臺灣新竹地方法院八十八年度竹簡字第三九一號

臺灣新竹地方法院民事判決　八十八年度竹簡字第三九一號

原告

乙○○

訴訟代理人

任秀妍律師

複代理人

裘佩恩律師

被告

山多仕建設股份有限公司 設新竹市○○路○段八三號二樓

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

王彩又律師

　　　　　　　　李明仙律師

　　右一人複代　耿淑穎律師

　　理　　　人

右當事人間請求強制執行異議事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：

（一）請求撤銷本院八十八年度執字第一七二八號強制執行案所為之執行程序。

（二）確認被告對原告之新台幣（下同）十三萬元之本票債權不存在。

（三）被告應給付原告二十萬三千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至給付日止，按年息百分之五計算之利息。

（四）前項聲明，請准原告供擔保宣告假執行。

（五）訴訟費用由被告負擔。

二、陳述：

（一）緣原告於八十五年八月間，向被告購買其興建之凱旋大地社區房屋連基地乙戶，門牌號碼為新竹縣竹東鎮○○街一六二巷四十二號（簡稱系爭房屋），被告並於八十六年四月三十日辦理交屋，於交屋時原告因尚有尾款三十五萬元未為支付，為分期支付該款項，乃向被告公司辦理無息貸款，並簽立借據及簽發面額三十五萬元之系爭本票一紙交予被告以為付款之擔保。嗣原告於被告辦理交屋後，因發現該房屋於進門玄關處有嚴重漏水情形，經屢次催請被告修復，被告皆敷衍了事，並未切實處理，嗣原告於八十六年七月十二日，因被告之一再要求，乃先行簽發面額三十五萬元之本票一紙（簡稱系爭本票）交付被告，以擔保該尾款價金之支付。其後原告仍多次要求被告修補該漏水，延至八十六年十月間，原告不得已乃連續以竹東郵局第二一八、二一九、二二六號存證信函催告被告，惟被告卻仍相應不理，原告為保障自身權益，乃委請訴外人天祥土木包工業者前來檢視並評估該漏水處合理之修復費用，經估價結果為三十三萬三千元，原告乃再以存證信函檢具估價單通知被告該修復所需金額，並定期限令被告修復，且表明被告如逾期仍不修理，原告即自行雇工修復而主張依修復之數額向被告請求損害賠償，並以該數額與其未付之尾款相抵銷，並另依該修復金額主張減少價金，因嗣後被告曾派人前來處理，致原告相信被告有誠意進行修補，乃自八十六年十一月十三日起開始給付尾款予被告，並與被告簽立借據，其後復囿於已簽發本票予被告，乃繼續付款，迄至八十七年十二月底為止，合計已繳付二十二萬元，僅餘十三萬元未付，然因至斯時止被告仍遲未修補好該房屋之漏水，原告為保障權益，始拒絕再繼續給付尾款予被告。

（二）按物之出賣人依民法第三五四條規定應負物之瑕疵擔保責任，而買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除契約或請求減少價金，且買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；再者，債務人不為完全之給付者，債權人得聲請法院強制執行並得請求損害賠償，民法第三百五十九條、第三百六十條、第二百二十七條分別定有明文；又按「執行名義成立後，如有消滅或妨害債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴」，強制執行法第十四條第一項定有明文。茲本件系爭房屋有嚴重漏水之瑕疵，影響房屋之效用，而被告迭經原告之請求，迄今均無法補正修復好該項瑕疵，致其給付不完全，且有可歸責之事由，因原告先前已依瑕疵擔保請求權之規定，向被告主張減少價金，並得依不完全給付之規定，對被告主張行使損害賠償請求權，且尚得依前開民法第三百六十條之規定，追加向被告行使瑕疵擔保之損害賠償請求權，茲因該修復費用為三十三萬三千元，是經原告以前開對被告之請求權與被告之價金尾款債權十三萬元抵銷後，被告對原告之價金債權已不存在，詎被告於持系爭本票向本院聲請准許強制執行之裁定，而經台灣高等法院准許就其中十三萬元為執行後，竟進而持該裁定作為執行名義而聲請本院對原告所有之房地進行查封。惟因該本票債權所擔保之價金債權嗣後已因原告行使抵銷權而消滅，已如前述，是原告爰依強制執行法第十四條之規定，提起債務人異議之訴，請求撤銷該執行程序，並一併訴請確認該本票債權不存在。且因經被告所為前述之抵銷後，被告尚對原告負有二十萬三千元之損害賠償請求權之債務，原告併依民法第二百二十七條所定不完全給付債務不履行之損害賠償，及追加依同法第三百六十條所定損害賠償請求權之法律關係，訴請被告賠償而給付原告二十萬三千元及自起訴狀繕本起算之法定遲延利息。

三、對被告抗辯之陳述：

（一）被告雖辯稱原告就其主張之瑕疵擔保請求權，已因罹於六個月之時效期間而不得再行使，且因民法就買賣之物之瑕疵擔保責任之規定，係為不完全給付債務不履行之特別規定，是於本件情形原告已因時效期間經過不得再主張行使瑕疵擔保請求權，自不得再主張不完全給付之損害賠償請求權云云。惟查，原告於八十六年四月三十日被告交屋後不久，發現房屋玄關有嚴重漏水之瑕疵時，即數度向被告反應，請求其予以修復，惟被告均敷衍了事，原告不得已只得多次寄發存證信函催告被告予以修補，惟被告均置之不理，其後原告亦再寄發存證信函予被告，並在其中表明減少價金及行使瑕疵擔保請求權之意思，是被告辯稱原告該請求權之行使已罹於時效消滅，尚屬無據。況兩造所訂房屋買賣契約中第十二條已有保固期限一年之約定，則被告在交屋後保固期限內迭經原告請求均不修復完成，當屬債務不履行，原告亦有權請求損害賠償，是被告辯稱其所負之瑕疵擔保責任，因已逾六個月之期間，而不須負責，實與契約所定保固期限不符。再者，縱認原告前述之價金減少請求權已罹於時效而消滅，惟因其在時效未完成前已適於抵銷，是依民法第三百三十七條之規定，原告仍得依此主張抵銷。再者，如出賣人就其交付之標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任，此有最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議可參，此因依民法之體系觀之，不完全給付規定於債編通則，而買賣瑕疵擔保責任則規定於債編各論中，除性質顯有無法適用之相斥情況，否則通則之規定於各種獨立類型之債各契約中，亦有併同適用之餘地，是被告猶以原告不得再行使瑕疵擔保請求權，而認原告亦不得行使不完全給付之損害賠償請求權云云，亦屬無據。

（二）被告另辯稱兩造間就系爭房屋之品質，未有特別之保證約定，是縱認該房屋有漏水之情形，原告亦不得以此而主張依民法第三百六十條之規定，請求被告負損害賠償責任云云。惟查，該房屋買賣契約第十八條已載明：「本契約所附...... 建材設備、說明，均為本契約之一部分」，而建材與設備說明第二「外觀」項下，註明：「屋頂部分施作PU防水層及粉刷...... 」，表示建物屋頂應具備防水功能，惟被告顯然未切實施作此防水層，以致漏水嚴重。加以被告既聲稱其對系爭房屋結構及主要設備保固一年，則原告主張被告所出售之物，缺少出賣人所保證之品質，原告得請求不履行之損害賠償，應屬可採。

（三）被告雖否認系爭房屋在玄關處，有原告所指漏水之嚴重瑕疵，且以該處係位在露天處，下雨時滴水本屬正常，而被告亦已於接獲原告通知後，派員處理完成，原告亦無異議予以受領，且倘房屋經此之後仍存有該瑕疵，何以原告仍願自八十六年十一月間起，至八十七年十月間為止，繼續按期繳款予被告長達一年之期間，併辯稱該房屋之漏水，實係因原告另行雇請他人施作遮雨棚時二次施工而造成滲水所致，不可歸責於被告云云。惟查，該房屋之漏水，係從玄關附近之牆壁磁磚內滲水後，自內側牆緣往外延伸滴漏，而該處仍屬屋體遮蔽之位置，何來係因露天而遭雨水淋灑之理？且當初因原告向被告反應漏水問題時，被告並未拒絕修補（然卻僅係派工人稍事處理），致原告誤認被告有修補之誠意，故並未即時扣減尾款，仍繳付多期款項，直到時日一久，洞悉被告敷衍原告之心態，始自行於八十六年十月間委請他人估價，而知悉修復所需之費用，惟此時因被告尚持有原告簽發之系爭本票，原告仍不敢遽然停止付款，其後因無法再忍受，方停止支付，是自不得以原告曾有給付該尾款予被告之行為，而據以推認原告已接受被告所為處理之結果，而無異議受領該物，並進而否認該漏水瑕疵繼續存在之事實。且原告否認於雇請他人施作遮雨棚、採光罩時，有因施工或設計不良，致有該漏水之情形，被告自應就其主張之該事實負舉證之責。

（四）被告另辯稱原告就系爭房屋對其所負之尾款三十五萬元之價金債務，已於其簽立借據時，合意變更為成立消費借貸關係，是原告目前所未繳付之十三萬元，係屬消費借款債務，而系爭本票，亦係原告為擔保該消費借貸款債務而簽立，則原告依買賣契約所主張之瑕擔保請求權及損害賠償請求權，與其因借貸契約對被告所負之借款債務，並無對價關係，不得主張同時履行抗辯，而以房屋有漏水之瑕疵，用以拒付價金云云。惟查，事實上雙方之關係自始至終皆係不動產買賣關係，原告為買方，被告為賣方，被告同意就價金尾款得由原告以分期方式支付，為擔保此項債務，原告始簽立系爭面額三十五萬元之本票及借據。因此系爭本票之原因關係為買賣價金之擔保，原告當得引據買賣所生之一切抗辯對抗被告，雙方之關係並未轉換成借貸關係，該份借據所表彰之借貸，僅為隱藏分期付款買賣之通謀虛偽意思表示，依民法第八十七條第二項規定，仍應適用買賣之規定，是原告自得主張買賣通則中各項抗辯以對抗被告，而原告既因房屋漏水之瑕疵得主張同時履行抗辯而拒付剩餘之十三萬元尾款予被告，並進而以損害賠償請求權以與被告之尾款債權相抵銷，則經抵銷之後，被告對原告亦無任何本票債權可言。

四、證據：提出房屋預定買賣合約書影本一份、交屋手冊影本一份、竹東郵局第二一

八、二一九、二二六、五七０號存證信函（含估價單）影本各一份、碩彥法律事務所八六函字第二七五號信函影本一份、本院八十八年度票字第二七六號裁定影本一份、台灣高等法院八十八年度抗字第一三二六號裁定影本一份、本院八十八年四月二十四日新院錦執孟字一七二八字第一四三二０號函影本一份、八十八年五月六日估價單影本一份、房屋玄關照片一份，並聲請至現場履勘。

乙、被告方面：

一、聲明：

（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。

（二）訴訟費用由原告負擔。

（三）如受不利判決，請准供擔保免為假執行。

二、陳述：

（一）按民法第三百六十五條第一項規定買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於物之交付後六個月間，不行使而消滅。姑且不論本件買賣標的是否存在瑕疵，縱有瑕疵原告於交屋後經過六個月，始行主張減少價金，依前揭法文規定，已逾六個月法定期間，不得再予行使，原告以主張減少價金為由，提起本訴已無理由。而原告雖於八十六年十月間曾寄發存證信函予被告，惟其內容並無任何減少價金之意思表示，不能認為原告已行使減少價金請求權，故原告主張已行使減少價金請求權，並謂未逾期云云，委無足採。又民法第三百三十七條雖規定「債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷。」，然該條文所指之債權性質為【請求權】，適用民法第一百二十五條至第一百四十七條【消滅時效】之規定。而民法第三百五十九條規定之減少價金請求權其性質為【形成權】，所定之六個月期間為無時效性質之除斥期間，故性質上實無民法第三百三十七條規定適用之餘地，是故，原告辯稱依民法第三百三十七條規定仍得主張抵銷，亦無理由。

（二）次查，雖實務見解認為若買賣標的物於契約成立後始發生瑕疵，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，亦可發生不完全給付之損害賠償責任。惟民法物之瑕疵擔保責任係屬特別規定，且是關於買賣的核心制度，有其精心設計之構成要件及法律效果，並為及早確定以該法律關係所組成之法律秩序，特別規定六個月權利行使之法定期間（民法第三六五條第一項規定），逾期一概不得再予行使，以除去不確定之狀態，準此以觀，物之瑕疵擔保制度有其原立法之規範計劃及功能。是以，不完全給付損害賠償權利之行使，應不得破壞瑕疵擔保制度既有之特別規範體系，是若依瑕疵擔保法定期間之規定，已不得主張減少價金請求權，不完全給付之損害賠償請求權應即受到限制，蓋若仍得任由買受人另行主張不完全給付之損害賠償請求權，則物之瑕疵擔保制度前述特有之規範功能將盡失，且形同具文。職故，關於原告民法第二百二十七條不完全給付之損害賠償請求權之主張，因前述減少價金請求權已消滅，同受民法第三百六十五條第一項六個月法定期間規定之限制亦不得為之。

（三）又民法第三百六十條規定「買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償。出賣人故意不告知物之瑕疵者，亦同。」，是物之出賣人應負之物之瑕疵擔保責任，買受人得請求不履行之損害賠償者，依民法第三百六十條規定，以出賣人曾就買賣之物保證其品質，或故意不告知物之瑕疵者為限，始得為之，亦即必出賣人就買賣標的物曾與買受人約定，保證有某種品質時，或出賣人故意不告知瑕疵，買受人始得依該條規定向出賣人請求不履行之損害賠償。今本案買賣標的莫論是否存在瑕疵，縱有瑕疵，兩造間就標的物之品質未有特別之保證約定，亦無故意不告知瑕疵之情，應無民法第三百六十條之適用甚明，原告主張依前揭法文對被告享有損害賠償請求權，已非有據。雖原告執買賣契約關於房屋建材設備之說明及保固一年之約定，主張被告所出售之物，因漏水即缺少出賣人所保證之品質云云，惟出賣人與買受人間有無保證品質之特約，應依契約內容及當事人立約當時之事實及其他一切證據資料為判斷之標準，房屋預定買賣關於房屋建材設備使用之說明，係使用建材設備規格等級之約定，此為房屋買賣交易常見之約定內容，顯難視為係保證品質之特約，保固一年之約定亦係房屋買賣交易市場常見之約定，依此遽認係屬保證之特約，亦與事實不符，是原告主張兩造曾就買買標的物特別保證約定品質，實不足採信。

（四）另原告於八十六年四月三十日交屋後，雖曾於同年十月間發存證信函表示瑕疵，被告當時接獲通知已派員處理，事後隔月八十六年十一月十三日原告即開始按期償還無息貸款之借款，是姑且不論當時原告表示瑕疵時，並無任何減少價金、損害賠償之意思表示，更無同時履行抗辯權之主張行使，退步言之，縱使有之，經被告派員處理，原告亦已無爭議承認所受領之物，此由原告事後簽立借據按期償還借款足證，職是原告辯稱「原告在八十六年十月十七日即就支付價金義務，與被告未盡出賣人交付無瑕疵之房屋、有不完全之情事，主張同時履行抗辯，自彼時原告已不負遲延給付價金責任，自當無被告所稱之一期逾期償還，伊可要求全數清償之事由存在....」云云，亦不足採。

（五）原告主張向被告買受之房屋存在漏水之瑕疵，並非事實，此可由原告就其向被告購屋時無息貸款三十五萬元之買賣價金，已於被告交屋後依約定按期償還被告共計二十二萬元予以窺見。房屋如有瑕疵，且責任原因可歸責於被告，原告為何願意如期支付前十二期款，時間長達一年，合計二十二萬元？雖原告起訴狀稱曾數次發存証信函表示瑕疵，要求修復，惟查原告所發之存證信函時間均在八十六年十月間，分別為八十六年十月十六日、同年月十七日、同年月二十一日、同年月二十七日，均在原告無息貸款第一期八十六年十一月十三日還款之前，當時被告接獲原告之信函基於服務客戶立場，曾派員前往處理，事後八十六年十一月十三日原告即按原約定開始按期還款，支付第一期款十一萬元，爾後並陸續每月給付一萬元，至八十七年十二月，時間長達一年，若房屋確有瑕疵並持續未經修復，原告豈會在其所稱數次發函被告相應不理之情況下輕易付款？按常情果如確有原告所主張之瑕疵，既尚有三十五萬元貸款未付，任何人均會認為此時不主張權利更待何時，原告如何不知？故由此足證原告主張被告所交付之房屋有瑕疵，絕非事實，不可採信。再者，房屋漏水問題，非同小可，不可能不立即解決修復，若果如原告所言交屋後不久即發現漏水瑕疵，原告豈可能等待被告修復達一年半有餘？縱原告係一有耐心之人，房子之漏水問題豈能等待？尤其自交屋後已歷經八十六、八十七年二年夏天之颱風季，果有漏水瑕疵，原告如何撐過？如何容認？職是原告遲至今日始主張瑕疵，有悖常情，應非屬實。事實上，經查原告所主張漏水之處，原屬屋外之進門玄關，原告事後曾二度施工，加蓋遮雨棚，是否因施工不良或與原設計不符造成滲水，不得而知，原告若依此主張瑕疵，如何為是？既非原設計如何認是瑕疵？既經原告二度施工，縱有漏水如何認定責任歸屬予被告？是原告主張被告交付之房屋有漏水瑕疵，不可置信，且事實上依被告拍攝之現場照片以觀，系爭房屋並無漏水之情形，雖該房屋之玄關於雨天時有滴水之現象，惟此係因該處本位於露天之處，遭雨水淋溼所致。

（六）又被告否認原告提出之修復費用估價單之真正，此因原告既聲稱交屋後即發現瑕疵，惟其卻遲至交屋後半年，始於八十六年十月間委請業者檢視、估價，已有違常情。姑不論該估價單由不具公信力之一般承包業者出具，本不具證據力，且果如有其上所載之瑕疵並修復費用高達三十三萬四千元，如此高額之修復費用待支出，為何次月八十六年十一月十三日原告竟仍按期支付第一期十一萬元款項予被告？故核此情事，該估價單之內容真實性自待質疑，而事後原告又請同一業者於八十八年五月六日出具另乙紙估價單，金額更為三十三萬三千元，亦屬可疑而不值採認。

（七）原告主張依保固期限一年之約定請求損害賠償，亦無理由，此因雙方之買賣契約第十二條雖有「保固期限」一年之約定，惟自八十六年四月三十日交屋後迄今亦已逾一年，原告聲稱曾在保固期內要求被告修復，被告均不予理會，就此原告應負舉證之責，若原告係指前述八十六年十月間之存證信函，誠如前述，因被告已派員處理，原告已無爭議承認所受領之物，就未付之買賣價金另簽立借據成立借貸關係，並按期償還，是原告依保固期限之約定主張損害賠償，並無理由。

（八）原告另主張系爭本票係為擔保被告公司所銷售之房地價金之用，具有類似購屋貸款之性質，其得以被告未盡出賣人責任為由，就給付價金義務行使同時履行抗辯權後，自不構成遲延給付，被告即不得主張享有本票債權云云，亦不可採：

１、查系爭本票係原告向被告辦理購屋貸款所簽立，此觀原告簽立之借據第六點載稱「本借貸甲方應簽立同借貸金額之商業本票乙張」可證，況原告於準備書狀（二）中第一點第（二）小點亦載述「系爭本票係為擔保買受被告公司所銷售之房地價金之用，具有類似『購屋貸款』之性質」，而自承確有向被告辦理購屋貸款，職是，系爭本票確係原告向被告辦理購屋貸款所簽立，非是原告所稱之為擔保價金之用，故原告所積欠被告之新台幣十三萬元實係借款債務無疑。至於原告否認雙方關係已轉換成借貸關係，並謂「此種借貸為隱藏分期付款買賣之通謀虛偽意思表示，依民法第八十七條第二項規定，仍應適用買賣之規定，原告非不得主張買賣通則中各項抗辯以對抗被告」云云，就此兩造間有通謀虛偽意思表示之情被告否認，原告應負舉證責任，原告空言主張，委無可採。

２、原告尚欠被告之十三萬元債權，係原告向被告無息貸款之借款，已如前述。該借貸關係係有別於兩造原買賣契約之外另成立之契約關係，是被告係依借貸契約主張債權存在，依原告所簽立之借據第五項所載，要求原告就借款餘額以現金一次全數清償，姑且不論原告主張被告所交付之房屋具瑕疵是否屬實，原告依買賣契約所主張之減少價金請求權、不完全給付損害賠償請求權，與原告因借貸契約對被告所負之償還義務，並非基於同一雙務契約所生互為對價之債務，相互間並無對價關係，無由成立同時履行抗辯權，是以原告主張同時履行抗辯，實無理由。

（九）綜上，原告對被告並無任何債權存在，原告主張抵銷及請求給付二十萬三千元自非適法、有理，原告所簽發之本票確存在一十三萬元之本票債權尚未償還被告，是原告提起本訴實無理由。

三、證據：提出借據影本一份、管理委員會書函、陳宗華出具之書面資料、房屋現場照片一份。

丙、本院依職權調取本院八十八年度執字第一七二八號民事執行卷宗。

理由

一、本件原告起訴主張：其於八十五年八月間，向被告購買系爭房屋及其基地，被告並於八十六年四月三十日辦理交屋，於交屋時原告因尚有尾款三十五萬元未為支付，為分期支付該款項，乃與被告約定以向被告辦理無息貸款之方式，以清償該尾款。嗣原告於被告辦理交屋後，因發現該房屋於進門玄關處有嚴重漏水情形，經催請被告修復，被告並未切實處理，惟原告因應被告之一再要求，已先於八十六年七月十二日簽發系爭本票交予被告收執，以擔保價金尾款之支付，嗣原告再要求被告修補該漏水，惟被告皆敷衍了事，延至八十六年十月間，原告不得已乃連續以竹東郵局第二一八、二一九、二二六號存證信函催告被告，惟被告卻仍相應不理，原告為保障自身權益，乃委請訴外人天祥土木包工業者前來檢視並評估該漏水處合理之修復費用，經估價結果為三十三萬三千元，原告乃再以存證信函檢具該估價單通知被告該修復所需金額，並定期限令被告修復，且表明被告如逾期仍不修理，原告即自行雇工修復而主張依修復之數額向被告請求損害賠償，並以該數額與其未付之尾款相抵銷，並另依該修復金額主張減少價金，因嗣後被告曾派人前來處理，致原告相信被告有誠意進行修補，乃自八十六年十一月十三日起開始給付尾款予被告，並與被告簽立借據，其後復囿於已簽發本票予被告，乃繼續付款，迄至八十七年十二月底為止，合計已繳付二十二萬元，僅餘十三萬元未付，然因至斯時止被告仍屢不修補好該房屋之漏水，原告為保障權益，始拒絕再繼續給付尾款。而因原告已向被告為行使瑕疵擔保請求權減少價金及請求損害賠償之表示，且因系爭房屋存有瑕疵，影響房屋之效用，迄今仍未修復，並可歸責於被告，原告自得向被告主張不完全給付之損害賠償請求權，茲因該修復費用為三十三萬三千元，是經原告以前開對被告之請求權與被告之價金債權予以抵銷後，被告對原告已不再享有價金債權，反而原告對被告享有二十萬三千元之損害賠償請求權。詎被告於持系爭本票向本院聲請准許強制執行之裁定，而經台灣高等法院准許就其中十三萬元為執行後，竟進而持該裁定作為執行名義而聲請本院對原告所有之房地進行查封，惟因該本票債權所擔保之價金債權嗣後已因原告行使抵銷權而消滅，已如前述，是原告爰依強制執行法第十四條之規定，提起債務人異議之訴，請求撤銷該執行程序，並一併訴請確認該本票債權不存在。且因經被告所為前述之抵銷後，被告尚對原告負有二十萬三千元之損害賠償請求權之債務，原告併依民法第二百二十七條所定不完全給付債務不履行之損害賠償，及追加依同法第三百六十條所定損害賠償請求權之法律關係，訴請被告賠償而給付原告二十萬三千元及自起訴狀繕本起算之法定遲延利息等語；被告則以：原告所指之房屋玄關漏水，僅係因該處位於露天處，遭雨水淋溼所致，並非建物結構及建材本身有瑕疵造成，且被告於八十六年四月底交屋後，於其間接獲原告漏水之反應時，基於服務客戶立場，也已派員前去處理，嗣後原告也不再有意見而自八十六年十一月間開始按期給付分期尾款予被告，至八十七年年底止合計已達二十二萬元，則倘該房屋有原告所指之漏水瑕疵，並可歸責於被告，何以原告願意繼續付款，足見該房屋並無原告所指之瑕疵存在，且縱使系爭房屋有原告所指之漏水瑕疵，惟其並非屬被告有保證其品質之情形，是原告自不得主張行使民法第三百六十條所定之損害賠償請求權，況原告迄至現在才主張行使瑕疵擔保請求權而要求減少價金或向被告為損害賠償請求之表示，已逾六個月之除斥期間，嗣後即不得再為行使；又按買賣之瑕疵擔保責任之法律關係，為民法不完全給付債務不履行賠償責任之特別規定，是縱認系爭房屋於契約成立後存有瑕疵，並係可歸責於被告之事由，惟原告亦不得再主張依不完全給付債務不履行之賠償法律關係向被告求償。況原告所簽發而交付予被告之系爭本票，係為擔保其對被告所負之借款返還債務，是原告尤不得執其所謂本於買賣關係而對原告享有之抗辯權，用以主張拒付該消費借貸款而認其無給付遲延之情事，並進而主張其對被告享有損害賠償請求權，依此，可認原告對被告並無任何債權存在，原告主張抵銷及請求給付二十萬三千元自非適法、有理，而原告既仍有十三萬元之本票債權尚未償還被告，是原告提起本訴實無理由等語，以資置辯。

二、原告主張其於八十五年八月間，向被告購買系爭房屋及其基地，被告並於八十六年四月三十日辦理交屋，於交屋時原告因尚有尾款三十五萬元未為支付，為分期支付該款項，乃與被告約定以向被告辦理無息貸款之方式，以清償該尾款。嗣原告於被告辦理交屋後，因發現而認該房屋於進門玄關處有漏水情形，經催請被告修復，被告固曾派人前來處理，惟原告其間已先應被告之要求，為擔保該三十五萬尾款之支付，於八十六年七月十二日簽發系爭本票交予被告，嗣後原告仍再度要求被告修補該漏水，延至八十六年十月間，原告乃連續以竹東郵局第二一八、

二一九、二二六號存證信函催促被告儘速再予修復，原告並另行委請訴外人天祥土木包工業者前來檢視並評估該漏水處之修復費用，經估價為三十三萬三千元，原告乃再以存證信函檢具該估價單通知被告該修復所需金額，並定期限令被告修復，且表明被告如逾期仍不修理，原告即自行雇工修復而向被告求償修復費用，並主張以該求償之修復金額與其未付之尾款相抵銷，嗣後並再於同年十一月三日委請律師發函予被告表明同上意旨，而被告於接獲該律師函，有派人前來處理，原告因認被告具有修復之誠意，乃自八十六年十一月十三日起陸續按期給付尾款，並與被告簽立借據，至八十七年十二月底為止，合計已支付二十二萬元，嗣後因認被告並未確實修復該瑕疵致其存屬存在，乃拒絕就其餘之十三萬元繼續支付，並要求被告出面處理，惟被告嗣後卻持系爭本票向本院聲請准許強制執行之裁定，而經台灣高等法院准許就其中十三萬元為執行後，進而持該裁定作為執行名義而聲請本院對原告所有之房地進行查封之情，已據其提出為被告所不爭執其真正之房屋預定買賣合約書影本一份、交屋手冊影本一份、竹東郵局第二一八、二

一九、二二六、五七０號存證信函（含估價單）影本各一份、碩彥法律事務所八六函字第二七五號信函影本一份、房屋玄關處照片一份、本院八十八年度票字第二七六號裁定影本一份、台灣高等法院八十八年度抗字第一三二六號裁定影本一份、本院八十八年四月二十四日新院錦執孟字一七二八字第一四三二０號函影本一份為證，且為被告所不爭執，復據依職權調取本院八十八年度執字第一七二八號民事執行卷宗查明屬實，堪信此部分原告主張為真實。原告另主張系爭房屋因有前述漏水之瑕疵，已影響房屋之效用，且其係可歸責於被告，而被告經其多次通知及催告後，仍未修補完成，其於八十六年十月間已向被告表明行使瑕疵擔保請求權，自得主張減少價金或請求損害賠償，且另得依不完全給付債務不履行之規定，向被告請求修復所需費用三十三萬三千元之損害賠償，是經與前述未給付被告之尾款十三萬元抵扣後，其已無積欠被告任何尾款債務，反而被告尚積欠其二十萬三千元之債務之情，另據其提出估價單影本一份為證，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。故本件兩造間有爭執應予審究者，在於：⑴系爭房屋是否有原告所指漏水之瑕疵，並影響房屋之效用？⑵原告得否行使瑕疵擔保請求權而主張減少價金或請求損害賠償？⑶就該房屋之漏水，被告對原告是否構成不完全給付，原告得否以被告未能修復完成，而向其主張行使債務不履行之損害賠償請求權，並以該請求權與其尚未支付被告之尾款債務相抵銷？

三、經查：

（一）原告主張系爭房屋位於玄關處每逢雨天即會漏水之情，已據其提出現場照片一份在卷可憑，且經本院於八十九年六月十三日下雨日當天會同兩造履勘該房屋之結果，發現該屋玄關入口處西側下緣有滴水現象，且其玄關處之內側牆壁靠房屋進門之處附近，亦有滲水並由內側牆緣往外延伸滴漏及牆壁裂痕之情形，已據本院履勘現場屬實，製有八十九年六月十三日勘驗筆錄在卷可憑。雖被告辯稱該玄關處之漏水經其於八十六年四月三十日交屋後迄今，接獲原告反應，多次派員處理後，已無漏水之情形，且漏水之處本位於露天之處，係因雨天遭雨水淋灑所致，且因其上方之硫璃瓦防水性本不佳，致雨水因此往下滲入，復因原告雇工施作遮雨棚（採光罩），打孔時施作不良，致雨水沿著縫隙往玄關內側滲入，並非房屋本身之問題等語。惟查，該房屋經被告多次派人前去處理，並於今年六、七月間在採光罩接縫處施打防水材料，及將玄關上方之硫璃瓦拆除，施作防水材料後重新貼上硫璃瓦後，目前在前述之位置於今年七、八間下雨後仍有漏水之情，已有原告提出之現場照片在卷可憑，且因前述位在玄關處內側牆壁靠近進門處由內往外延伸之滲水，其乃位於屋體遮蔽之處，上方復有遮雨棚，並無遭雨水淋灑之可能，況如被告所辯漏水係導因於遮雨棚接縫處打孔遭滲水，且因玄關上方之硫璃瓦防水性較差所致，何以於前述之履勘期日，雨水並無延著遮雨棚接縫往下流滲之情形，且於被告在遮雨棚接縫處及硫璃瓦下方施加防水材料後，前述位置仍有漏水之情形，是被告上開所辯云云，尚難以採信。而因系爭房屋與隔壁相鄰之四十號房屋，其建物中間因建築物防震之設計，有一道寬約三公分之伸縮縫之施設，該伸縮縫內側為空心，外側塗抹有防水漆，以利建物之排水之情，為兩造所不爭執，且有勘驗筆錄所附之現場略圖在卷可憑，而經核前開漏水及積水之位置，即係位於該棟建物下方伸縮縫與建物之接縫處附近，而被告公司人員彭永森於本院履勘時，亦表示主要漏水之原因就是在二棟房屋接縫處（即伸縮縫），而雨水是自二棟房屋硫璃瓦旁接縫處流漏至玄關下側等語，參以證人即受原告委託負責評估該漏水處之修復費用之彭雙能證稱：「我是在他們還未搭設採光罩時就來看過房屋漏水，當初是玄關下側整面有滴水現象，據我觀察漏水是因為四十號和四十二號房屋接縫處在灌漿當時沒有做好，而玄關下側磁磚有裂，我認為可能是因內部積水膨脹所致，磁磚我來看時就已經裂了，我判斷的原因是接縫處之施工不當」等情，參以兩造間就該房屋之買賣係屬預售屋方式，於簽訂買賣契約當時，房屋尚未成形之情並無爭執，是原告主張該漏水之現象，係因於締約後，被告所出售之該房屋本身，於施作時之問題所致，被告具有可歸責之事由，且被告於交屋後嗣後經其通知修補後，迄今仍未修補完全乙節，尚足以採認。又因該漏水處，係位於玄關下側，且其有滴水之現象，易肇致進門處地板之溼滑，影響住戶出入之安全，長久下來，對該玄關之結構亦會產生不良之影響，是原告主張該漏水現象已影響房屋使用之效用，構成房屋在效用及品質上之瑕疵之情，亦足堪採信。

（二）按買賣之物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金；買賣之物缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償，固為民法第三百五十九條本文及第三百六十條前段所明定，惟按因民法第三百六十條係就約定物之瑕疵擔保責任所為之特別規定，固須出賣人就買賣標的物曾與買受人約定，保證有某種品質，而其物又欠缺其所保證之品質時，買受人始得依該條規定向出賣人請求不履行之損害賠償，且出賣人與買受人間有無此項保證品質之特約，應依契約內容及當事人立約當時之事實及其他一切證據資料為判斷之標準。經查：

１、系爭房屋有前述之漏水瑕疵，已如前述，雖原告主張其得依民法第三百六十條之規定向被告請求損害賠償云云，惟被告否認其就此有向原告為保證品質之情形。查，本件房屋預定買賣契約書中關於房屋建材設備使用之說明，係使用建材設備規格等級之約定，此為房屋買賣交易常見之約定內容，顯難視為係被告特別向原告為保證系爭房屋不會漏水之品質之特約，且保固一年之約定亦係房屋買賣交易市場常見之約定，自亦難遽認其係屬保證系爭房屋不會漏水品質之特約，是原告主張兩造曾就買買標的物特別保證約定品質，實不足採信，則原告主張依民法第三百六十條之規定，向被告請求損害賠償，並以該損害賠償請求權，以與被告對其享有之價金尾款債權相抵銷，尚難成立。

２、依原告於八十六年十月間所寄予被告之前述催告信函之內容觀之，雖已有限令被告於期限內派人修護該房屋之漏水，並提及如被告不為其確實修護，其將自行雇請他人為之，並向被告請求該修復費用，且以該修復費用抵銷其尾款債務之表示之情，有前述之存證信函影本在卷可憑，惟綜觀該等信函之內容，原告雖有提及將自行雇工修復，並向被告請求該部分之費用，亦即有向被告請求損害賠償之意思，並進而主張以該損害賠償請求權與被告之尾款債權相抵銷，惟並無隻字片語提及原告有向被告為請求減少價金之意思表示，是被告辯稱原告於其交屋後之六個月內，在上開存證信函中，並無向其表示行使瑕疵擔保請求中之減少價金請求權之意思，尚值採信，則依前開之說明，原告事後再向被告為減少價金之表示，顯已罹於六個月之除斥期間，即難認再生減少價金之效力。從而，原告主張以其享有之瑕疵擔保請求權，向被告為請求減少價金之形成權意思表示後，被告對其之尾款債權已不存在乙節，尚難以成立。

（三）至就原告主張被告應對其負不完全給付之債務不履行責任部分，按債務人不為給付或不為完全之給付者，債權人得聲請法院強制執行，並得請求損害賠償；又因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第二百二十七條、第二百二十六條第一項定有明文。本件被告雖辯稱民法買賣編中關於物之瑕疵擔保責任之規定，係屬不完全給付債務不履行責任之特別規定，於本件原告既不能行使瑕疵擔保請求權，亦不得再行使不完全給付債務不履行之損害賠償請求權等語。惟查：

１、學說上固然有學者肯認被告上開所述之見解，惟其等立論之基礎，主要在於認為出賣人通常就買賣標的物並無瑕疵修補之技術與能力，是倘出賣人已就其標的物之現狀交付予買受人，縱認該標的物存有瑕疵，倘認出賣人必須就標的物予以修復完整後所為之交付，方屬合乎債之本旨而盡到交付之義務，否則即對買受人構成債務不履行，買受人除得行使瑕疵擔保請求權而請求解除契約或減少價金外，尚得進而向出賣人請求債務不履行之請害賠償，如此，對出賣人一方而言，毋寧係為過份之苛求，是為求買賣雙方地位之衡平，在此一情形，乃有免除出賣人方所負債務不履行責任之考量。惟查，就本件而言，因居於出賣人地位之被告，本身為建設股份有限公司，應具有修補該房屋瑕疵之技術與能力，則上開學說所認為瑕疵擔保請求權係不完全給付債務不履行規定之特別規定之立論基礎，即屬不存在，準此，於本件而言，因居於出賣人地位之被告，就其交付之買賣標的物即系爭房屋有前述應負擔保責任之瑕疵存在，且因其瑕疵係於雙方買賣契約成立後始發生，並係因可歸責於被告之事由所致，且其後經原告限期要求被告修補後，被告卻仍未確實找出瑕疵之原因而予以修復完成，致系爭房屋迄今仍有部分漏水之「給付不能」之現象存在，已如前述，是被告就該瑕疵之未能修補完成，自有可歸責之事由存在，則揆諸上開之說明，被告自亦對原告構成不完全給付之債務不履行責任（參照最高法院七十七年度第七次民事庭決議）。

２、至就原告請求之債務不履行之損害賠償數額，雖原告主張該漏水瑕疵經委請他人估算其修復費用，為三十三萬三千元，是其得向被告請求該數額之損害賠償等語，並提出該份估價單為證，惟被告否認該估價單之真正。查，出具該份估價單之證人彭雙能固到庭證稱：「如果修復必須把一到三樓接縫處正面之磁磚拆除，玄關也要拆掉，正面一至三樓靠近接縫處都須防水處理，玄關內柱之磁磚也要拆掉，白鐵板就是鋪在硫璃瓦下，因玄關處也有水電管線，所以我估價估了三十三萬三千元，而我所開之估價單是以所有可能漏水的原因都涵蓋在內」等語，而被告公司人員則表示依其修補之方式，係將（隔壁房屋上方）琉璃瓦掀起在其裡面放一塊白鐵板（即Ｌ型板），用以遮住前述之靠近該琉璃瓦處之三公分寬之伸縮縫，如此修復費用僅需二萬元，即其中白鐵板約二千元，另外一萬八千元是拆除、裝上瓦片及修復之工資費用等情。惟經查，就被告於八十九年六、七月間為原告修補之情形觀之，主要係將其玄關上方之琉璃瓦拆除加強防水，並針對採光罩接縫處為防水處理，並將其玄關內側有裂痕及漏水痕跡之壁磚予以拆除重新貼上，此有被告提出之修復照片在卷可憑，惟其似尚未針對兩造所不爭執為漏水原因之伸縮縫及其與建物接縫處施設不良之情形予以處理改善，又該伸縮縫與建物接縫處之施設固有瑕疵，惟因系爭房屋及隔壁房屋漏水之位置均位於玄關附近，並非整棟建物之正面從一至三樓均有，且系爭房屋之室內房間從一至三樓均無漏水之情形，亦為原告所自承，是可認該伸縮縫與建物接縫處施設上之瑕疵，應僅係位於建物下側之玄關及玄關上之琉璃瓦處附近（蓋倘係從一至三樓之伸縮縫及建物接縫處均有瑕疵，衡情建物室內一至三樓之房間應均會漏水）。且本件因負舉證責任之原告，迄未聲請本院將該漏水瑕疵送請有關單位鑑定其所需之修復費用，本院茲審酌前述主要導致漏水之下側伸縮縫與建物接縫處之施設不良之情形，認其所需修復之位置，偏重在系爭房屋之玄關與伸縮縫接縫之處，是原告所提之前述估價單中，其中針對頂樓週邊防水處理之項目、二樓及三樓磁磚拆除、正面二至三樓防水處理等項目，應無進行之必要，且經核其中所列玄關拆除及重建之費用合計高達十四萬元、內柱磁磚拆除費用達一萬八千元、清潔運費達一萬五千元、週邊損傷還原達三萬元、水電配管一萬五千元之費用均屬過高，而不足以採信，本院綜合斟酌認定結果，認本件之合理修復費用，應以七萬元為適當。

（四）雖被告另辯稱系爭本票係原告用來擔保其積欠被告之三十五萬元之消費借貸款債務，與尾款之價金債務無關，是原告不得執買賣關係之抗辯用以對抗被告云云。惟查，本件原告係為支付被告尾款三十五萬元而向被告公司辦理無息貸款，並於八十六年十一月十三日簽立借據之前，即先行於同年七月十二日簽發系爭本票以交付被告，是可認該本票之簽立，係為擔保價金尾款之支付而來，雖嗣後兩造間有前述借據之簽定，惟兩造間就此，經核事實上應僅為隱藏分期付款買賣之通謀虛偽意思表示，依民法第八十七條第二項規定，兩造之間，仍應適用買賣之法律關係，且該本票亦係擔保被告對原所享有之尾款債權而存在，是原告自得以系爭房屋有瑕疵部分之未為給付，而向被告主張同時履行抗辯，並以該瑕疵部分所需之修復費用七萬元作為被告未為給付部分標的之價值，用以拒絕該同額金額之給付，如此，就系爭本票之十三萬元本票債權而言，原告亦得就其中之七萬元債權主張同時履行抗辯而拒絕給付。況本件原告業已主張以其對被告享有之債務不履行損害賠償請求權與被告該十三萬元之尾款債權相抵銷，而經核因原告對被告所享有之該損害賠償請求權，其債權額為七萬元，是經抵銷後，原告對被告所負之價金債務及本票債務，僅剩六萬元及自八十七年十一月三十日起至清償日止按年息百分之六計算之利息。

四、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第十四條第一項前段定有明文。綜上所述，本件在被告對原告取得尾款債權十三萬元及自八十七年十一月三十日起至清償日止按年息百分之六計算之利息之本票裁定之執行名義成立後，原告既已對被告行使其債務不履行之損害賠償請求權，並主張以此與被告對其享有之前述本票債權相抵銷，則就前述之七萬元修復費用之賠償，經抵銷之結果，被告對原告享有之價金債權及本票債權，僅為六萬元及自八十七年十一月三十日起至清償日止按年息百分之六計算之利息，就其餘之七萬元及該金額自八十七年十一月三十日起至清償日止按年息百分之六計算之利息部分，已有消滅之事由。從而，原告以此為由，提起債務人異議之訴，請求撤銷本院八十八年度執字第一七二八號執行程序，在被告就其超過六萬元及自八十七年十一月三十日起至清償日止按年息百分之六計算之利息部分，原告訴請撤銷，核屬有據，應予准許，逾此範圍，原告所為撤銷該執行程序之請求，則無理由，應予以駁回。又原告請求確認被告對其享有之十三萬元本票債權不存在部分，經核，就其中之七萬元及該金額自八十七年十一月三十日起至清償日止按年息百分之六計算之利息部分，原告之請求核屬有據，應予准許，惟就其餘之六萬元及該金額自八十七年十一月三十日起至清償日止按年息百分之六計算之利息範圍內，原告訴請確認被告對其無本票債權存在，則無理由，應予以駁回。又原告經行使抵銷權後，仍積欠被告六萬元及自八十七年十一月三十日起至清償日止按年息百分之六計算之利息，被告並無積欠其債務，已如前述，從而，原告訴請被告給付其二十萬三千元及該金額之法定遲延利息，即無理由，應予以駁回。而原告該部分之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回之。

五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與前揭判斷不生影響，無庸一一論列，併此敘明。

六、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條第二項、第七十九條但書，判決如主文。

臺灣新竹地方法院新竹簡易庭~B法官　鄭政宗