91年度重訴字第110號｜民事：請求抵押權移轉登記｜裁判日期：94 年 05 月 31 日

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　 91年度重訴字第110號原　　　告　甲○○ 訴訟代理人　吳國源律師被　　　告　萬泰銀行股份有限公司（原保證責任新竹市第五信用合作社）法定代理人　許勝發訴訟代理人　丙○○ 吳美莉被　　　告　乙○○ 上列當事人間請求抵押權移轉登記等事件，本院於民國94年5月 13 日言詞辯論終結，判決如下：主文確認被告萬泰銀行股份有限公司（原保證責任新竹市第五信用合作社）與被告乙○○就如附表㈠所示不動產所設定之如附表㈡所示最高限額抵押權及其所擔保之抵押債權關係均不存在。本院九十一年度執字第七０一九號清償借款強制執行事件，本院民國九十二年五月十九日製作之分配表，被告萬泰銀行股份有限公司（原保證責任新竹市第五信用合作社）受分配之次序三即被告萬泰銀行股份有限公司（原保證責任新竹市第五信用合作社）以第１、２、３、４順位抵押權列入分配之債權額新台幣壹佰叁拾萬元及受分配之金額新台幣壹佰伍拾柒萬伍仟陸佰叁拾捌元，應予剔除，不得列入分配。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告被告萬泰銀行股份有限公司（原保證責任新竹市第五信用合作社）負擔二分之一，餘由原告負擔。事實及理由 程序方面：㈠按法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人，承受其訴訟以前當然停止；又上開情形於有訴訟代理人時不適用之，但法院得酌量情形，裁定停止其訴訟程序；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第169條第1項、第173條、第176條分別定有明文。查被告保證責任新竹市第五信用合作社（下稱新竹五信）於民國92年7月28日由萬泰商業銀行股份有限公司（以下簡稱萬泰銀行）受讓其全部營業及概括承受其資產與負債且經財政部核准在案，此有財政部92年7月8日台財融（二）字第0928011050號函在卷可參，又因其於本件訴訟有委任訴訟代理人，是在合併後存續之法人即萬泰商銀承受訴訟前，本件訴訟並不當然停止，嗣萬泰商銀於93年2月16日以書狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。㈡又被告乙○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。㈢次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有民事訴訟法第255條第1項第1款至第7款情形者，不在此限。又請求之基礎事實同一者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第255條第1項第2、5款規定自明。原告於本院審理中追加乙○○為被告並為訴之變更、追加是否合法，茲分述如下： ⑴原告追加乙○○為被告部分：按所謂「訴訟標的對於共同訴訟之各人，必須合一確定者」，乃指共同訴訟之各人為一體，與他造間存有一個訴訟，或因共同訴訟之各人所受判決之效力及於他人之結果，法院就該訴訟標的所為之判決，對於該數人法律上不許有歧異者而言。經查，乙○○原為如附表㈠所示不動產之所有人，亦為如附表㈡所示抵押權之抵押人，抵押人乙○○與被告新竹五信間之如附表㈠所示不動產上之如附表㈡所示之四個抵押權是否因原告以利害關係之第三人代位清償而生法定移轉之效力致改變抵押權關係，本院判決之結果於原告、被告新竹五信與抵押人乙○○間不應有歧異，從而原告追加乙○○為被告，經核與民事訴訟法第255條第1項第5款之規定相符，縱被告新竹五信不同意，亦應准許原告追加乙○○為被告。⑵原告追加先、備位聲明部分：按原告為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2號裁判要旨可參）。經查：本件原告對被告新竹五信起訴，原請求確認其與抵押人乙○○如附表㈠所示不動產上之如附表㈡所示之四個抵押權設定關係存在；而被告新竹五信與抵押人乙○○如附表㈠所示不動產上之如附表㈡所示之四個抵押權設定關係不存在。被告新竹五信應將如附㈠所示不動產上之如附表㈡所示之四個抵押權協同辦理抵押權移轉登記予原告所有。於本院審理時，原告經多次變更、追加，最後確定為⒈先位之聲明：⑴請求確認原告甲○○與被告乙○○間就如附表㈠所示不動產上如附表㈡編號、、、所載之第、、、順位之四個抵押權關係及所擔保之6,500,000元之債權關係存在（即本院民事執行處91 年執字第7019號清償借款事件，分配表上所載第１、２、３、４順位抵押權關係及其所擔保之6,500,000 元之債權關係，請求確認存在於原告甲○○與被告乙○○間）。⑵請求確認被告新竹五信與被告乙○○就如附表㈠所示不動產上如附表㈡編號、、、所載之第、、、順位之四個抵押權關係及所擔保之債權關係不存在（即本院民事執行處91年執字第7019號清償借款事件，分配表上所載第１、２、３、４順位抵押權關係及其所擔保之債權關係，請求確認不存於被告保證責任新竹市第五信用合作社與被告乙○○間）。⑶對於本院民事執行處91年執字第7019號清償借款強制執行事件，就原告甲○○、訴外人楊尚勳財產拍賣所得之價金8,849,00 0元，請求判令不准被告新竹五信以分配表上所載第１、２、３、４順位抵押權（即如附表㈠不動產上之如附表㈡編號、、、所載之第、、、順位之四個抵押權）及1,300,000元參與分配，其分配金額1,575,6308元，應予全部剔除。⒉備位之聲明：被告新竹五信應返還原告6,500,000元，及自91年7月4 日起至清償日止按年息百分之5計算之利息等情。查原告原請求及變更、追加後之先備位請求主要爭點均在於如附表㈡所示最高限額抵押權所擔保之債權是否已經原告代位清償而消滅？、被告新竹五信是否仍可行使如附表㈡所示之最高限額抵押權？均屬相同；又如附表㈡所示最高限額抵押權所擔保之債權是否已經原告代位清償而消滅，致被告乙○○與被告新竹五信間如附表㈡所示抵押權是否存在、或原告應承受如附表㈡所示抵押權，及被告新竹五信能否行使如附表㈡所示抵押權而參與分配等，其請求間之主張均非無關連，且原告請求確認之利益，及不准被告新竹五信行使系爭抵押權而參與分配之利益亦屬同一；另原告主張撤銷其與被告新竹五信間塗銷系爭抵押權之約定而追加備位聲明，請求被告新竹五信返還原告所代償之款項，原告與被告新竹五信間有無前揭約定，與原告代償被告乙○○之債務，兩者間顯具有行為之關連性；再，原告於追加之請求仍援用原請求之訴訟資料及證據，一併請求本院審理。原告先後兩請求主要爭點既有共同性，請求基礎又有關連性、同一性，且證據資料之利用上亦有一體性，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決本件之紛爭，揆諸上述說明，兩請求基礎事實應屬同一。茲原告後追加基礎事實同一之先、備位請求，依法自無庸得被告之同意，應准原告為訴之追加。 原告主張：㈠緣被告乙○○原為如附表㈠所示不動產所有權人，其上原設定有如附表㈡所示之抵押權及以訴外人陳宏成為抵押權人而設定之本金最高限額8,000,000元之抵押權。另被告乙○○原為坐落新竹市○○段○○段32-19地號、32-38地號、及其地上建築物298建號之所有權人，並於83年7月28日，以被告新竹五信為抵押權利人，設定14,400,000之最高限額抵押權。㈡嗣原告與訴外人楊尚勳欲向其父親即被告乙○○承買如附表㈠所示之不動產（下稱系爭不動產），惟因系爭不動產存有被告新竹五信之系爭如附表㈡第一至第四順位抵押權存在，故原告即委請被告乙○○與被告新竹五信商議「若系爭不動產移轉原告、及訴外人楊尚勳，系爭不動產之抵押權由原告以利害關係第三人之地位，代位清償前開四個抵押權之債務時，被告新竹五信是否同意將前開四個抵押權隨同移轉登記為原告所有【真意為塗銷】？」。㈢被告乙○○經向被告新竹五信協理吳榮聲、協理張冠雄，及副總經理曾渭明商議後，被告新竹五信表示當然沒有問題，並由副總經理曾渭明交辦協理張冠雄處理；而協理張冠雄即指定由被告新竹五信退職員工曾旻暉代書辦理、營業部放款主辦人陳燕陽共同辦理放款清償、移轉、塗銷等事宜。此觀曾旻暉代書辦理乃受委託辦理不動產移轉、及抵押權設定、塗銷，協理張冠雄期間亦曾去電曾旻暉代書確定移轉有無辦理即明。㈣嗣90年5月25日曾旻暉代書完成系爭不動產所有權移轉登記，而該系爭不動產抵押權經被告新竹五信決算後確定系爭不動產抵押權所擔保之債權為6,500,000元後，原告始於90年6月4日向被告新竹五信申請貸款6,500,000元，並同時辦理以原告為抵押債務人之第六順位抵押權，以代位清償被告乙○○與被告新竹五信間之系爭不動產抵押權債務。㈤期間，雖被告新竹五信於90年6月28日已設定第六順位抵押權，惟因系爭不動產抵押權後尚有第五順位抵押權人陳宏成存在，故經原告與訴外人陳宏成商議後，訴外人陳宏成始於90年7 月2日塗銷其第五順位之抵押權（於被告新竹五信以第六順位抵押權放款清償系爭不動產抵押權債務後，訴外人陳宏成始於92年7月23日復行設定第七順位抵押權），而被告新竹五信至此始於90年7月3日放款，以為清償系爭不動產抵押權之債務，同日亦將被告乙○○於系爭不動產抵押權之債權憑證6,500, 000元借據正本交付於原告收受。㈥豈料，原告於代為清償系爭不動產抵押權債務後，被告新竹五信遲遲未將系爭不動產移轉（實則塗銷）予原告，故被告乙○○即向被告新竹五信詢問，而協理張冠雄說是管理部協理彭建明有問題，被告乙○○便找上協理彭建明詢問，豈料協理彭建明竟謂：「現在講會是這麼講的，交易增加，一定要加在這邊當保證人。」、「現在「議會」講，西門街（與被告無關之不動產）再追加他來當保證人就好啦！這樣啦。」、「現在我們「大會」是要求他跟他，再跟他本人那個，他本來這個西門街的再當保證人這樣就好了。」、「「大會」現在要求就是這樣子啊！」、「…他爸爸這一邊、西門街的連帶保證人。」、「沒有啊，那你去跟你講的人談啊」片面拒絕履行原雙方借款之約定，並以新要約要求原告。㈦原告幾經周旋，仍無法解決，故最後不得不於90年8月9日去函被告新竹五信，再次要求移轉系爭不動產抵押權予原告。然被告新竹五信雖不否認原告以利害關係第三人之地位代位清償系爭不動產抵押權之6,500,000元之抵押債務，但卻以被告乙○ ○尚有另筆12,000,000元之債務尚未清償且為系爭抵押權所擔保之債權，故不同意移轉系爭不動產抵押權予原告。㈧至此可知，被告新竹五信乃故意以使原告背負被告乙○○之債務，故原告不得不再以90年8月27日新竹文雅郵局第138號存證信函及91年1月22日向被告新竹五信說明，並請求被告新竹五信移轉系爭不動產抵押權。豈料，然被告新竹五信完全置之不理，故不得不提起本件訴訟。㈨惟本件訴訟進行中，被告新竹五信以系爭不動產第六順位之抵押權於91年9月17日聲請本院拍賣系爭不動產，並於91年9月19日查封，於92年4月22日拍定，且經本院民事執行處塗銷系爭不動產抵押權（即如附表㈡所示之第一、二、三、四、五順位最高限額抵押權），並於92年5月19日製作出分配表，導致原告因情事變更，不得不再次變更訴之聲明，以茲應對救濟。㈩就先位聲明部分：按本件有關被告新竹五信與原告間究竟有無塗銷系爭抵押權之約定，因於前訴中即本院91年重訴字第9號民事判決中，為前訴否定雙方有約定存在，且於本件中被告新竹五信亦一再否認有約定，故鑒於前訴被訴乃因舉證困難而受不利益之判決，故僅得就民法第312條之規定主張，核再次敘明。 ⒈就系爭抵押權經原告代位清償後，系爭抵押權之歸屬？ ⑴按依民法第312條之規定：「就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得害於債權人之權利。」 ⑵民法第312條所謂：「就債之履行有利害關係之第三人」者： ①依最高法院65年度台上字第796號判例見解：「物上保證人及擔保財產之第三取得人，均屬民法第三百十二條所指就債之履行有利害關係之第三人，自抵押權言，所謂物上保證人，乃非債務人而為設定抵押權行為之當事人，亦即非債務人設定抵押權契約之設定人，所謂擔保財產之第三取得人就抵押權而言，即抵押物第三取得人，亦即抵押權設定之後取得抵押物之人。」。 ②本件原告乃系爭不動產之所有權人，則原告本於所有權人之地位，向被告新竹五信清償如附表㈡所示之系爭抵押債權，自符合民法第312條「利害關係之第三人」至明。 ⑶民法第312條所謂之「承受債權人之權利」之效果： ①學者孫森焱著「新版民法債編總論下冊」第1016頁至第1017頁之解釋：『…可見修正後之條文原無變更原有規定內容之意旨，且修正後之文字更能表現有利害關係之第三人清償之效力係採法定債權移轉之見解。…惟第三人既「承受債權人之權利」，自得以自己名義行使該承受之權利。惟第三人承受者如為抵押權等不動產物權，仍應適用民法第七百五十九條規定，「非經登記不得處分其物權」。因此，第三人如將受讓之債權讓與他人，因而將該擔保物之抵押權隨同讓與他人，仍應先登記方得為之。其因實行抵押權而聲請法院拍賣抵押物之所有權，尚非處分抵押權，解為第三人得以自己之名義，不待抵押權變更登記，得逕行聲請法院拍賣抵押物為妥。…』 ②另大法官謝在全所著之「民法物權論」下冊第90頁：「抵押權因債權之法定移轉（二八一Π、三一二、七四九）而移轉時，抵押權之取得人是否須經登記後，方能實行抵押權？實例上認為此類債權之法定移轉，如該債權附有不動產抵押權者，依第二九五條與各有關條文（二八一Π、三一二、七四九）之規定，於移轉登記前即由清償人或保證人取得之，不受第七五八條規定之限制。惟依法律直接規定而取得之不動產物權，其情形與七五九條所規定者無異，依該條之規定，非經登記不得處分該不動產物權。而抵押權之實行，通說認係對抵押物之處分行為，則抵押權取得人欲實行其抵押權，自須經登記後始得為之。」 ⑷準上所陳，本件原告既係有利害關係第三人之地位而清償系爭抵押權，則縱被告新竹五信事後反悔不同意辦理抵押權移轉登記，原告亦因法定移轉而當然取得系爭抵押權，僅係未經登記不得處分而已，非屬被告新竹五信所有灼明。 ⒉本件系爭抵押權所擔保之債權範圍，是否尚包括被告乙○○另筆12,000,000元借款債權： ⑴依最高限額抵押權之公示原則、及特定原則而言，系爭抵押權擔保範圍，是否包括被告乙○○另筆12,000,000元借款債權：①按抵押權係為擔保特定債權而存在，且係就特定物設定之，抵押權與擔保債權乃為構成抵押權內容之重要部份，故抵押權尚有特定原則，亦即其標的物與擔保債權需為特定也。因之抵押權須以登記方法加以公示者，不僅係標的物，且包括所擔保之特定債權。而特定債權之基本要素除當事人外，厥為債權之種類與金額。債權種類與金額之特定，實即確定抵押權人對抵押物所得支配交換價值之限度，倘未加以公示，不僅使後次序抵押權之設定陷於不安狀態，且將阻礙抵押權交換價值之有效利用。一般抵押權固屬如此，最高限額抵押權亦無以異，僅從屬性與擔保債權之特定性，從寬解釋而已，然於抵押權實行時，需有擔保債權存在，則屬不刊之論。因之，擔保債權，於辦理抵押登記時自應予以登記，始符合抵押權之公示原則與特定原則（參照大法官謝在全著「民法物權論」下冊，第一九五頁至一九六頁，註：五０，（一））。本件系爭不動產抵押權為最高限額抵押權因與普通抵押權同係擔保物權，故對於標的物交換價值之支配範圍，自需加以公示，而為公示之需要（即何一不動產有抵押權存在且包括所擔保債權種類及其範圍之特定），即需就此項支配之範圍予以限定。 ②最高限額抵押權限定之方法：依謝在全著「民法物權論」第一五０頁、第一百九十六頁註五０、第一五二頁）解釋，最高限額抵押權之限定方法有二種，即： Ⅰ擔保物權「量」之限定：蓋最高限額抵押權所擔保之債權，為自基礎法律關係中，不斷產生之不特定之債權，故必須約定一最高限額，始得確定抵押權人對抵押物所得支配交換價值之限度，為量上特定之方法。故因有最高限額存在，有人亦稱之為框子或盒子支配權，該框子所圍，即為最高限額，由基礎關係所生之債權，可自框子入口進入，故不特定債權可否進入框子，為擔保債權，即由當事人所約定之基礎關係（入口）所管制。於最高限額抵押權確定時，框子入口即封閉，框子範圍內之債權，即為抵押權所擔保之範圍，溢出或未進入框內之債權不在擔保範圍內。 Ⅱ其次是擔保債權「質」之限定：亦即就擔保債權發生之原因加以限定，故最高限額抵押權所擔保之債權必須為自一定範圍內發生之債權。換言之，最高限額抵押權所擔保之債權需源自同一基礎法律關係，於不失債之同一性下，始堪認為最高限額抵押權所擔保之範圍。 Ⅲ本件，若認被告新竹五信就系爭抵押權所擔保之範圍，尚包括被告乙○○另筆12,000,000元借款債權：（１）違反「量」的限定：【１】系爭抵押權就擔保物權「量」之限定而言，依證物一土地登記簿謄本所載，系爭四個抵押權所擔保之總最高額乃為7,800,000元，故就超過最高限額7,800,000 元者，自非抵押權人所得所得支配交換價值之限度。【２】故被告新竹五信於主張系爭抵押權尚擔保被告乙○○ 另筆12,000,000元借款債權等語云云，顯已超越抵押權所得支配交換價值而有違抵押權公示原則。【３】退步而言：本件縱認被告新竹五信就系爭抵押權因尚未決算，故所擔保之範圍於原告6,500,000元清償範圍外，依民法第312條之但書「但不得害於債權人之權利」，尚有1,300,000元而得以被告乙○○另筆12,000,000元借款債權於1,300,000元萬範圍內可獲擔保。惟被告新竹五信顯以系爭抵押權受分配1,575,638元，而超過剩餘擔保範圍275,638元，當然違反抵押權所得支配交換價值之範圍，要無疑議。（２）違反「質」（基礎法律關係）的限定：【１】按一般最高限額抵押權設定之當事人間，就抵押權所擔保之範圍（基礎法律關係），通常於抵押權設定登記於後，雙方即應遵守最高限額抵押權之約定，就抵押權存續期間因基礎法律關係所生之債，均為最高限額抵押權所擔保之範圍，殊無每一次借款須另為辦理抵押權之設定（除非最高額已滿，且有前順位之抵押權人）。故若有另為抵押權設定者，即失債之同一性，自屬非同一基礎法律關係。【２】本件依土地登記簿謄本、被告新竹五信91年5月29日答辯狀所狀附之「他項權利證明、其他約定事項影本四份」、「鈞院民事執行處通知影本乙紙」、及西門街不動產之土地登記簿謄本可知，被告新竹五信與被告乙○○所設定之系爭不動產抵押權及被告乙○○之另筆12,000,000元借款債權之基礎法律關係及擔保物乃分別為：Ａ、系爭不動產上所設定如附表㈡所示第一至第四順位抵押權所登記之共同擔保物：即本件系爭不動產。Ｂ、坐落新竹市○○段○○段32-19地號、32-38地號及其地上建築物二九八建號：登記日期：83年7月38日權利價值：本金最高限額14,400,000元所登記抵押權共同擔保物為：新竹市○○段○○段32-1 9、32-38地號及其地上298建號建物即門牌號碼新竹市○○街150巷1號【３】準此（12,000,000元非原告代為清償後，所發生之借貸關係，並無生生不息）：被告乙○○與被告新竹五信間之7,800,000元、14,000,000元最高限額抵押權之基礎關係，雖均係借貸關係。然因其各個借貸關係乃各自發生於不同時段之借款契約，且每次借款契約另為抵押權設定。每次抵押權設定，另提「其他約定事項」為登記抵押權之附件。足見本件系爭不動產抵押權所擔保債權發生之原因（基礎法律關係）乃各個獨立。換言之：系爭不動產抵押權與被告乙○○之另筆 12,000,000元借款之抵押權，計共有五個基礎法律關係，且各自獨立，各有其所擔保之基礎法律關係，故雖同為借款之債，然乃為五個各自獨立之借款之債（契約）。則本件系爭抵押權所擔保之債權縱未經決算，然基於最高限額抵押權所擔保之債權，需係其基礎法律關係所生之債始為最高限額所擔保之範圍以觀，因被告新竹五信對被告乙○○另筆12,000,000元借款債權，顯非屬系爭抵押權基礎關係所生之債權，自因失債之同一性，而非系爭抵押權所擔保之範圍！ ③債權憑證？按依最高法院83年度台上字第1395號判決要旨：「按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，得按其限度就債權人之權利，以自己之名義，代位行使。民法第三百十二條前段定有明文。查本件參加人於清償上開債務時，係以抵押物所有人之資格為之，如得認其就債之履行為有利害關係之第三人，則因清償之結果，當得代位行使債權人即上訴人之權利。又因其得代位行使之結果，上訴人之債權及該債權之擔保，當然移轉於參加人，債務人之債務並不消滅，上訴人自得據以拒絕塗銷系爭抵押權設定登記。原審謂參加人之清償是否代位清償，及其得否代位行使系爭抵押權，均非上訴人得據以拒絕塗銷登記之事由，非無可議。」換言之，代位清償後，若債權有抵押擔保，即當然法定移轉予有利害關係之代位清償人。查本件被告新竹五信就系爭抵押物共計設有如附表㈡所示一至四順位之最高限額抵押權，然上開抵押權之債權憑證，卻僅有一張。準此，本件原告代位清償6,500,000元，而訟爭之系爭抵押權共計有四個獨立最高限額抵押權，則依民法第312條本文及前開最高法院八十三年度台上字第1395號判決要旨，被告新竹五信主張一至四順位系爭最高限額抵押權仍歸屬其所有，自有違誤，蓋：若認被告新竹五信得以被告乙○○另筆12,000,000元債權主張抵押權，顯僅能存於66年7月14日所設定最高限額抵押權500,000元內。其餘則法定移轉於原告，則被告新竹五信1,300,000元主張，且准予以系爭抵押權全部實施本即顯有所誤！蓋縱認所擔保之債權為7,800,000元，而認其得依民法第312條但書抗辯，然原告既已清償6,500,000元，則於原告清償範圍內，系爭抵押權最少有三個亦因完全清償而法定移轉予原告，要無民法第312條但書適用之餘地！然被告新竹五信仍以四個系爭抵押權全部實行，並認擔保被告乙○○另筆12,000,000元債務，自有違民法第312條本文及前開最高法院83年度台上字第1395 號判決要旨，則原告提起本件確認之訴自非無據！而被告新竹五信於本件訴訟過程，既自認系爭抵押權的所擔保的借款債權，已由原告向被告借款清償，復無說明原告6,500,000元已清償何一系爭四個抵押權抵押！亦得推知，被告新竹五信確實已決算系爭抵押權擔保債權為6,500,000元，且已由原告全部清償。 ⑵最高限額抵押權，經決算後之效力？ ①依本院88年度訴字第488號判決：「按最高限額抵押權，係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權，因與普通抵押權所擔保者為特定之債權不同，是最高限額抵押權在一定時期屆至前，此項受擔保之不特定債權，一直保持流動性，生生不息，最高限額抵押權亦不因該債權之消滅或變動而受影響，此為最高限額抵押權消滅上從屬性之例外；然最高限額抵押權仍屬擔保物權，終究無法完全脫離債權而存在，其實現擔保債權亦即實行抵押權之際，關於其優先受償權之內容如何，即須以擔保之債權定之，易言之，最高限額抵押權係在擔保債權之優先受償，故實行抵押權時，其所能優先受償之範圍，自仍須依實際確定之擔保債權定之，是故，此種憑以決定最高限額抵押權優先受償具體內容之擔保債權究竟如何，終須在一定之時點加以確定，一旦該時點屆至，最高限額抵押權擔保債權之流動性即歸終止，惟該時點存在之擔保債權且不逾最高限額內者，始為最高限額抵押權優先受償之範圍。而最高限額抵押權確定之原因，諸如：（一）擔保債權已無發生可能時；（二）抵押權人實行抵押權或抵押物經查封時；（三）基於抵押權當事人之意思，如約定清償期、合意終止．．．等。而最高限額抵押權確定後，發生如下之效力：（一）僅於確定時存在之債權原本為抵押權擔保之範圍，至嗣後所生之債權原本縱係源於最高限額抵押權所擔保之基礎關係，亦非擔保效力所及。（二）確定時存在之被擔保債權，其利息、遲延利息、違約金等於確定時已發生甚至確定後始發生者，如與債權原本合計未逾最高限額時，為擔保效力所及。（三）確定時得記入之擔保債權，如已逾最高限額，其得計入最高限額之種類或次序，依債權清償之抵充順序定之。即最高限額一經確定，無論其原因如何，擔保之流動性隨之喪失，該抵押權所擔保者由不特定債權變為特定債權，且該抵押權與擔保債權之結合狀態之完全回復，即此時最高限額抵押權因確定而轉變為普通抵押權。至於確定後，最高限額抵押權並非當然消滅，若最高限額抵押權係由物上保證人所設定或抵押物嗣由第三人取得者，則於確定後，縱其擔保債權超過最高限額，該物上保證人或抵押物之第三取得人，得僅給付或依法提存相當於最高限額之債權金額，使該抵押權歸於消滅，蓋最高限額抵押權確定後，其擔保債權歸於消滅，而上述物上保證人或第三取得人所負者為物之有限責任，僅於最高限額抵押範圍內之確定擔保債權負其責任，此與債務人為抵押人需清償確定時存在之全部擔保債權後，始能使抵押權歸於消滅者不同，均合先敘明。」。 ②本件系爭抵押權有發生決算？按被告新竹五信雖否認就系爭抵押權業經決算，然依下事證，亦得證明被告新竹五信已為決算，即： Ⅰ按最高限額抵押權之標的物，經第三人之聲請強制執行而查封者，自最高限額抵押權人知悉該事實後，最高限額抵押權所擔保之債權即告確定，而最高限額抵押權所擔保之原債權確定事由發生後，債務人或抵押人得請求抵押權人結算實際發生之債權額，就其後所發生之債權，除得就該金額請求變更為普通抵押權之登記外，自不在該最高限額抵押權所擔保之範圍內。（參照最高法院87年度台上字第440號判決要旨、暨最高法院78 年度第17次民事庭會議）；準此以言（最高限額抵押權因抵押物受強制執行後，抵押權人於知悉時發生抵押權確定效力以觀，類推適用）：本件原告移轉取得系爭抵押物時，為被告新竹五信所明知，則系爭抵押權所擔保之債務自已發生確定之效力，而原告貸款原因既係為清償系爭抵押債權，何以原告僅貸款6,500,000元作為清償之用（既為清償而貸款且抵押物有高於 7,800,000元之價值而有足夠之貸款清償空間，若非被告新竹五信經決算而確定系爭抵押權所擔保債權為6,500,000元並告知原告，原告豈可能僅貸款6,500,000元）？參照被告保證責任新竹市第五信用合作社之就原告之借款申請書「授信審議委員會」欄所載，可知，本件若被告新竹五信僅係單純就原告貸款申請決議被告新竹五信根本毋庸要求被告乙○○先清償延滯利息後，始同意貸款。蓋：系爭抵押物縱經拍賣，亦有8,849,000元之價值，故縱被告乙○○不為清償利息，系爭抵押物亦足清償，且借貸人乃原告，並非被告乙○○，是以被告新竹五信以被告乙○○之貸款利息應先清償為其同意貸款予原告之條件，反見被告新竹五信確實有就系爭抵押權所擔保之債權為決算（6,500,000元之抵押權設定，乃依本金之一點二倍設定最限高額，故被告乙○○若未先清償貸款利息，自非一點二倍所得涵蓋）再者，依銀行業者抵押權設定之交易習慣、及系爭抵押物之價值以觀，若被告新竹五信未經決算抵押債權為 6,500,000元，且明知原告貸款係為用以清償系爭抵押債務為借貸，豈會出現6,500,000元之數額？ Ⅱ又依本院91年重訴字第九9號證人曾旻暉（承辦代書）91年4月4日言詞辯論筆錄所陳：「法官：何人委託你辦理抵押權設定事宜？證人曾：是乙○○委託我辦理所有權移轉登記，手續辦到一半，五信的陳燕陽才委託我辦理抵押權的設定及塗銷，但是後來沒有完成塗銷手續，原因我不知道，證人張冠雄有打電話給我有無在辦理移轉登記，我說有。」依此辦理程序而言，若新竹五信未經決算系爭抵押權所擔保之債權，而尚擔保被告乙○○另筆12,000,000元借款，則原告貸款清償6,500,000元後，新竹五信何以準備塗銷系爭抵押權設定？ Ⅲ再依本院91年度重訴字第9號91年5月16日言詞辯論筆錄被告新竹五信承辦人員即證人陳燕陽供證：「法官：被告二人（只有原告借款，弟弟楊尚勳為保證人）借六百五十萬元並清償乙○○六百五十萬元債權後，你有無開立清償證明？證人陳：我有向上級提出申請要開立清償證明書，但後來為何沒有通過我不知道，我只是針對西大路七一七號房地設定抵押之債權已清償完畢就可以開立清償證明，至於其他的抵押債權是用其他的不動產設定抵押，與本件的清償證明沒有關係。」足見被告新竹五信，於原告欲貸款清償系爭抵押權擔保之債務時，被告新竹五信已為決算，故未就另筆12,000,000元債務仍認係系爭抵押權擔保債權，而委託證人曾旻暉辦理塗銷登記。 Ⅳ且查，本件被告新竹市五信訴訟代理人於91年2月29日言詞辯論筆錄當庭自承：「法官：系爭抵押權的所擔保的借款債權，是否已由原告向被告借款清償？被告訴訟代理人：是的。」換言之，若被告新竹五信就系爭抵押權未經決算而尚擔保被告乙○○另筆12,000,000元債務，何以自認就「系爭抵押權的所擔保的借款債權」已為清償？ Ⅴ且參以原告90年7月3日清償系爭「附表㈡」第一、二、三、四順位最高限額抵押權所擔保之債權6,500,000元後，所取得之債權憑證即「借據」正本。其上何不記載尚有何款未清？ Ⅵ再參以被告新竹五信就被告乙○○系爭抵押權之「放款帳戶資料」載明「初貸金額：＄6，500，000」、「借款餘額：＄０」、「還款方式：到期清償」、「戶況：已清償」。故若被告新竹五信未為決算，而認系爭抵押權尚擔保被告乙○○另筆12,000,000 元債權，豈會記載「已清償」？ Ⅶ再參照被告新竹五信協理彭建明謂：「現在「議會」講，西門街再追加他來當保證人就好啦！這樣啦。」、「現在我們「大會」是要求他跟他，再跟他本人那個，他本來這個西門街的再當保證人這樣就好了。」云云等語，足見系爭抵押權業已決算所擔保之債權為6,500,000元，否則原告憑何以要求塗銷？被告新竹五信協理何以回答「這個西門街的再當保證人這樣就好了」？ Ⅷ參以被告新竹五信所主張之12,000,000元部分：按依被告新竹五信91年5月29日答辯狀所狀附之證物：「本院民事執行處通知影本乙紙」（即本院民事執行處91年度執字第185號清償借款強制執行事件）可知：就被告乙○○12,000,000元借款債務之擔保，乃被告乙○○坐落新竹市○○街之另筆不動產，顯係被告乙○○另筆一千二百萬借款債務之擔保非系爭不動產抵押權所應擔保之債務。且被告新竹五信既就被告乙○○坐落新竹市○○街之另筆不動產實行抵押權，並陳報該西門街抵押權所擔保之債權為被告乙○○另筆12,000,000元借款債權，亦生最高限額抵押權所擔保不特定債權轉換變為擔保特定債權之效力，則該12,000,000元借款債權自失其流動性而歸於確定。則被告新竹五信自無以將已生確定效果而無流動性之債權，另行主張其「流動性」而存在「附表㈡」所示之四個抵押權上。） ⑶綜上所陳，簡而言之，無論被告新竹五信對被告乙○○之另筆12 ,000,000 元，是否為系爭抵押權擔保範圍，而有無違反最高限額抵押權公式原則： ①本件原告既並非系爭抵押權之債務人，故當原告以所有權人身分向被告新竹五信為代位清償之表示時，衡諸常情，被告新竹五信必先為決算，否則原告無從得知擔保數額而為清償。 ②再者，若被告新竹五信若未決算且原告貸款清償之數額不足全部清償系爭抵押權債權時，被告新竹五信斷無可能委託證人曾旻暉（承辦代書）辦理塗銷登記！而被告新竹五信協理彭建明也無需要求原告充當被告乙○○另筆12,000,000元保證人之必要。 ③則系爭抵押權既經被告新竹五信決算，則其擔保範圍自確定為6,500,000元，自無主張最高限額抵押權流動性而歸於終止，而與普通抵押權無異。 ④故認本件系爭抵押權自90年7月3日原告代位清償即已歸原告所有，被告新竹五信仍執系爭抵押權參與分配並受有分配，自為法所不許，故為先位聲請之請求。 就備位聲明部分： ⒈按先位聲明是否有理由，首應探討是：原告92年7月1日委託所發之律師函（同年月2日送達被告新竹五信收受），是否已發生撤銷之效力？若發生撤銷之效力，則因原告已回復無代位清償之事實，自無得再依民法第312條之規定就系爭抵押權主張權利，所為先位之訴自無理由，僅得依備位之聲明，請求判決。反之，若原告撤銷之意思表示並非有效（即無效），原告自仍得依「民法第312條之規定」，以先位之訴主張第1、3項之聲明請求判決。是以，雙方是否曾有協議即塗銷系爭抵押權之約定，自影響原告92年7月1日委託所發之律師函是否發生撤銷之效力有關，自應為先決之問題。 ⒉就雙方是否曾有塗銷系爭抵押權之約定而言：就原告之主張，雖無法證明確實與被告新竹五信「有代理權限」之理事長何清田「當面」協議，但原告確實有與被告新竹五信承辦相關人員有此約定！此參： ⑴證人曾旻暉（承辦代書，被告新竹五信前員工）於本院91年重訴字第9號返還消費借貸款事件（以下簡稱前訴）91年4月4日言詞辯論筆錄：「法官：何人委託你辦理抵押權設定事宜？證人曾：是乙○○委託我辦理所有權移轉登記，手續辦到一半，五信的陳燕陽才委託我辦理抵押權的設定及塗銷，但是後來沒有完成塗銷手續，原因我不知道，證人張冠雄有打電話給我有無在辦理移轉登記，我說有。」準此，故被告新竹五信辯稱僅有理事長何清田始有代表被告新竹五信之權限，則是否陳燕陽委託設定表五抵押權部分，亦應解為無效？ ⑵證人陳燕陽（承辦人員）91年5月16日言詞辯論筆錄：「法官：被告二人（只有一人借款，另一人為保證人）借六百五十萬元並清償乙○○六百五十萬元債權後，你有無開立清償證明？證人陳：我有向上級提出申請要開立清償證明書，但後來為何沒有通過我不知道，我只是針對西大路七一七號房地設定抵押之債權已清償完畢就可以開立清償證明，至於其他的抵押債權是用其他的不動產設定抵押，與本件的清償證明沒有關係。」故若被告新竹五信未曾有同意塗銷系爭抵押權之約定，承辦人員陳燕陽何以膽敢自動「向上級提出申請要開立清償證明書」？ ⑶就被告新竹五信借款申請書「授信審議委員會」欄所載：「原貸款人乙○○之所有貸款利息應繳清後貸給。第二十一次審議委員會通過９０．６．１４」故若雙方無「雙方曾有塗銷系爭抵押權之約定」事實，則原告單純借款、代位清償，被告新竹五信何需另以「原貸款人乙○○之所有貸款利息應繳清後貸給」為條件？ ⑷再參被告新竹五信撥款之次序：如附表㈢之被告新竹五信抵押權乃90年6月28日登簿完成（第六順位），該抵押權登記後，斯時原如附表㈠不動產上之第五順位抵押權人即訴外人陳宏成之抵押權並未塗銷，而仍優先如附表㈢之被告新竹五信抵押權。然原第五順位之抵押權人即訴外人陳宏成，於90年7月2日塗銷原第五順位抵押權後，被告新竹五信旋即於90年7月3日撥放貸款、並清償系爭抵押權。嗣訴外人陳宏成始再於90年7月23 日設定第六順位抵押權。故依上撥款次序以觀，顯係被告新竹五信確實有同意塗銷系爭抵押權之約定，故始要求原告應先將原第五順位抵押權塗銷，使被告新竹五信如附表㈢第五順位抵押權成為第一順位優先受償，否則單純借貸，而不塗銷抵押權，何需塗銷原第五順位抵押權？訴外人陳宏成豈會同意？ ⑸衡諸常情，原告若無與被告新竹市五信有塗銷系爭四個抵押權之約定，原告何需畫蛇添足，再添附表㈢之抵押權，使得系爭不動產債上加債？訴外人陳宏成豈會同意塗銷再登記限己於不利？參以上開種種事證以觀，原告主張「雙方曾有塗銷系爭抵押權之約定」之事實，應確實存在，僅係此約定，是否已對被告新竹五信發生效力而已！ ⒊原告就此約定，是否已對被告新竹五信發生效力？若發生效力，則原告對被告新竹五信所為撤銷意思表示，若符合民法第88條、第92條之規定，自發生撤銷之效力；反之，若對被告新竹五信不發生效力，則原告所為之撤銷意思表示，自無效力可言： ①按原告於前訴判決後，因認被告新竹五信未依約塗系系爭抵押權，而於前訴判決確定後92年7月1日向被告新竹五信撤銷清償及貸款之意思表示。換言之，雖前訴判決認雙方貸款、清償行為，並無約定塗系爭抵押權約定之存在；而原告92年7月1日所為之撤銷，則仍以雙方貸款、清償行為乃係因有約定塗系爭抵押權之約定存在。 ②然依前訴民事判決書第6頁第10行至第16行理由載「原告為法人團體，其對外之意思表示，須由其法定代理人或有權代表之負責人為之，始生效力，清償證明書之開立，亦須以機關正式之公文形式為之，證人陳燕陽雖向上級申請開立清償證明書，惟在原告內部審核過程中，認為不符開立清償證明之規定，予以否准，自未對外生效力，被告又無法舉出其他證據足以證明原告方面有有權代理之人曾允諾被告，如被告代償證人乙○○之借款債務，即可塗銷系爭房地上原告所設之四個順位抵押權，其主張兩造間曾為上開協議云云，自難採信。」以觀：雖前訴未否定原告主張「雙方曾有塗銷系爭抵押權之約定」之事實，但卻以約定非由有代表權限之代理人（理事長何清田）為之，故認約定不存在。則若依前訴之法律見解，原告主張「雙方曾有塗銷系爭抵押權之約定」之事實若不存在，則原告復以不存在之「雙方曾有塗銷系爭抵押權之約定」作為原告貸款、清償行為之意思表示錯誤、受詐欺依據，而為撤銷意思表示，自不發生撤銷之效力，而仍得就先位之聲明請求判決。反之，若本院認前訴就「雙方曾有塗銷系爭抵押權之約定」僅得以其理事主席何清田為唯一之代理人之見解有所誤會，而認其承辦相關人員亦有代理權限時，則原告之代位清償效力自因撤銷而未發生效力，僅得請求回復原狀，而就備位聲明請求判決。 ⒋本件就雙方是否有約定，雖被告新竹五信否認，然亦得依事證判斷，自無被告新竹五信一昧否認之餘地；然此約定是否得認對被告新竹五信發生效力，因此部分業經本院前訴予以否定，已使原告備位聲明部分產生不利益，故難免易生第二審亦採本件前訴之法律見解，而致原告不利益判決。然又恐本院採與前述不同之見解，而判決原告先位聲明敗訴，故自有追加備位聲明部分，以為周全，而得一次解決紛爭。 綜上，爰聲明： ⒈先位之聲明： ⑴請求確認原告甲○○與被告乙○○間就如附表㈠所示不動產上如附表㈡編號、、、所載之第、、、順位之四個抵押權關係及所擔保之6,500,000元之債權關係存在（即本院民事執行處91年執字第7019號清償借款事件，分配表上所載第１、２、３、４順位抵押權關係及其所擔保之6,500,000 元之債權關係，請求確認存在於原告甲○○與被告乙○○間）。 ⑵請求確認被告新竹五信與被告乙○○就如附表㈠所示不動產上如附表㈡編號、、、所載之第、、、順位之四個抵押權關係及所擔保之債權關係不存在（即本院民事執行處91年執字第7019號清償借款事件，分配表上所載第１、２、３、４順位抵押權關係及其所擔保之債權關係，請求確認不存於被告保證責任新竹市第五信用合作社與被告乙○○間）。 ⑶對於本院民事執行處91年執字第7019號清償借款強制執行事件，就原告甲○○、訴外人楊尚勳財產拍賣所得之價金8,849,000元，請求判令不准被告新竹五信以分配表上所載第１、２、３、４順位抵押權（即如附表㈠不動產上之如附表㈡編號、、、」所載之第、、、順位之四個抵押權）及1,300,000元參與分配，其分配金額1,575,6308元，應予全部剔除。 ⑷訴訟費用由被告負擔。 ⒉備位之聲明： ⑴被告新竹五信應返原告6,500,000元，及自91年7月4日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。 ⑵訴訟費用由被告負擔。 被告方面：㈠被告新竹五信抗辯： ⒈否認原告主張「系爭不動產抵押權經被告（新竹五信）決算後確定系爭不動產抵押權所擔保之債權為新台幣六五○萬元」。否認理由： ⑴何謂最高限額抵押權？按「最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證未定期間之保證契約相似，類推適用條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。．．．．縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。」（最高法院66年度台上字第1097號判例要旨參照） ⑵系爭抵押權所擔保之債權範圍究竟為何？查被告乙○○為擔保其對被告新竹五信之債權，兩造共同簽訂土地、建築改良物抵押權設定契約書，其他特約事項等物權契約文件，約定由乙○○提供如附表㈠所示不動產之所有權，設定「最高限額抵押權」予被告新竹五信。 ⑶被告乙○○對於被告新竹五信所負之二筆債務6,500,000元、12,000,000元均屬系爭抵押權效力所及。本件被告乙○○所設定予被告新竹五信，乃最高限額抵押權而非一般抵押權，在上開最高限額抵押權存續期間所生之債權均為該抵押權效力所及，而被告乙○○對於被告新竹五信所負之二筆債務，其發生之其間均在系爭抵押權存續期間內，為兩造所不爭執，揆諸前揭判例要旨，被告新竹五信就前開債權，在最高限額抵押權之本金最高限額500,000元、1,500,000元、1,900,000元、3,900,000元等第一至第四順位之範圍內，自得主張為系爭抵押權效力所及，依民法860條之規定，被告新竹五信得就系爭不動產賣得之價金優先受償之。 ⑷被告乙○○之擔保債權固因清償而減少，但原訂立之抵押契約依然有效，被告乙○○並無享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。查原告向被告新竹五信借款6,500,000元之資金用途，係清償被告乙○○對被告新竹五信所負之部分債務6,500,000元；依前揭判例要旨所示「雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。….. 縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。」，即被告乙○○之債務縱因原告甲○○之清償而減少，然系爭抵押權仍屬有效，被告乙○○並非即享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。 ⒉否認原告主張「若系爭不動產移轉原告及訴外人楊尚勳，系爭不動產之抵押權由原告以利害關係第三人之地位，代位清償前開四個抵押權之債務時，被告同意將前開四個抵押權隨同移轉為原告所有【真意為塗銷】。」否認理由： ⑴被告新竹五信於90年7月3日貸放6,500,000元予原告乙案，係屬十足擔保案件。查原告於90年6月4日以系爭不動產向被告新竹五信申請擔保借款6,500,000元，並設定最高限額抵押權7,800,000元後於90年7月3日貸放。 ⑵原告借款6,500,000元之借款用途為支付系爭不動產之購屋款，並用以清償被告乙○○於被告新竹五信之同額借款6,500,000 元。就原告甲○○申貸6,500,000元乙案，係經被告新竹五信評估原告及訴外人楊尚勳之債信正常，借款用途明確，資金流向無虞，且被告乙○○已列催收戶，故同意依原告所請，由原告承買其父乙○○之系爭不動產後向被告新竹五信借款，並清償其父親乙○○之同額借款。 ⑶原告甲○○與被告新竹五信間並無「塗銷」系爭抵押權之合意。查被告新竹五信是否應允同意塗銷系爭抵押權乙節，業經本院91年度重訴字第9號民事判決確定中予以否定，玆簡述其理由如下：被告新竹五信為法人團體，其對外之意思表示，須由其法定代理人或有權代表權限之負責人為之，始生效力，清償證明書之開立，亦須以機關正式之公文形式為之，且當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，原告並無法證明被告新竹五信之有權代表人曾允諾被告同意塗銷系爭抵押權，其主張兩造間有此協議，自難採信。 ⑷原告甲○○與被告新竹五信間亦無「移轉」系爭抵押權之合意。查原告甲○○提供系爭不動產向被告新竹五信借款6,500,000 元，其性質為十足擔保放款案件，此為兩造所不爭執，倘若被告新竹五信同意將抵押權移轉予原告甲○○，則無異將第一順位抵押權之主導權拱手讓人，依銀行之正常作業程序觀之，被告新竹五信豈會事先同意將抵押權移轉予原告甲○○，而將十足擔保案件轉為信用案件，且本件並非以移轉抵押權作為貸放條件，此由被告新竹五信借款申請書觀之甚明；又被告乙○○與原告為父子關係，本件借款用途及資金流向均應原告與被告乙○○所請，是以原告謂被告新竹五信故意使原告背負被告乙○○債務"乙節，實乃子虛烏有，併此敘明。 ⑸退萬步言，倘若認定原告甲○○屬利害關係第三人之清償，其代位權之行使，應以該債權人（即被告新竹五信）之求償權限度為範圍，亦不得有害債權人之利益。按原告主張其以利害關係第三人清償被告乙○○6,500,000元之債務，屬「法律上之債權移轉」，應類推適用民法第295條第1項有關「讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬權利，隨同移轉於受讓人。」，並佐以最高法院民事判決84年度台上字第1688號判決要旨為據，惟前揭最高法院判決亦載明「若就債之履行有利害關係之第三人為『全部』清償者，其得行使代位權之範圍，應為債權人原權利之『全部』….. 」，鑒於本件原告甲○○僅清償被告乙 ○○之『部分』債務，並非『全部』債務，且當時被告新竹五信之就系爭抵押權所擔保之債權仍有本金12,000,000元尚未清償，依民法第312條之規定「就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害債權人之利益。」，故原告之主張顯然「有害債權人之利益」，是以原告請求確認系爭抵押權存在於其與被告乙○○之間，並無理由。 ⒊原告借款6,500,000元，並已清償被告乙○○之債務等事實，已為兩造所不爭執，鑒於「清償」並非法律行為，為一事實行為而非意思表示，故不得撤銷之，故原告之備位聲明請求返還6,500,000元並無理由，併此敘明。 ⒋綜上，爰聲明：⒈原告之訴駁回；⒉訴訟費用由原告負擔。㈡被告乙○○則以：伊有二間房子都向被告新竹五信借款設定四順位的抵押權，當時原告有和被告新竹五信之彭建明、吳榮聲、曾渭明等人協議要伊在系爭房子過戶前，將利息繳到過戶前，當時有講系爭房子要過戶給原告，利息由原告去繳，伊的債務就由西門街的房子作為抵押。後來原告借款後，認為被告新竹五信的利率太高，要向別家銀行借款時，才發現沒有清償證明，無法借款，伊同意原告之請求等語。 兩造不爭執之事實：㈠被告乙○○原為如附表㈠所示不動產所有權人，其為向被告新竹五信借款之擔保而設定如附表㈡所示合計7,800,000元之本金最高限額抵押權，權利存續期間均不定期限，嗣被告乙○○於89年11月30日向被告新竹五信借款6,500,000元。㈡原告與訴外人楊尚勳向其父親即被告乙○○承買如附表㈠所示之不動產，並於90年5月25日為所有權移轉登記。㈢原告於90年6月4日向被告新竹五信申請借款6,500,000元，用以清償被告乙○○向被告新竹五信所借之前揭6,500, 000元，經被告新竹五信之授信審議委員會審查後，該委會員於同年月14日以：原貸款人乙○○之所有貸款利息應繳清後貸給。嗣原告為向被告新竹五信借款之擔保，以如附表㈠所示不動產設定如附表㈢所示7,800,000元之本金最高限額抵押權，權利存續期間不定期限，並於90年6月28日登記在案。其後，被告乙○ ○於90年7月3日繳納前揭借款之利息至該日止；另原告於同日邀訴外人楊尚勳為連帶保證人並簽立借據予被告新竹五信，而向被告新竹五信借款6,500,000元，被告新竹五信旋於同日撥款6,500,000元予原告，而用以清償被告乙○○所借之6,500, 000元，因此被告乙○○向被告新竹五信所借6,500,000 元之本息業已全部清償完畢。㈣原告向被告新竹五信之前揭6,500,000元借款，因原告未依約支付利息，經被告新竹五信向本院起訴請求原告返還借款，經本院以91年度重訴字第9號返還消費借貸款事件審理後，判決原告應與訴外人楊尚勳連帶給付被告新竹五信6,500,000元，並自90年8月3日起至清償日止，按年息百分7.2計算之利息，暨自90年9月4日起至清償日止，逾期6個月以內者，按上開利率百分之10，逾期6個月以上者，按上開利率百分之20計算之違約金確定。㈤被告新竹五信執前揭確定判決向本院聲請以91年度執字第7019號清償借款執行事件，對原告所有如附表㈠所示不動產為強制執行，嗣經拍定，被告新竹五信向本院執行處聲報被告乙○○向被告新竹五信之另筆12,000,000元借款債權中之1,300,000 元本金、利息及違約金而行使如附表㈡所示之抵押權，經本院執行處就拍賣所得價金製作分配表，被告新竹五信行使前揭如附表㈡所示抵押權所擔保之債權結果獲分配1,575,638元。 本件之爭點：㈠如附表㈡所示最高限額抵押權所擔保之債務是否已經最後之決算而確定？如已確定，其金額為何？又該確定之債務是否已因清償而消滅？㈡原告為被告乙○○清償其向被告新竹五信6,500,000元借款後，是否承受被告新竹五信如附表㈡所示之最高限額抵押權？㈢如附表㈡所示最高限額抵押權所擔保之債權是否包括被告乙○○向被告新竹五信之另筆12,000,000元借款債權？又被告新竹五信得否以上開借款債權中之1,300,000元本金、利息及違約金就如附表㈡所示最高限額抵押權行使抵押權？㈣原告與被告新竹五信是否曾有塗銷如附表㈡所示最高限額抵押權之約定？㈤如有，原告是否已撤銷前揭意思表示？㈥原告先位請求是否有理由？㈦原告備位請求是否有理由？ 本院之判斷：㈠如附表㈡所示最高限額抵押權所擔保之債務是否已經最後之決算而確定？如已確定，其金額為何？又該確定之債務是否已因清償而消滅？ ⒈基於如附表㈡所示抵押權當事人及現所有人之意思，即被告新竹五信、被告乙○○及原告之意思，原告向被告新竹五信借款用以清償原抵押人即被告乙○○之債務，係在請求被告新竹五信就系爭抵押權所擔保之債權額為決算，被告新竹五信同意原告代償而借款之金額即為確定系爭抵押權所擔保之債權： ⑴按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言，其實際債權額係在結算，即最高限額抵押權確定時確定，此後發生之債權即不在該最高限額抵押權擔保之範圍（最高法院91年度台上字第1962號判決要旨可參）。又最高限額抵押權確定之原因，有：㈠擔保債權已無發生可能時：最高限額抵押權乃在擔保一定範圍內不斷發生之不特定債權，倘此項債權不再發生，則最高限額抵押權擔保之流動性即此歸於停止，自當然歸於確定。構成此項原因之最常見有：擔保債權所由發生之基礎契約因終止、解除或其他原因歸於消滅。㈡抵押權人實行抵押權或抵押物經查封時。㈢基於抵押權當事人之意思：此係指基於抵押權當事人一方或雙方之意思表示，終止最高限額抵押權對嗣後所生債權之擔保效力，使擔保債權因而確定之情形而言。最常見者有：⒈當事人於最高限額抵押權設定契約中已明定其決算期或存續期限，⒉當事人於最高限額抵押權有效存續中，雙方合意終止抵押權，⒊最高限額抵押權未定有存續期間，按諸法律行為未定存續期限者，當事人得隨時終止之法理，抵押權人固得以一方意思表示終止之，抵押人亦得類推適用民法第754條第1項規定予以終止（最高法院66年度台上字第1097判例要旨可參），此時最高限額抵押權亦歸於確定。 ⑵查本件原告與訴外人楊尚勳向其父親即被告乙○○承買如附表㈠所示之不動產，並於90年5月25日為所有權移轉登記後，由原告向被告新竹五信借款，用以清償被告乙○○以如附表㈡所示最高限額抵押權為擔保而向被告新竹五信之債務，被告新竹五信同意原告代償之金額時，此應係就如附表㈡所示最高限額抵押權所擔保之債務為決算，茲分述理由如下：按最高限額抵押之抵押物所有權，由原抵押人移轉於現所有人後，現所有人與抵押權人約定由現所有人以所取得抵押物之所有權為向抵押權人借款之擔保而另行設定最高抵押權予抵押權人後，向抵押權人借款用以作為清償原抵押債務人之債務時，現所有人請求抵押權人確定代償之額度，自係請求抵押權人就原最高限額抵押權為決算之意思，抵押權人所同意現所有人代償而借款之金額，此即在確定原來最高限額抵押權所擔保之原債務。蓋因現所有人既無承擔原債務人之債務，其所以向抵押權人借款而代為清償原債務人之債務，目的係在使原最高限額抵押權所擔保之原債務因清償而消滅後，原最高限額抵押權依抵押權之從屬性，亦隨同消滅，故代償金額即應與原最高限額抵押權所擔保之原債務金額相同，始能達上開目的，此乃眾所周知之事，因此，現所有人向抵押權人為代償而借款，自有請求抵押權人就原最高限額抵押權為決算之意思，抵押權人同意現所有人代償原抵押債務債務之金額，自亦有確定原最高限額抵押權所擔保之債權額。從而，基前所述，原告向被告新竹五信借款用以清償被告乙○○以如附表㈡所示最高限額抵押權所擔保之債務時，原告自有請求被告新竹五信就系爭最高限額抵押權為決算之意思，被告新竹五信同意在被告乙○○所有貸款利息繳清後貸與原告6,500,000元，自係就系爭最高限額抵押權所為之決算，並確定系爭最高限額抵押權所擔保之債權額。 ⒉系爭最高限額抵押權所確定之擔保債務經被告新竹五信決算後，確定為⑴被告乙○○向被告新竹五信之6,500,000元借款，及該筆借款計算至代償之日止之利息，⑵被告乙○○向被告新竹五信另筆12,000,000元借款其中計算至代償之日止之利息：⑴查被告乙○○分別向被告新竹五信借款6,500,000元及12,000,000元，其中6,500,000元借款部分被告乙○○有依約繳納利息，另12,000,000元借款部分被告乙○○自90年1月起即未依約繳納利息；又原告向被告新竹五信申請借款6,500,000元，用以清償被告乙○○向被告新竹五信所借之前揭6,500,000元時，經被告新竹五信之授信審議委員會審查後，該委會員於同年月14日以：原貸款人乙○○之所有貸款利息應繳清後貸給。嗣被告乙○○於90年7月3日除繳納前揭6,500,000元借款之利息至該日止外，另筆12,000,000元借款積欠之利息亦一併繳納至該日止之利息，被告新竹五信始於是日撥款6,500,000元予原告，而用以清償被告乙○○所借之6,500, 000元之事實，為兩造所不爭執，並有被告新竹五信之借款人繳息還款交易紀錄可參。準此，被告新竹五信所稱之「原貸款人乙○○之所有貸款利息應繳清後貸給」，此即為系爭最高限額抵押權所確定之擔保債務，換言之，應包括⑴被告乙○○向被告新竹五信之6,500,000元借款本金及計算至代償之日止之利息，⑵被告乙○○ 向被告新竹五信之12,000,000元借款其中計算至代償之日止之利息二部分，應可認定。 ⑵雖被告新竹五信抗辯：系爭最高限額抵押權所擔保之債務除前述外，尚應包括被告乙○○向被告新竹五信之12,000,000元借款之本息等語。惟查，原告向被告新竹五信借款用以清償原抵押人即被告乙○○之債務，係在請求被告新竹五信就系爭抵押權所擔保之債權額為決算，被告新竹五信同意原告代償而借款之金額即為確定系爭抵押權所擔保之債權，因此，被告新竹五信同意在被告乙○○所有貸款利息繳清後貸與原告6,500,000 元，自係就系爭最高限額抵押權所為之決算，並確定系爭最高限額抵押權所擔保之債權額，業如前述，據此，被告新竹五信決算之結果，認系爭最高限額抵押權所擔保之債權為前開6,500,000元借款之本息及12,000,000元借款中之部分利息，自有意排除12,000,000借款之其餘本息、違約金之意思，並新竹五信所決算之前揭債權額，一經被告乙○○清償至代償日止之利息，而被告新竹五信為原告借款之撥款並代為清償被告乙○○積欠之6,500,000元借款後，即告確定，且系爭最高限額抵押權所擔保之債權一經確定後，擔保之流動性隨之喪失，該抵押權所擔保者由不特定債權變為特定債權，且該抵押權與擔保債權之結合狀態之完全回復，即此時最高限額抵押權因確定而轉變為普通抵押權，故僅於確定時存在之⑴被告乙○○向被告新竹五信借款之債權原本即6,500,000元及該部分原本計算至代償之日止之利息，⑵被告乙○○向被告新竹五信之12,000,000元借款其中計算至代償之日止之利息為抵押權擔保之範圍，至12,000,000元借款原本及該原本嗣後所生之利息縱係源於最高限額抵押權所擔保之基礎關係，亦非擔保效力所及。從而，被告新竹五信前揭抗辯，尚屬無據。 ⒊系爭最高限額抵押權所確定之前揭擔保債務已因清償而消滅：查系爭最高限額抵押權所確定之擔保債務為⑴被告乙○○向被告新竹五信之6,50 0,000元借款本金及計算至代償之日止之利息，⑵被告乙○○向被告新竹五信之12,000,000元借款其中計算至代償之日止之利息二部分，而被告乙○○於90年7月3日除繳納前揭6,500,00 0元借款之利息至該日止外，另筆12,000,000元借款積欠之利息亦一併繳納至該日止之利息，被告新竹五信並於是日撥款6,500,000元予原告，而用以清償被告乙○○ 所借之6,500, 000元之事實，既如前述，則系爭最高限額抵押權所確定之前揭擔保債務，顯已因清償而消滅一節，應可認定。㈡原告為被告乙○○清償其向被告新竹五信6,500,000元借款後，是否承受被告新竹五信如附表㈡所示之最高限額抵押權？ ⒈按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益，民法第312條定有明文。 ⒉查原告因向被告乙○○承買系爭最高限額抵押權之擔保物即如附表㈠所示之所有權應有部分，而成為擔保物之所有人，故其就被告乙○○與被告新竹五信間有關系爭6,500,000元借款債務之履行為有利害關係之第三人，固可認定。惟原告向被告新竹五信借款6,500,000元用以清償前揭債務，如承受被告新竹五信如附表㈡所示之最高限額抵押權，其結果將有害於被告新竹五信之利益，蓋因原告向被告新竹五信借款6,500,000元用以清償前揭債務之同時，亦設定如附表㈢所示之第五順位抵押權予被告新竹五信，因此，倘原告承受如附表㈡所示之抵押權，將使被告新竹五信為擔保原告向其借款而設定之如附表㈢所示之第五順位抵押權之清償順序在如附表㈡所示之抵押權之後，故原告承受如附表㈡所示抵押權之結果，將有害於被告新竹五信之利益，因此，原告主張其得承受如附表㈡所示之最高限額抵押權等情，洵屬無據。㈢如附表㈡所示最高限額抵押權所擔保之債權是否包括被告乙○○向被告新竹五信之另筆12,000,000元借款債權？又被告新竹五信得否以上開借款債權中之1,300,000元本金、利息及違約金就如附表㈡所示最高限額抵押權行使抵押權？ ⒈按最高限額抵押權確定後，發生如下之效力：㈠僅於確定時存在之債權原本為抵押權擔保之範圍，至嗣後所生之債權原本縱係源於最高限額抵押權所擔保之基礎關係，亦非擔保效力所及。㈡確定時存在之被擔保債權，其利息、遲延利息、違約金等於確定時已發生甚至確定後始發生者，如與債權原本合計未逾最高限額時，為擔保效力所及。㈢確定時得記入之擔保債權，如已逾最高限額，其得計入最高限額之種類或次序，依債權清償之抵充順序定之。換言之，最高限額一經確定，無論其原因如何，擔保之流動性隨之喪失，該抵押權所擔保者由不特定債權變為特定債權，且該抵押權與擔保債權之結合狀態之完全回復，即此時最高限額抵押權因確定而轉變為普通抵押權。至於確定後，最高限額抵押權並非當然消滅，若最高限額抵押權係由物上保證人所設定或抵押物嗣由第三人取得者，則於確定後，縱其擔保債權超過最高限額，該物上保證人或抵押物之第三取得人，得僅給付或依法提存相當於最高限額之債權金額，使該抵押權歸於消滅，蓋最高限額抵押權確定後，其擔保債權歸於消滅，而上述物上保證人或第三取得人所負者為物之有限責任，僅於最高限額押範圍內之確定擔保債權負其責任，此與債務人為抵押人需清償確定時存在之全部擔保債權後，始能使抵押權歸於消滅者不同。 ⒉查系爭最高限額抵押權所確定之擔保債務為⑴被告乙○○向被告新竹五信之6,50 0,000元借款本金及計算至代償之日止之利息，⑵被告乙○○向被告新竹五信之12,000,000元借款其中計算至代償之日止之利息二部分，業如前述，是以，被告乙○○向被告新竹五信之另筆12,000,000元借款債權，除其中計算至代償之日止之利息部分，為如附表㈡所示最高限額抵押權所擔保之債務外，該筆借款之其餘本息、違約金顯均非系爭最高抵押權擔保效力所及。從而，被告新竹五信自不得以系爭最高限額抵押權擔保效力所不及之其中1,300,000元本金、利息及違約金就如附表㈡所示最高限額抵押權行使抵押權。㈣原告與被告新竹五信是否曾有塗銷如附表㈡所示最高限額抵押權之約定？ ⒈按確定判決之理由雖無既判力，惟法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人間就該重要爭點所提起之訴訟，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符訴訟程序上之誠信原則（最高法法院93年度台上字第129號裁判要旨可參）。 ⒉查原告向被告新竹五信之前揭6,500,000元借款，因原告未依約支付利息，經被告新竹五信向本院起訴請求原告返還借款，經本院以91年度重訴字第9號返還消費借貸款事件審理後，判決原告應與訴外人楊尚勳連帶給付被告新竹五信6,500,000 元，並自90年8月3日起至清償日止，按年息百分7.2計算之利息，暨自90年9月4日起至清償日止，逾期6個月以內者，按上開利率百分之10，逾期6個月以上者，按上開利率百分之20計算之違約金確定，該事件之主要爭點為原告與被告新竹五信有無協議如被告新竹五信代為清償被告乙○○6,500,000元之借款債務，被告新竹五信即塗銷如附表㈡所示之四個順位合計7,800, 000元之本金最高限額抵押權？而該確定判決於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之上開重要爭點，本於兩造當事人辯論之結果，已為兩造間無此約定之判斷等情，為兩造所不爭執，復經本院調閱該卷宗查閱無訛。又前開確定判決於判決理由中對上開重要爭點所為之判斷，並無顯然違背法令之情形，且原告於本件訴訟亦未提出新的訴訟資料，足以推翻原判斷之情形，則揆諸前揭說明，本件當事人間就該重要爭點所提起之本件訴訟，本院及兩造就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張。準此，原告主張其與被告新竹五信曾有塗銷如附表㈡所示最高限額抵押權之約定，尚非可採，則原告自無從撤銷前揭約定。㈤原告先位請求是否有理由？ ⒈確認之訴部分： ⑴按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文，所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位受有侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，又按確認判決法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院31年度上字第3165號著有判例，可資參照。本件原告起訴主張其以利害關係人身分代被告乙○○清償其向被告新竹五信就如附表㈡所示最高限額抵押權所擔保之6,50 0,000元債務後，原告應承受如附表㈡所示最高限額抵押權之權利，惟為被告新竹五信所否認，且如附表㈠所示不動產業經拍定在案，原告是否受承如附表㈡所示之最高限額抵押權之法律關因被告新竹五信否認而不明確，致原告有無法以系爭抵押權人地位分配拍賣所得價金之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去，揆諸前揭說明，原告自得提起本件確認之訴，合先敘明。 ⑵查基前所述，如附表㈡所示之最高限額抵押權所確定之前揭擔保債務，已因清償而消滅，且如附表㈡所示抵押權所擔保之債權亦已無繼續發生之可能，則依抵押權之從屬性，如附表㈡所示之最高限額抵押權自應歸於消滅，從而，原告請求確認被告新竹五信與被告乙○○就如附表㈠所示不動產上如附表㈡編號所示最高限額抵押權關係及所擔保之債權關係不存在，為有理由，應予准許。至原告主張依民法第312條之規定承受如附表㈡所示之最高限額抵押權之結果，將有害於被告新竹五信之權利，故其請求確認原告甲○○與被告乙○○間就如附表㈠所示不動產上如附表㈡所示之四個抵押權關係存在，為無理由，應予駁回。 ⒉分配表異議之訴部分： ⑴債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定有明文。 ⑵查被告新竹五信執本院91年度重訴字第9號確定判決向本院聲請以91年度執字第7019號清償借款執行事件，對原告所有如附表㈠所示不動產為強制執行，嗣經拍定，被告新竹五信向本院執行處聲報被告乙○○向被告新竹五信之另筆12,000,000元借款債權中之1,300,000元本金、利息及違約金而行使如附表㈡所示之抵押權，經執行法院即本院就拍賣所得價金製作分配表，被告新竹五信行使前揭如附表㈡所示抵押權所擔保之債權結果獲分配1,575,638元，原告於本院分配期日前具狀聲明異議，該異議未終結等情，為兩造所不爭執，並經本院調閱本院91年度執字第7019號清償借款執行事件卷宗核閱無誤。是原告提起本件分配表異議之訴，尚無不合。次查，系爭如附表㈡所示之最高限額抵押權所確定之擔保債務為⑴被告乙○○向被告新竹五信之6,50 0,000元借款本金及計算至代償之日止之利息，⑵被告乙○○向被告新竹五信之12,000,000元借款其中計算至代償之日止之利息二部分，且均已因清償而消滅，被告乙○○向被告新竹五信之另筆12,000,000元借款債權，除其中計算至代償之日止之利息部分，為如附表㈡所示最高限額抵押權所擔保之債務外，該筆借款之其餘本息、違約金顯均非系爭最高抵押權擔保效力所及，業如前述。從而，被告新竹五信自不得以系爭最高限額抵押權擔保效力所不及之其中1,300,000元本金、利息及違約金就如附表㈡所示最高限額抵押權行使抵押權。綜上，原告訴請對於本院民事執行處91年執字第7019號清償借款強制執行事件，就原告甲○○、訴外人楊尚勳財產拍賣所得之價金8,849,000元，請求判令不准被告新竹五信以分配表上所載第１、２、３、４順位抵押權（即如附表㈠不動產上之如附表㈡編號、、、所載之第、、、順位之四個抵押權）及1,300,000元參與分配，為有理由，應予准許。㈥原告備位請求是否有理由？查基前所述，原告主張其與被告新竹五信曾有塗銷如附表㈡所示最高限額抵押權之約定，既尚非可採，致原告無從撤銷前揭約定，則原告主張撤銷其等間之塗銷系爭抵押權之約定，請求被告新竹五信應返原告代償之6,500,000元，及自91年7月4日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。 因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。 訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中　　華　　民　　國　　94　　年　　5　　月　　31　　日民事第一庭法　官　謝永昌上列正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。書記官蕭宛琴中　　華　　民　　國　　94　　年　　5　　月　　31　　日 附表㈠： ┌──────────────────────────────────────┐ │土地：　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　91年度重訴字第110號 │ ├─┬─────────────────┬─┬──────────┬──┬──┤ │編│　土　　地　　坐　　　落 │地│　　面　　　　　　積│權利│　　│ │號├───┬────┬──┬──┬──┤目├──┬──┬────┤範圍│備考│ │ │縣　市│鄉鎮市區○段　○○段│地號│ │公頃│公畝│平方公尺│ 　 │ 　 │ ├─┼───┼────┼──┼──┼──┼─┼──┼──┼────┼──┼──┤ │１│新竹市│　 │崙子│　　│837 │建│　　│ │79 │全部│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ └─┴───┴────┴──┴──┴──┴─┴──┴──┴────┴──┴──┘ ┌───────────────────────────────────────────────────────┐ │建物︰　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 │ ├─┬──┬────┬────┬────┬───────────────┬─────────────┬──┬──┤ │編│建 │建物門牌│基地坐落│建築式樣│建物面積（單位：平方公尺） │附屬建物（單位：平方公尺）│權利│ │ │號│號 │　　　　│　　　　│主要建築├───┬───┬───┬───┼───────┬─────┤範圍│備考│ │ │ │　　　　│　　　　│材料及│地面層│二　層│騎　樓│合　計│主要建築材料及│面　積 │　　│　　│ │ │ │ │ │房屋層數│ │ │ │ │用途 │ │ │　　│ ├─┼──┼────┼────┼────┼───┼───┼───┼───┼───────┼─────┼──┼──┤ │1 │430 │新竹市西│新竹市崙│住家用、│45.54 │62.10 │16.65 │124.20│ │ │全部│ │ │　│ │大路717 │子段八三│加強磚造│ │ │ │ │ │ │　　│ │ │　│　 │號 │七地號 │、二層 │ │ │ │ │ │ │　　│ │ └─┴──┴────┴────┴────┴───┴───┴───┴───┴───────┴─────┴──┴──┘ 附表㈡：如附表㈠所示不動產上原設定之第一順位至第四順位抵押權（債務人：乙○○）㈠第一順位抵押權：登記日期：66年7月14日、權利人：被告新竹五信、權利價值：本金最高限額500,000元。㈡第二順位抵押權：登記日期：70年8月21日、權利人：被告新竹五信、權利價值：本金最高限額1,500,000元。㈢第三順位抵押權：登記日期：80年3月20日、權利人：被告新竹五信、權利價值：本金最高限額1,900,000元。㈣第四順位抵押權：登記日期：81年3月18日、權利人：被告新竹五信、權利價值：本金最高限額3,900,000元。 附表㈢：如附表㈠所示不動產原設定之第五順位抵押權（債務人：甲○○）㈠第五順位抵押權：登記日期：90年6月28日、權利人：被告新竹五信、權利價值：本金最高限額7,800,000元。

臺灣新竹地方法院91年度重訴字第110號

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