臺灣新竹地方法院九十年度重訴字第一二一號

被告全盛爐金屬股份有限公司、乙○○應連帶給付原告新台幣陸佰萬元，及被告全盛爐金屬股份有限公司自民國九十年十一月十七日起，被告乙○○自民國九十一年五月二十三日起均至清償日止按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告全盛爐股份有限公司、乙○○負擔二分之一，餘由原告負擔。

本判決予原告以新台幣貳佰萬元供擔保後得假執行。但被告全盛爐股份有限公司、鄭茂如於假執行程序實施前以新臺幣陸佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行聲請駁回。事實與理由

壹、原告起訴主張：

一、查鄭茂榮為被告全盛爐金屬股份有限公司（以上簡稱被告公司）負責人，民國八十二年十二月二十九日，鄭茂榮以全盛爐金屬股份有限公司負責人之名義，及其本人之名義與原告訂立提供土地合作與房屋契約書，約定由其提供所有坐落新竹市○○○段第三二五、三二六、三二七、八五八、八五八之二、八五八之五地號等六筆土地（重測後為新竹市○○段三五七、三六０、三六一、三五九、三六二、三五八、以下簡稱系爭土地）面積合計約有二萬零二百三十二平方公尺予原告合建房屋，被告公司及鄭茂榮除於訂約時向原告收取保證金新台幣（下同）三百萬元外，並明確約定在本建地山坡開發︵雜項工程︶領到雜項使用執照再付給被告公司及鄭茂榮保證金七百萬元正。被告公司及鄭茂榮應保證上開土地絕無任何糾紛，可供原告順利建築房屋，如有債務糾紛，他項權利設定及第三人主張權利等均由被告公司及鄭茂榮負責，又被告公司、鄭茂榮於簽約後不得以上列提供合建土地向金融機構或公私方面設定或擔保︵契約第六條︶。被告公司、鄭茂榮應依上列提供合建土地更改為丙種建築用地後六個月內點交給原告接管使用，不可拖延時間︵契約第七條︶，本合建因申請雜項執照，雜項使用執照：：：等所需被告公司、鄭茂榮提供有關證件時，被告公司、鄭茂榮應無條件同意於接到原告通知五天內前往原告指定之建築師處辦妥，不得藉故拖延︵契約第十五條︶，此有證一土地合作與房屋契約書可證。

二、原告於簽約後經過數月之後迄未接獲被告公司、鄭茂榮之任何通知，乃於八十三年五月十八日以掛號信函向被告公司查詢合建之土地是否已辦妥變更為丙種建築用地，若已辦妥則請其告知，以便原告申請雜項執照之作業︵見證二︶，因被告公司並未答覆，原告乃於八十三年七月十六日將申請雜項執照之有關書件寄給被告公司並請其簽蓋妥印章後寄回以便提出申請，詎被告公司為達不法所有之目的，除仍拒絕蓋具請照文件外，還提出諸多不合理之修改契約內容條件，案經原告於八十三年九月三十日以台北三十六支郵局第七九四號存證信函催請被告公司速即辦理，以便早日展開開發工作，至於被告公司要求修改合約條款部分，則就其中部分提出修正意見，其餘大部分均予拒絕以函復被告公司︵見證三存證信函︶，依民法第一六０條第二項規定自應視為拒絕其要約而為新要約。而被告公司對原告所提出之新要約並未承諾，則雙方修改變更原契約內容之契約並未成立，雙方自應信實依照原訂契約之內容履行。詎被告竟捏造原告有於訂約後一個月內再付七百萬元保證金之約定事實，又蓄意扭曲法律，資為其拒絕履行契約之藉口︵見證四被告復函︶，另一方面則暗中於八十三年十一月九日將提供合建之土地為台灣土地開發信託投資股份有限公司設定本金最高限額高達四億二千萬元之虛偽的抵押權設定登記，再於八十六年一月廿九日將提供合建之原編香山坑段第三二

六、三二七、八五八、八五八之二、八五八之五地號等土地以買賣之原因辦理所有權移轉登記與被告甲○○名義所有︵見證五︶。又迄未返還三百萬元之保證金，使原告受有無法再持合建契約請求履行契約義務之重大損害，依前揭兩造所簽契約第四條、第六條、第七條、第十五條之規定，被告公司、鄭茂榮顯已違約，而被告甲○○明知系爭原編香山坑段第三二六、三二七、八五八、八五八之二、八五八之五地號等土地，為被告公司與原告約定提供合建之土地，竟為圖損害原告之權益，而與被告等串謀，以背於善良風俗之方法，虛偽的以買賣之原因辦理所有權移轉登記，依民法第一百八十四條第一項後段之規定，亦已與被告公司及鄭茂榮構成共同侵權行為，自應對原告因此所生之損害負損害賠償責任。

三、按被告公司及鄭茂榮等違約及與被告甲○○共同侵權之事實，已詳如前呈事證，查兩造契約第二十條「本契約各條款甲乙均經同意，如任何一方違背本約之任何一條款時即為違約均得放棄先訴抗辯權外，如甲方︵指被告等︶不履行本約時，甲方除將已收乙方︵指原告等︶之保證金即時退還與乙方外，並須另備壹倍保證金之金額付與乙方作為本約之違約金，同時並須加倍賠償乙方已施工之工程損失及其他所受之一切損失︵可由乙方另列清冊︶」。查原告本件建案，本來預計興建透天別墅，且一經推出，已由客戶訂購四戶，扣除必要成本後，原告就此四戶可得利潤為六百三十四萬一千五百八十八元正，再加上被告等本應返還原告之已收保證金三百萬元正，及違約金三百萬元正，已達一千二百三十四萬一千五百八十八元正，此項金額，被告等三人自應連帶賠償。

四、查鄭茂榮已於九十年五月二日死亡，又鄭茂榮並未結婚生子，其父母親又早已死亡，依民法第一千一百三十八條之規定，其所遺本件債務應由其兄弟姐妹繼承，被告乙○○係鄭茂榮之胞弟，爰依民法第一千一百五十三條第一項及同法第二百七十三條之規定，請求被告乙○○就本件債務連帶負責。

五、被告雖抗辯稱於簽約當時，雙方曾口頭言明，原告應於簽約後一個月內借款七百萬元與被告公司，用以抵付第二期之保證金，因原告公司並未依約履行，故被告公司經催後解除契約云云，然查：

（一）系爭七百萬元，乃原告公司負責人張寶慶見被告公司週轉困難，基於人情乃答應替被告公司尋找借款機會，如無法順利借得款項，則以個人身分借款，此七百萬元並非第二期即雜項使用執照之保證金，相關事實，有證人楊國祥，宋素鑾證述綦詳，又證人宋素鑾亦於台灣新竹地方法院檢察署八十七年偵字第七三一二號案件中證稱，「七百萬元與本件土地的合建契約沒有關係，不在合建契約的內容內」，「如果貸不出來，寶慶另外借給茂榮」，此觀該案八十七年十二月二十二日筆錄甚明。足見系爭七百萬元與第二期保證金無關，且縱法順利貸得系爭款項，也是由張寶慶以個人身分借與被告全盛爐公司，與原告公司無關。何況，果如雙方確有此項約定，理應於簽約時記明於契約書第四條方符情理，何以於契約書第四條仍記載「甲方在本建地山坡開發︵雜項工程︶領到雜項使用照，乙方付給甲方新台幣柒佰萬元正」？足見被告之此項抗辯並不足採。是其以上開理由解除契約，自不合法，不生解除契約之效力。並聲明：（１）被告全盛爐金屬股份有限公司、甲○○、乙○○等應連帶給付原告一千二百三十四萬一千五百八十八元正及自追加訴狀繕本送達被告之翌日即被告全盛爐公司自九十年十一月十七日起起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。

（２）訴訟費用由被告等連帶負擔。（３）請准予提供擔保宣告假執行。

貳、被告公司方面則辯稱：

一、兩造固有於八十二年十二月二十九日簽立系提供土地合作與房屋契約書，惟簽約當時，雙方曾口頭言明，因被告公司財務有困難，原告應於簽約後一個月內借款七百萬元予被告公司，用以抵付第二期即雜項使用執照領得後，原告應給付之保證金七百萬元，有契約見證人宋素鑾、林義鈴可證。詎原告公司未依約履行，被告公司經催告後，不得已才解除契約，原告公司曾提出詐欺、偽造文書之告訴，經不起訴淲分。

二、另八十三年間雙方曾就契約主要條件等相關條文存有不同意見，雙方同意修改，但幾度協商後，意見仍無法一致，故原契約若干條文雙方已同意修改作廢，而新約定因意見相左未能定案，則原契約應已不復存在甚明。

三、七百萬元保證金，雙方已協商同意應於簽約後一個月內給付，非待領到雜項使用執照後再付。因原告未依約支付七百萬元之保證金，以及契約因雙方同意修改而作廢，違約事由存在原告一方。因原告違約，被告與其解約後，準備自行興建房屋，才向台灣土地開發信託投資股份有限公司辦理建築融資，設定抵押權，該抵押權之設定為真實，並非虛偽。

四、嗣因房地產不景氣，被告公司恐興建房屋後，未能順利出售，經中人介紹乃將土地出售予張慶忠，張某指名過戶給被告甲○○名義，被告二人並無何侵權行為可言。

五、兩造簽約後，因保證金遲延支付問題，原告公司就系爭土地並未支付過分毫，亦未曾整地、亦未取得雜項執照、使用執照，遑論正式取房屋建築執照及使用執照，亦不見原告公司出過廣告或搭建接持中心，其謂已出售四戶，孰人能信？原告已莫須有之情事提出請求鉅額金錢，已涉有訴訟詐欺之不法犯行。並聲明（一）駁回原告之訴。（二）如受不利判決，願供供保，請免宣告假執行。

參、被告甲○○則辯稱：

一、查坐落新竹市○○段三四一、三五八、三五九、三六０、三六一、三六二地號土地六筆，系經友人劉延振介紹而以二億三千三百萬元出售予被告之妻舅張慶忠。

二、張慶忠並依土地買賣合約第十條，將土地信託登記在被告名下。本案買賣過程均有所據，被告金盛爐公司與原告公司之約定被告均不知情，自無共同侵權行為。並聲明原告之訴駁回。

肆、被告乙○○聲明陳述部分：

一、均同被告全盛爐公司。

伍、兩造不爭執部分：

一、被告公司與林茂榮於八十二年十二月二十九日簽訂提供土地合作與房屋契約。

二、被告公司曾收取保證金三百萬元。

三、系爭土地於八十三年十一月間曾向台灣土地開發信託投　資股份有限公司設定抵押權。

四、八十六年一月間已將土地出售並登記予被告甲○○。

陸、得心證之理由：

一、本件原告於訴狀送達後，復追加起訴前即已死亡之鄭茂榮之繼承人即被告乙○○為當事人，因其基礎原因事實亦為原告公司與被告全盛爐公司、鄭茂榮簽訂有系爭提供土地、合建房屋契約，而有違約、侵權行為等事實，且不礙被告之防禦及訴訟之終結，依據民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第五款、第七款，准其追加被告乙○○為當事人，合先述明。

二、被告乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

三、被告辯稱於八十二年十二月間簽約時，雙方有口頭約定，原告應於簽約後一個月內借款七百萬元給被告公司云云，有證人宋素鑾、林義鈴可證明。惟查，經訊之證人宋素鑾「有關兩造間七百萬元之事知否」，則證稱：「我知道。協商合建時，被告有財務問題，請原告到銀行借貸七百萬元，是用原告的土地，去借七百萬元，由原告作連帶保證人，雙方協議，是原告的名義去借，用系爭土地去借，系爭土地是被告的，再由原告作連帶保證人，借出來的錢，給被告用。再由原告借該筆銀行的錢給被告用。是要由原告作擔保人，銀行直接把錢給地主，是地主借錢，只是用原告的人際關係去借錢，因為系爭土地已經有第一胎借款，之後去貸款的錢，我就不知道了。系爭土地是丁種土地，還沒有變更成丙種土地，這程序要很久，在去借錢之前，被告就已經再做變更的動作，我在偵查中，都有實話實說。」、「簽約以前就講好了，才簽約，但契約未註明，當時有說到，原告如果沒有辦法利用他的關係，使銀行就這系爭土地貸款給被告的話，就由原告借錢給被告，但他們之間的協調，如何由原告借錢給被告，我就不是很清楚。」（見本院九十一年一月十日言詞辯論筆錄），雙又既於簽約前就該七百萬元之借貸既已有所討論，果雙又有約定原告需於簽約後一個月內借款給被告公司七百萬元，豈有不將之訂定於契約條款內之理？被告辯稱雙方約定原告應於簽約後一個月內借款七百萬元給被告公司，即非可採。況證人李增豐證稱：「兩造有一起來，帶兩造第一次到國際商銀，但沒有借成，後來帶他們去二信，就是成泰銀行，但後來有無借到，我就不知道，二信有無同意借給他們，我也不知道。」（見同日筆錄）。核與原告公司之經理即證人楊國祥則證稱：「將來原告要給被告第二期保證金時，有意味著由原告向銀行清償該七百萬元，就算原告給付被告這七百萬元的保證金。」相符（見同日筆錄），則如兩造約定，原告應於簽約後給付被告公司七百萬元，則被告公司豈有會同原告去銀行借款之理？足證原告主張是原告公司之法定代理張寶慶因被告公司週轉不靈，說如果銀行不借款給被告公司，其個人想辦法借款給被告公司即屬可採。被告辯稱兩造有口頭約定原告應於簽約後一個月內借款七百萬元給被告公司迄未提出證據以供調查，即不可採信。從而被告公司辯稱因原告公司違反該約定，經催造後已解除兩造間之契約，即無理由。

四、按當事人主張有利於己之事實，應負舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文；又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，最高法院十八年上字第二八五五號判例參照。而所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。又主張法律關係存在之當事人，就該法律關係發生所須具備之特別要件，應負舉證責任。原告主張兩造間有土地合建契約，原告已交付三百萬元訂金，雙方約定在本建地山坡開發︵雜項工程︶領到雜項使用執照再付給被告公司及鄭茂榮保證金七百萬元正，業據提原告提出兩造間之合約在卷可憑。被告辯稱雙方就系爭契約已有更改之合意，且變動部分包銷售、銀行貸款、建築師之指定：：屬合約重要之點，嗣因雙方意見不一致而延宕未再簽約，原約已失其效力云云。惟查，觀之被告所提出原告於八十三年九月三十日致被告公司之存證信函，乃書載為「對貴公司所提若干重點，願提出參考意見如下：」、原告於八十三年十一月二十五日致被告公司之存證信函亦書載為「經我公司原則上可考慮如下：：：，三、上列修改條件及以後與貴地主討論修改合建條件在未經我公司董事會通過及雙方補簽修改條件前仍以雙方原訂之簽約為依據，」，有被告所提出之原告前揭二份存證信函在卷可查。顯見雙方就變更原契約約定猶在協商中並無確定，則原契約約定既尚未變更，對雙方自仍有約束效力。被告既無法舉證證明雙方就原契約條款已有變更，從而原告主張雙方原系爭契約並未變更即可採信。

五、原告主張與被告全盛爐公司、鄭茂榮簽訂契約後，鄭茂榮業於八十三年十一月間將其所有系爭合建契約所提供土地新竹市○○段三五九號等土地，設定最高限額抵押權四億二千萬元予台灣土地開發信託投資股份有限公司，並於八十六年一月二十九日將提供合建之土地香山坑段第三二六、三二七、八五八、八五八之二、八五八之五地號等五筆土地（重測後為新竹市○○段三六０、三六一、三五九、

三六二、三五八）出賣予被告甲○○一節，有原告提出之土地謄本在卷可稽，且為被告所不否認，自堪信為真實。兩造系爭契約第二十條約定，「本契約各條款甲乙均經同意，如任何一方違背本約之任何一條款時即為違約均得放棄先訴抗辯權外，如甲方︵指被告等︶不履行本約時，甲方除將已收乙方︵指原告等︶之保證金即時退還與乙方外，並須另備壹倍保證金之金額付與乙方作為本約之違約金，同時並須加倍賠償乙方已施工之工程損失及其他所受之一切損失︵可由乙方另列清冊︶」，第六條則約定「甲方應保證上開土地絕任何糾紛，可提供乙方順利建築房屋．．．甲方於約訂本約後，不以上列提供合建土地及地上物向金融機構或公私方面設定或擔保，若簽約時尚有上述情形者自簽約後七天內應將設定或擔保塗銷。」亦有原告所提出被告不爭執真正之兩造合建契約書在卷可查，自亦甚信為真正。被告公司於簽約後另將系爭土地向銀行設定本金最高限額抵押權四億二千萬元並將系爭六筆土地中之五筆土地所有權移轉被告甲○○，自屬違反兩造之合建契約，從而原告主張被告全盛爐公司、被告乙○○違約而請求返還保證金三百萬元及違約金三百萬元合計六百萬元部分即屬有理由，自應准許。

六、按，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第一百八十四條第一項定有明文。查，被告甲○○係因其妻舅張慶忠以二億三千三百萬元向鄭茂榮購買坐落新竹市○○段三四一、三五八、三五九、三六０、三六一、三六二地號土地六筆，而指定移轉登記在被告甲○○名下一節，業據提出買賣契約書、付款記錄、支票影本五紙、土地增值稅款繳款單、抵押權塗銷同意書等為證，核告被告全盛爐公司供述相符，原告迄未舉證證明被告甲○○有何故意以背於善良風俗之方法加損害於伊之事實，則其主張因與被告全盛爐公司就系爭土地有合建契約，因被告全盛爐違約將系爭土地出賣即主張依民法第一百八十四條請求被告甲○○賠償一千二百三十四萬一千五百八十八元即無理由，應予駁回。

七、再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文；又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告於起訴原因先不能舉證或未有相當之證明，僅以空言主張者，當然認定其主張事實之非真正，而被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，有最高法院十七年上字第九一七號、十八年上字第一六七九號、二十年上字第二四六六號判例可資參照。原告主張本件建案，本來預計興建透天別墅，且一經推出，已由客戶訂購四戶，扣除必要成本後，原告就此四戶可得利潤為六百三十四萬一千五百八十八元正，因被告全盛爐公司、乙○○違約而受有損害，惟查原告自承客戶訂購四戶，並沒有正式簽約、沒有收訂金、但客戶有來看過，沒有其他證據可以提出來（見本院九十一年一月十日言詞辯論筆錄），原告既迄未提出證據以供調查證明其確受有該出售四戶房屋之損害，則原告主張其受有六百三十四萬元之損害，進而向被告三人主張，即無理由，應予駁回。

八、綜上所述，原告依與被告全盛爐公司、鄭茂榮間之契約，主張被告全盛爐公司、乙○○應給付六百萬元及被告全盛爐公司自九十年十一月十七日起，被告乙○○自九十一年五月二十三日（九十一年五月二十二日提出答辯）均至清償日止按年息百分之五計算之利息部分為有理由，應予及自九十年三月十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息即有理由，應予准許。至其逾此範圍之請求，核屬無據，所訴應予駁回。

九、原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，就其勝訴部分，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額，併准許之；至其敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應不准許。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。

陸、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第七十九條但書。

臺灣新竹地方法院民事第一庭