九十年度訴字第四七七號｜民事：｜裁判日期：92 年 04 月 03 日

臺灣新竹地方法院民事判決　九十年度訴字第四七七號原　　　告　　貿元工業有限公司法定代理人　　丙○○ 訴訟代理人　　彭火炎律師張玉琳律師複　代理人　　乙○○ 被　　　告　　雙喜營造股份有限公司法定代理人　　甲○○ 訴訟代理人　　謝佳伯律師右當事人間第三人異議之訴事件，本院判決如左：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、原告主張：（一）訴外人久仁實業股份有限公司（以下簡稱久仁公司）於民國八十九年六月三十日向原告訂購防火被覆材料一批，簽約後原告即陸續出貨，訴外人久仁公司交付面額新台幣（下同）三百八十萬三千七百五十元之支票一紙予原告，以支付貨款，詎原告到期提示，竟遭退票，為此聲請本院九十年度執全字第五九一號假扣押訴外人久仁公司之財產，本院依原告之聲請，核發扣押命令，扣押訴外人久仁公司對被告之「台北縣政府行政大樓興建工程」（以下簡稱系爭工程）之工程保留款，惟被告收受扣押命令後，提出異議聲明，原告認被告異議之理由不實在，爰依強制執行法第一百二十條之規定，對被告提起本件確認訴訟。（二）對被告抗辯之陳述：被告雖以訴外人久仁公司應返還被告預付款三百一十九萬七千七百八十九元，施工環境污染等待扣款一百七十四萬四千六百零三元，又因訴外人久仁公司未完成工程即告停工，被告重新發包致增加支出一千六百四十七萬四千九百一十九元，訴外人久仁公司應予賠償，扣除前開金額後，訴外人久仁公司保留款債權已不存在云云置辯。惟查： ⑴預付款三百一十九萬七千七百八十九元部分，因預付款債權已由台灣產物保險公司（以下簡稱台灣產險公司）作履約保證，台灣產險公司已給付被告同額款項，則被告主張將工程保留款用以扣抵預付款顯無理由。 ⑵施工環境污染等待扣款一百七十四萬四千六百零三元部分，被告並未提出確實憑證以實其說，自難採信。 ⑶被告雖主張系爭工程重新發包予四家公司，分別為原告貿元公司二千一百零一萬九千三百二十元、天林工程行一千一百五十萬元、日全交通股份有限公司（以下簡稱日全公司）五十五萬八千一百八十元、國詮營造股份有限公司（以下簡稱國銓公司）二百二十萬五千元，致共增加支出一千六百四十七萬四千九百一十九元云云。 ①向原告購買材料部分：訴外人久仁公司停工時已估驗款金額達三千六百四十四萬七千八百一十六元，與合約總金額五千七百萬元比較，至少已完成百分之六十三．九之工作，剩餘之工作縱令重新發包，發包金額約為二千零五十七萬七千元，被告辯稱重新發包支出竟達三千五百二十八萬二千五百元，顯然違背事理。再查，至九十年三月十五日止，訴外人久仁公司至少已完成全部總工程百分之五十，截至該日止，訴外人久仁公司共買一千五百八十六萬二千五百元防火被覆材料，以此推算，完成全部工程僅須三千一百七十二萬五千元之材料，而依被告提出估驗資料，訴外人久仁公司既已估驗二千四百零三萬六千四百五十四元，則剩餘工程用料頂多耗費七百六十八萬八千五百四十六元，被告嗣後向原告購買超過該數量之防火被覆材料，應非系爭工程契約責任範圍內之材料。而係追加工程及施工不良敲掉重做等用途。又查被告與訴外人久仁公司簽訂之合約內均有約定由訴外人新上企業股份有限公司（以下簡稱新上公司）作履約保證，故訴外人久仁公司無力完工時，被告理應通知新上公司繼續施工，而不應重新發包，委由無施作防火被覆工程經歷之天林工程行施作，而發生材料浪費之情形。且證人洪全發亦證稱，訴外人久仁公司停工時，現場尚遺有材料及施工機具，故被告所舉之重新發包損失，實有可疑。 ②天林工程行部分：被告辯稱防火被覆工程重新發包予天林工程行，與天林工程行簽訂二份合約各為七百萬元、四百五十萬元，其中七百萬元之合約不爭執，四百五十萬元之合約則屬追加工程，不在被告與訴外人久仁公司原合約之責任範圍內，自難令訴外人久仁公司負擔追加變更工程所生之費用。 ③日全交通股份有限公司（以下簡稱日全公司）部分：被告雖稱重新發包予日全公司致增加支出五十五萬八千一百八十元，惟並未提出相關憑證供核，此部分主張亦難採信。 ④國詮公司部分：被告辯稱其向國詮租用防火被覆機具每式每月租金三十五萬元，六式含稅共二百二十萬五千元，更非無疑，同型全新機具買賣價格每式至多不過十二萬二千元，被告竟以每月租金三十五萬元承租機具，且保證至少租用六個月，況目前工地內仍繼續使用訴外人久仁公司遺留之機具施工，並未更換新機具，亦經證人洪全發、呂輝煌於九十一年十二月十七日到庭證稱屬實，被告辯稱租用機具致增加支出，殊非事實。 ⑤重新發包之損害既經台灣產險公司給付履約保證款二百五十萬元，足見被告所受之損害即二百五十萬元，並已獲得賠償，自不得再為主張。綜上所述，被告所辯均不足採。並聲明：確認債務人久仁公司與被告間就興建台北縣政府行政大樓裝修工程於三百八十萬三千七百五十元範圍內之工程保留款債權存在。二、被告則以：（一）被告與訴外人久仁公司間確實就系爭工程訂有防火被覆材料買賣合約，及防火被覆工程合約，金額分別為三千八百萬元及一千九百萬元，總價為五千七百萬元，訴外人久仁公司固尚有三百八十二萬一千零四十二元之保留款未領，惟訴外人久仁公司施工至九十年五月初即停工，被告不得已重新發包，訴外人久仁公司尚應返還原告預付款三百一十九萬七千七百八十九元，施工環境污染等待扣款一百七十四萬四千六百零三元，及重新發包致增加支出一千六百四十七萬四千九百一十九元（包括向原告購買防火被覆材料二千一百零一萬九千三百二十元，由天林公司繼續施工一千一百五十萬元，向國銓公司租用機具二百二十萬五千元、向日全交通公司支出運費五十五萬八千一百八十元），訴外人久仁公司應予賠償，扣除前開金額後，訴外人久仁公司保留款債權已不存在。（二）原告雖認被告所提出之上開債權不實，惟查， ⑴預付款之部份，被告計算所受損害金額，並未將預付款列為損失之金額，故被告是否已收回預付款，與本件無涉。 ⑵施工污染費待扣款部份，已於訴外人久仁公司各期估驗請款單中所詳列，久仁公司並無任何異議即可證明。 ⑶就重新發包增加支出之部份： ①按被告與久仁公司於八十九年六月二十六日簽訂之防火被覆材料及工程等二合約係屬總價承包合約，以完成工程為重點，至於數量之多寡，僅為施工之參考。本件工程所需重視者，係後續發包之承攬人所施作之項目及範圍是否屬久仁公司原施作之範圍，最準確之認定方式，係確認久仁公司施作之項目，於重新發包時是否有變更設計致使施作範圍增加？如係否定者，則不論後續施工之數量為何，均屬久仁原施工之範圍，原告單純以訴外人久仁公司停工時已完成之比例換算剩餘之工程款金額，與契約之性質不合。 ②原告購買材料部分，被告陸續向原告購買防火被覆材料，原告將防火被覆材料送至系爭工程工地，並已領取價款二千零五十九萬六千零四十八元，竟否認該材料係供系爭工程使用，自不足採。 ③天林工程行部分，其工程項目均包含於訴外人久仁公司施作之工程項目之中，重新發包與天林工程行簽訂之第一次合約，其數量即完全以訴外人久仁公司原合約減去實際已估驗之金額，作為重新發包契約之數量，惟其後即發現重新發包之數量根本不足以完成系爭工程，顯然訴外人久仁公司當時計算之數量有誤，因此才簽訂追加工程契約，此追加契約僅為區別與天林工程行簽訂之原合約，並非指該追加工程合約非屬久仁公司原施工範圍，此可由天林二份契約中所述之工程範圍均為「有關該工程之防火被覆工程」。足證天林工程行二次合約所施作係屬同一施工範圍，並無任何超出訴外人久仁公司原施工範圍至明。且查，被告承攬之「台北縣政府行政大樓興建工程裝修工程」自施工迄今共有二次確定之變更設計，該二次變更設計均無關防火被覆施工項目之範圍，足證系爭工程從未有任何變更追加之情形，自無可能如原告主張重新發包有涉及追加之部份之情形。原告另主張天林工程行有施工不良，敲掉重做，浪費材料之情形云云，惟證人洪全發已證明本工程防火被覆施作人員自始至終均為同一工班，即訴外人久仁公司停工後由天林工程行施作時，亦僱請同一工班施作，此可證明原告主張天林工程行有無謂損耗材料之主張並無理由，且更證明施作之範圍自始至終均為久仁原先承攬之範圍無誤。 ④國銓公司部分，被告確向該公司承租防火被覆機具，定有契約並支付契約所定之金額，退步言之，縱認此部份金額有疑義，被告於附表二中之金額試算表中亦予以扣除，惟扣除後訴外人久仁公司仍積欠被告超過原告起訴主張之金額。 ⑤日全公司部份，係由原告介紹，替原告運送材料至被告工地，原告竟空口否認，實令人遺憾，惟由日全交通公司實際領取金額可知，被告確有此部份之支出。 ⑷就工程合約之保證之部份，台灣產險公司之履約保證實際理賠之金額僅為新台幣二百五十萬元，原告重新發包之一千六百餘萬元之全部損失並未全部受償，其餘未獲賠之金額自仍得請求。 ⑸原告另主張訴外人久仁公司曾另交付被告公司面額各為一千萬元、五百萬元之安泰銀行本票作為履約之保證，若訴外人久仁公司有違約情事，被告公司得由該履約保證金受償，無另外主張抵扣之理。惟訴外人久仁公司交付被告之五百萬元及一千萬元之銀行本票，係訴外人久仁公司於安泰銀行開立之本票甲存帳戶，且依原告自行提出之契約第七條第二點，明文約定該票據須在訴外人久仁公司辦妥履約保證金及預付款保證後返還訴外人久仁公司，僅因訴外人久仁公司嗣後並未取回即停工，迄未向被告索取上開票據，被告就該二票據自無任何權利，自無從提示受償？更何況久仁公司因債信不良而停止施工，縱使行使該票據亦無法取得任何金額。 ⑹被告與訴外人久仁公司間之系爭工程契約雖約定以新上公司為保證人，惟被告本即有權利選擇是否由保證人賠償，但並無此義務，原告不得以被告未通知保證人繼續施工為由，認被告無請求重新發包之損失之權利。 ⑺綜上所述，本件縱設如原告主張，針對重新發包增加之費用一千六百四十七萬四千九百十九元，扣除台灣產物保險公司已理賠之履約保證二百五十萬元以及施工污染之一百七十四萬四千六百零三元，再扣除原告質疑之國詮公司之二百二十萬五千元之工程款，再減去原告實際向被告領取之貨款金額二千零五十九萬六千零四十八元，與原訂四份契約之總價金之金額之差額計為四十二萬三千二百七十二元，則被告尚有九百二十五萬二千零四十三元之重新發包損失（參見更正後附表二），遠大於原告主張久仁對被告尚有三百八十餘萬元之保留款，訴外人久仁公司對於被告已無保留款債權存在。並聲明：原告之訴駁回。三、兩造間之爭點本件兩造對於被告與訴外人久仁公司，於八十九年六月二十六日訂立防火被覆材料買賣合約，及防火被覆工程合約，金額分別為三千八百萬元及一千九百萬元，共計五千七百萬元，由訴外人久仁公司出賣材料並承作台北縣政府行政大樓興建工程之防火被覆工程，訴外人久仁公司施工至九十年五月初即停工，尚有工程保留款三百八十二萬一千零四十二元未領取之事實，均不爭執，惟被告抗辯訴外人久仁公司對被告應返還預付款三百一十九萬七千七百八十九元，及施工環境污染等待扣款一百七十四萬四千六百零三元，又訴外人久仁公司自行停工，應賠償被告重新發包致增加支出一千六百四十七萬四千九百一十九元，扣除前開金額後，訴外人久仁公司保留款債權已不存在，故兩造間之爭點為，被告對訴外人久仁公司之上開債權是否存在及數額為何？用以抵銷保留款債權後，是否尚有剩餘及數額為何？四、法院之判斷（一）被告對訴外人久仁公司之預付款債權三百一十九萬七千七百八十九元已獲台灣產險公司給付同額之履約保證金，被告對訴外人久仁公司之債權已消滅：查該預付款債權係被告於二份工程合約開始時，即各預付五百萬元共計一千萬元予訴外人久仁公司，再按工程期別陸續扣回一部分，至訴外人久仁公司停工時止，二份合約尚有三百一十九萬七千七百八十九元未扣回（見被告附表一，本院卷㈠第七四頁），而該金額業經台灣產險公司於九十年十一月三十日給付被告在案，有該公司出具之證明書一份可稽（見本院卷㈠第二八九頁），故該債權被告已不得請求。（二）被告對訴外人久仁公司之施工環境污染等待扣款一百七十四萬四千六百零三元，並未提出證據，尚難採信：被告雖主張訴外人久仁公司施工污染代扣款一百七十四萬四千六百零三元，於訴外人久仁公司各期估驗請款單上有詳列，訴外人久仁公司並無異議云云，惟查被告提出之被證二各期估驗請款單（本院卷㈠第四五至六○頁）並未列有上開款項，代支款之金額均為零，被告就此部分之債權並無舉證，自難採信。（三）被告重新發包支出之費用，計有向原告購買防火被覆材料二千零五十九萬六千零四十八元，委由天林工程行施作防火被覆工程一千一百五十萬元，委由日全交通公司運送防火被覆材料支出五十萬八千六百二十元，共計三千二百四十九萬一千七百六十八元，增加支出一千二百零五萬二千四百八十四元。縱使扣除已獲台灣產險公司給付之履約保證金二百五十萬元，及證人洪全發所稱尚餘二千包材料（每包一百七十五元）之金額三十五萬元，尚有九百二十萬二千四百八十四元損害，已超過訴外人久仁公司三百八十二萬一千零四十二元之保留款債權，被告行使抵銷權後，訴外人久仁公司對被告之債權已不存在： ⑴查被告於訴外人久仁公司停工後重新發包，而分別向原告購買防火被覆材料，並委由天林工程行施作防火被覆工程，及委由日全公司運送防火被覆材料至工地等情，業據提出與原告訂立之防火被覆材料買賣合約書四份、與天林工程行訂立之防火被覆工程合約二份為證（本院卷㈠第一○八至一三七頁），日全公司部分則據提出應付票據明細及支票簽收單為憑（本院卷㈡二三六至二四四頁）。 ⑵向原告購買材料部分，支出二千零五十九萬六千零四十八元，有被告提出之付款明細及支票簽收單為憑（本院卷㈡第一九八至二二四頁，依被告提出之付款明細計算，已兌現票據為二千零七十六萬二千四百四十八元，尚未兌現票據為二萬三千一百元，合計為二千零七十八萬五千五百四十八元，惟被告僅主張已支付二千零五十九萬六千零四十八元，故本院暫依被告主張之金額計算），原告雖抗辯訴外人久仁公司已完成百分之六十三．九之工作，且依訴外人久仁公司已估驗之金額推算，完成剩餘工程僅頂多耗費七百六十八萬八千五百四十六元之材料云云，惟查，被告與訴外人久仁公司所訂立之防火被覆材料買賣及工程合約，均屬總價承包合約，合約第貳點雖列有工程項目及數量，惟承攬方式明定「本工程為總價承攬，不計數量（以上數量為估驗計價參考用），但如室外範圍依業主或建築師指示有所追減變更時，始依合約單價追減．．．」，故依契約之精神，是指承包商完成契約所規定之全部工作，業主支付固定金額之契約。嗣訴外人久仁公司停工後，被告為繼續完成剩餘工程，分別向原告購買材料，及委由天林工程行施作防火被覆工程，委由日全公司運送防火被覆材料，而將剩餘工程拆開為三個部分完成，自須依實際數量計價，前後二階段之計價方式既有不同，原告依據原總價承包合約所列之數量，按比例推算訴外人久仁公司停工後，剩餘工程所需之材料，及重新發包所需之工程款數額，即有未洽。原告雖另主張因天林工程行未曾有施作防火被覆工程之經驗，且施工時多委由不具有專業經歷外勞操作，致施工品質不良，防火被覆有脫落情形，而須敲除重作，浪費材料云云，惟查，證人即現場施作之人員洪全發到庭證稱：其係八十九年八月間至九十年十二月間在系爭工程工作，原受僱於訴外人久仁公司，嗣該公司於九十年四月底停工，停了四、五天，到五月初時由天林工程行接手，由原班人馬繼續施作，在久仁公司施工期間與天林工程行接手後，均有發生防火被覆材料噴在鋼材上有部分脫落情形，要將材料敲掉，重新塗抹上去修補，該施工不良情形在天林工程行接手前後是差不多，在天林工程行接手之前，外勞就有在做噴手的工作，我們有六組人，每一組有三個人，每一組都有一個噴手的師傅，並帶一個外勞，由師傅訓練外勞作噴手，所以師傅和外勞會輪流作噴手，天林公司接手後也是一樣等語（見本院卷㈡第一二○至一二三頁）。依證人上開證述，訴外人久仁公司停工後，雖由天林工程行接手施工，惟仍係由同一批人員施作，應無原告主張因工人技術不佳而多浪費材料之情形。證人即原告公司總經理馮小壯雖證稱：九十年六、七月間，建築師羅興華通知我說系爭工程防火被覆材料有脫落的情形，問我是什麼原因，我有到工地現場去，建築師有拿剝落下來的被覆材料給我看，背面是光滑的，我告知建築師，應該要先噴一層介面，使鋼材的表面粗糙，增加防火被覆材料的附著力，而且要噴介面之後六個小時之後才能噴防火被覆，系爭工程應該是沒有先噴介面材料，才會造成附著力不夠而剝落，否則我們公司提供材料的其他工地都沒有發生防火被覆材料剝落的情形，而且噴手的技術也會有影響，如果技術不佳，噴的距離過遠，會造成角度過大，有些材料會浪費掉，噴的力道太強，會造成材料回彈，也會造成材料的損失等語（見本院卷㈡第一二五頁），惟其自承並未至現場看工人施工，且不知防火被覆材料剝落之情形是在訴外人久仁公司停工前或停工後發生，則其就剝落原因所為之陳述，應屬個人之推測之詞，且如前述，訴外人久仁公司停工前後均由同一批工人施作，並無施工品質顯然差異之問題，則縱使工人有技術不純熟而造成材料浪費之情形，該損失亦無由被告承擔之理。被告向原告購買之防火被覆材料均係送至系爭工程工地，亦為原告所不否認，則被告主張為繼續完工，而向原告購買二千零五十九萬六千零四十八元，應堪採信。 ⑶被告主張其將防火被覆工程重新發包予天林工程行，而與天林工程行簽訂二份合約金額各為七百萬元、四百五十萬元，原告對其中七百萬元之合約不爭執，惟主張四百五十萬元之合約屬追加工程，不在被告與訴外人久仁公司原合約之責任範圍內云云。惟查，被告主張其與天林工程行於九十年六月一日簽訂「防火被覆工程」施工合約時，係先以訴外人久仁公司原預估之合約數量扣除實際施作後之未施作之部份作為議價基礎，並議定承攬價格為七百萬元正，惟為恐訴外人久仁公司承攬本工程時所計算之數量有誤，乃口頭約定如數量有所差異時，雙方將在施工進行中對其數量再次計算，如仍有不足數量之情形，再行簽訂追加合約，至九十年八月間，天林工程行發現與實際數量相差過大，雙方乃於九十年八月二十日再簽訂追加工程合約，實際上該追加合約並未超出訴外人久仁公司原承作範圍，台北縣政府系爭工程曾變更設計二次，惟有關防火被覆工程部分並無變更追加之情形等情，業據提出發包數量計算表、台北縣政府變更設計項目表、天林工程行出具之證明書（見本院卷㈠第二七○至二八七頁），並經本院函詢台北縣府查明九十年八月二十日（即被告與天林工程行訂立防火被覆追加工程之日期）之前，防火被覆工程確實無變更追加之情形無誤，有該府九十一年五月十三日北府秘庶字第○九一○二○七五八六號函可憑（見本院卷㈡第八八頁），故本院認為被告主張該二份合約均在訴外人久仁公司原承攬範圍內，應可採信。 ⑷被告主張委由日全公司運送防火被覆材料至系爭工程工地，支出運費五十萬八千六百二十元，業據提出付款明細及票據簽收單為憑（見本院卷㈡第二三六至二四四頁），堪信為真實。 ⑸原告另主張訴外人久仁公司曾另交付被告公司面額各為一千萬元、五百萬元之安泰銀行本票作為履約之保證，若訴外人久仁公司有違約情事，被告公司得由該履約保證金受償，及被告於訴外人久仁公司停工時，應通知保證人新上公司繼續施工，而不應重新發包予第三人，並請求重新發包之損失云云。惟查，依被告與訴外人久仁公司間之二份合約第七條第二項均規定，該銀行本票僅係質押予被告，以擔保訴外人久仁公司依約辦理銀行履約保證之手續，於訴外人久仁公司辦妥銀行履約保證後，應返還訴外人久仁公司，則被告尚不得因訴外人久仁公司停工即行使該票據權利，且訴外人久仁公司因債信不良，於九十一年一月間即已因存款不足，退票達十六張（本院卷㈠第二一八頁），縱使被告提示該票據恐亦無法受償任何金額。另系爭工程給約雖約定以新上公司為保證人，惟是否請求保證人代負責任，本屬被告之權利而非義務，原告不得以被告未通知保證人繼續施工為由，認被告無請求重新發包損失之權利，原告之主張均不足採。 ⑹被告與訴外人久仁公司原合約金額為五千七百萬元，扣除已估驗金額三千六百四十四萬七千八百一十六元後，尚餘二千零五十五萬二千一百八十四元，惟被告重新發包之金額為三千二百六十萬四千六百六十八元（00000000＋00000000＋ 508620＝00000000元），增加支出一千二百零五萬二千四百八十四元（00000000 －00000000＝－00000000元）。另被告自認本件防火被覆工程已獲台灣產險公司給付履約保證金二百五十萬元，另就證人洪全發證稱訴外人久仁公司停工時，現場尚餘二千包材料等語，被告亦同意以每包一百七十五元之價格計算，自損害金額中扣除，則該剩餘材料金額應為金額三十五萬元（2000×17＝350000元）。扣除上開金額後，被告重新發包尚受有九百二十萬二千四百八十四元損害，已超過訴外人久仁公司三百八十二萬一千零四十二元之保留款債權，被告行使抵銷權後，訴外人久仁公司對被告之保留款債權已不存在。 ⑺被告主張向國銓公司租用防火被覆機具，支出二百二十萬五千元部分，為原告所否認，被告就此部分亦不再主張列入重新發包之損失項目中，此部分即不予論述。五、從而，原告訴請確認訴外人久仁公司與被告間就系爭工程於三百八十萬三千七百五十元範圍內之工程保留款債權存在，為無理由，應予駁回。六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與判決之結果不生影響，毋庸一一論述，附此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　四　　　月　　　三　　　日臺灣新竹地方法院民事第二庭 ~B法　　　官　彭洪英右為正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。 ~B法院書記官　吳美雲中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　四　　　月　　　三　　　日

臺灣新竹地方法院九十年度訴字第四七七號

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