號判決要旨參照）。故出資乃合夥之重要因素，各合夥人間出資若干，其以他物或勞務為出資者，如何估定價額為出資額，通常必有明確約定，始得為日後合夥權益之依據，尚難僅以二人以上，經營共同事業之意思一致，而不問出資條件為何，即可率認合夥契約成立（最高法院104年度台上字第1223號判決意旨參照）。原告主張其與被告合夥經營共同事業即系爭餐廳云云，惟為被告所否認，則原告就此即應舉證以實其說。 (二)經查，系爭餐廳之商業登記資料，登記負責人為被告陳志明，組織類型為獨資，並非合夥，有商業登記基本資料在卷可證（見調解卷第193頁），且系爭餐廳之出資額400萬元均為被告陳秋萍獨自出資乙節，亦為兩造所不爭執，則原告主張系爭餐廳為兩造合夥經營一節，是否屬實，已非無疑。原告既以其為勞務出資而主張兩造間為合夥關係，自應就合夥契約各合夥人間應如何出資及所經營之共同事業為何等契約成立必要之點，舉證證明有明確之約定。原告固提出原告銀行帳戶交易明細、兩造與訴外人之錄音及譯文等件為證（見調解卷第29至155頁、第161頁至172頁），被告並不爭執自106年10月起按月將系爭餐廳利潤分配予原告，惟被告將餐廳利潤分配予原告之原因可能出於多端，被告辯稱係單純因兩造間手足情誼關係，亦非無可能，是尚難單憑被告將系爭餐廳利潤分配予原告，即可率爾認定係基於兩造間合夥關係所致。至上開錄音及譯文內容，多為訴外人邱閔捷（即陳錦秋之乾兒子）、羅士宣（即陳錦秋之乾兒子）與被告之對話，其對話內容雖有提及合夥，惟並未提及關於原告出資之方式，自難僅憑該錄音及譯文內容提及合夥而為有利於原告之認定。又由系爭餐廳之員工即證人黃宣智、曾定華、許宏杰、許雅婷均到庭證稱：原告在廚房的工作內容是洗碗、出菜、醃雞肉、備部分的菜等，沒有負責熬湯，店裡不忙的時候就會走了。陳志明每天早上會熬湯、處理豬肚食材，還有教廚房裡的人做港式煲仔飯。陳秋萍是老闆娘，每天都會來，在外場櫃台，接待客人、結帳等語（見本院卷第71至83頁），足見系爭餐廳廚房工作主要係由被告陳志明主導而擔任主廚之角色，被告陳秋萍則為餐廳實際負責人總管店內財務，而原告僅負責洗碗、出菜、醃雞肉、備菜等工作，且於餐廳不忙時即可離開，足見單就勞務而言，原告就系爭餐廳之付出亦不及於被告陳秋萍、陳志明，則被告陳秋萍又何須提供全部400萬元之出資，是原告主張其係以勞務出資云云，尚非可採。此外，原告並未舉證證明兩造合意為金錢出資與勞務出資，亦未證明盈餘或虧損分配方式，是原告主張兩造互約出資以合夥經營事業即系爭餐廳云云，即屬無據。 (三)按退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準。退夥人之股分，不問其出資之種類，得由合夥以金錢抵還之。合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益，民法第689條定有明文。本件原告與被告間就系爭餐廳既不存在合夥關係，已經認定如前，則原告基於合夥關係，依民法第689條關於合夥人退夥之規定，請求被告退還其出資額1,333,333元，已屬無據。而依原告所提系爭餐廳帳冊內容所示（見調解卷第39至155頁），被告陳秋萍係自110年5月起，將系爭餐廳上月份之營收中提撥15萬元或6萬元，作為當月份之收入，以作為系爭餐廳之準備金，此有被告陳述在卷（見調解卷第243頁），此等金額尚與合夥財產無涉，是原告另請求被告返還合夥協議之提撥金283,333元，亦屬無據。 (四)又被告陳秋萍自106年10月起按月分配予原告者，為系爭餐廳營業之利潤，已如前述，而原告已自承其於111年10月22 日向被告表明欲退出系爭餐廳之意思表示，亦無實際提供勞務之事實，且系爭餐廳於斯時是否仍有營業，原告亦未提出證據以為證明，則其請求111年10月及11月之利潤分配，洵非有據。四、綜上所述，原告並未舉證證明兩造間就系爭餐廳存有合夥關係，則其本於民法第676條、第689條第2、3項之規定，請求被告返還原告2,538,966元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　24　　日民事第二庭法　　　官　楊明箴以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　24　　日書記官　郭家慧

臺灣新竹地方法院112年度訴字第704號

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