92年度訴字第152號｜民事：給付報酬等｜裁判日期：95 年 05 月 25 日

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　 92年度訴字第152號原　　　告　宏奇營造股份有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　傅文民律師被　　　告　富爽建設有限公司法定代理人　丙○○ 訴訟代理人　游勝韃律師路春鴻律師陳詩文律師複　代理人　吳寶秀上列當事人間給付報酬等事件，本院於民國95年5月11日辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新台幣玖拾柒萬壹仟柒佰叁拾玖元，及自民國92年5月30日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之七十五，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣叁拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣玖拾捌萬元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之請求駁回。事實及理由一、程序部分：㈠原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第一項定有明文。原告原對被告富爽建設有限公司及天善建設有限公司起訴，並分別為先位聲明及備位聲明，嗣撤回被告天善建設有限公司及備位聲明部分，經被告同意，合於上開規定，發生撤回起訴之效力。另先位聲明請求就坐落新竹市○○段第2659建號之建物，以債權金額4,812,085元，為抵押權登記，此部分亦經原告撤回起訴，並經被告同意，此部分亦發生撤回之效力。（二）起訴訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告原聲明請求：被告應給付原告5,586,687元，及自民國91年4月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣後縮減為：被告應給付原告5,547,261元，及自民國92年5月30日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告為聲明之減縮，與上開規定相符，自應准許，合先敘明。二、原告主張：（一）兩造於民國（下同）90年8月17日訂立工程合約（以下簡稱系爭合約），由原告承攬被告所有之坐落新竹市○○段34-4 、35-41、35-42、35-43地號土地上之「新竹市○○路富貴學苑大樓新建工程」（下稱系爭工程），被告依完成工程進度分20期給付，約定之工程總價為新臺幣（下同）68,000,000元。惟原告施工至地下一層地板結構時，被告於91年3月10日通知終止系爭契約，依系爭合約第18條約定，完成地下二層地板結構完成時，即為第三期付款之期限，應按上開總金額付款5％（第一期、第二期付款額度分分別為總工程款之5％），總和第一期至第三期之付款金額應為總工程款之15％即10,200,000元。（二）依系爭合約第12條規定，被告終止合約時，原告已完成工程及已進場材料，應「核實」給價，被告亦於終止函中表明委託有關單位鑑定工程進度及已用材料後結款。惟被告從未通知原告鑑定結果，原告因而委託臺灣省建築師公會就工程已完成部分進行鑑定，核算工程款，鑑定核算之結果，原告施工之工程數量為13,242,085元，扣除被告依系爭契約第18條應給付原告之報酬10,200,000元後（施工至地下二層地板結構部分），原告另施作之系爭工程地下一層部分工程，尚應給付原告3,042,085元。被告先前已給付原告8,430, 000元，因此被告應給付原告4,812,085 元。（三）又被告於系爭工程未完成前，故得隨時終止工程合約，但依工程合約第23條規定，應賠償原告所受損害。經查： 1.原告為因應施作系爭工程之必要，自90年11月起承租鄰地一年，且無法終止租約，因而一次付清租金600,000 元，茲因被告無故終止上開工程合約，致原告受有相當於91年6月起至10月之租金250,000元損害。 2.原告承租168支鋼軌樁於工程上使用，嗣被告無故終止工程合約，且遲至91年11月8日僅返還63支鋼軌樁，致原告迄今仍須繼續給付鋼軌樁租金。因此按每支每日租金8元計算，自91年6月3日起至同年11月8日止，168支鋼軌樁租金為213,696元，自91年11月9日起至92年5月 30日止，105支鋼軌樁租金為169,680元，總計受有383,376元損害。 3.原告本預計得因履行上開工程合約而收受報酬 68,000,000元，因而繳納印花稅68,000元，而被告無故終止合約，原告僅得收受報酬10,200,000元，因此受有相當於印花稅57,800元之損害。（四）被告因遲不照建築慣例，主動於原告開始施工前拆除樣品屋，原告為免延誤系爭工程之進行，遂自行支出44,000元為被告拆除樣品屋，按民法第176條第1項規定意旨，原告一併請求被告償還必要費用44,000元。（五）對被告抗辯之陳述： 1.被告辯稱原告未依設計圖施作止水樁，致無法達到防水效果，有違上開工程合約云云，顯不足採。 ⑴原告確已依約委託輝勝工程有限公司、富勝工程有限公司施作止水樁，業經建築師丁○○、戊○○鑑定屬實，且亦達到防堵地下水效果。 ⑵被告雖辯稱原告未依設計圖施作止水樁，為臺灣省土木技師公會鑑定報告書所載，然依該鑑定書所載，可知鑑定技師甲○○認為「本案所謂已施作止水樁，未依設計圖施工」，其理由在於「所謂止水樁，係在地下室鋼軌樁施工情況下，為防止鋼軌樁之間的空隙，滲漏鋼軌樁外側之地下水，妨礙工程施工，甚至無法施工，因此，在緊鄰鋼軌樁外側，以機械灌注相互緊鄰，緊密依靠之樁形水泥加防水劑等之樁形注漿成形樁」，而「設計圖為直徑d30公分直徑，長D1325公分（13.25公尺）之樁。施工現場及照片則未見此形成樁」。惟查： ①本件原告係採用「高壓水泥噴射止水樁」工法，由於經鑽桿注入地下之水泥漿因受壓力會灌入土壤顆粒縫隙中，水泥漿分佈情形會因土壤的密度（紮實度）不同而造成樁體直徑不同，因此施工後幾乎不可能見到緊密依靠之樁形水泥加防水劑等之樁形注漿成形樁，故鑑定師甲○○以施工現場及照片則未見此形成樁為由，認定原告未依設計圖施作止水樁，已難採信。再者，設計圖上所標示之「d30」，僅係建築師建議「在鋼軌與鋼軌中間每間距30公分灌注一支高壓水泥噴射止水樁」，而非建築設計要求止水樁須為「直徑30公分之注漿形成樁」。 ②另鑑定技師甲○○認為「本工地已經以抽取地下水方式，降低水位，因此雖然未施作設計圖上止水樁，仍可施作地下室工程」云云，純屬無稽，因以系爭土地之土層狀況而言，鋼軌樁外側之地下水滲漏情形嚴重，根本不可能以抽取地下水方式，施作地下室工程。 ③依新竹市政府工務局建造執照（85）工建字第0486號所附工程勘驗記錄，原告完成放樣、基礎、地下二樓底板、地下二樓頂版等項目，均經監造人李逸仁建築師驗符，並經技士詹銘鐘准予備查，足見原告確依設計圖施作止水樁。 2.依前開臺灣省土木技師公會之鑑定書所載，係因現場未見施工便梯，故不將其列入估價範圍，並未認定原告未施作施工便梯。況原告既已向地下開挖十餘公尺深度，並陸續完成地下二樓底板、地下二樓頂版項目，依常理不可能於施工過程中，沒有施工便梯供施工人員上下使用。而施工便梯於地下二層完成時即已拆除，故於前開鑑定時，自無從發現施工便梯。 3.原告因恐影響鄰地安全及地下室結構，故與被告委託之訴外人天善建設有限公司及訴外人全暐企業有限公司三方達成協議，約定被告願於系爭工程之地下室頂版灌漿完成後10日內，拔除全部鋼軌樁，並將之返還與訴外人全暐企業有限公司，屆時鋼軌如有未能拔除者，被告願以每支5,100元價格承買。惟被告於合約終止後，於91年11月8日，僅拔除63支，即不再拔除；而被告未拔除全部鋼軌並將之返還訴外人全暐企業有限公司前，原告仍須依約支付租金。是被告主張原告不自行拔除且不同意被告拔除鋼軌樁，自不得請求相當於鋼軌樁租金之賠償云云，不足採信。 4.被告並未要求給付租金使用土地。 5.被告辯稱其終止兩造間工程合約關係後，僅須核實給價，而不需依原告已完成工程進度付款云云，不足採信。經查： ①原告於91年1月26日完成地下二層地板結構時，按工程合約第18條約定，已確定得請求被告請付 10,200,000元，即總工程款百分之15。 ②工程合約第12條約定，「甲方認為工程有必要時，得解除合約全部或一部份，一經通知乙方，應立即停工，並負責遣散工人，其已完成工程及已進場材料，由甲方核實給價」，可知第12條係有關契約終止之約定，而非關於契約解除之約定。因契約之解除者，乃當事人一方行使解除權，使契約之效力自始歸於消滅之意思表示，而契約之終止者，乃當事人本於終止權，使繼續性的契約關係，向將來消滅之一方意思表示。衡諸兩造簽立之系爭工程合約，本屬繼續性的契約關係，且原告停工後，雙方均不負回復原狀義務，可知前開工程合約第12條約定本旨，並不再使兩造訂立之工程合約之效力自始歸於消滅，僅再使兩造訂立之工程合約向將來消滅。 ③據上所述，被告於91年3月10日，依前開工程合約第12條約定要求原告停工，僅使兩造訂立之工程合約自91年6月4日向將來消滅，而先前原告依工程合約取得之權利並不受影響，是被告辯稱其依前開工程合約第12條解除契約後，全部完成之工程核實給價，而不須按原告已完成工程進度付款云云，顯不足採。（三）聲明： ⒈被告應給付原告5,547,261元，及自92年5月30日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ⒉願供擔保，請宣告准予假執行。三、被告則以﹕ （一）被告係於91年3月10日通知原告終止承攬契約停止該工程施工，並經原告同意。而系爭工程為符合921大地震後新修正法規之標準而重新設計，故與原告終止承攬合約，並依工程合約第12條核實給價，惟原告委託臺灣省建築師公會鑑定系爭工程完工程度及已進場使用之材料結果，與被告委託臺灣省土木技師公會鑑定之結果完全不同。經查：1.鷹架部分：建築師公會鑑定報告記載，系爭工程現建造到地下第二層頂版及地下第一層之柱牆。系爭工程既尚未建造至地面層，則無須架設鷹架及護網，則其有關鷹架及護網估價56,726元，顯屬不實。 2.放樣部分：建築師公會重複計算地下一樓之底版，土地技師工會則依據設計面積計算，金額為8,078元。 3.鋼軌樁部分：建築師公會重複計算三支。 4.水平支撐部分：土木工程技師依據設計圖估算，建築師公會則依合約之數量計算，土木工程技師計算之數量較建築師公會估算之數量減少135平方公尺。 5.止水樁部分：被告為依據設計圖及合約內容施工，僅以高壓灌注水泥漿方式施工，土木工程技師不予計價，建築師工會則全額計價。 6.施工便梯部分：現場僅有模版釘製的代用梯，土木技師以代用梯計價，建築師公會依合約計價。 7.地下室施工抽水：現場抽水孔未封止水，以八折計價。 8.3500PSI預拌混凝土部分：建築師公會多計算92立方公尺。 9.鋼筋彎紮組立：雙方誤差58.8噸，建築師公會鑑定之金額較多。 10.鋼板止水帶：合約為三球止水帶，以合約單價計價。 11.筏基污水處理槽：尚未施作，但已施作管路等，以單價之十分之一計算 12.鋼筋續接器：此項費用已於鋼筋項目計價，建築師公會則另行計價。 13.地下室高層施工排架及支撐：現場無施工架，但建築師公會仍算入鑑價。 14.土地租金：土地租金土木工程技師計算至停工日91年2月，建築師則計算至91年7月。 15.勞工安全衛生設備：土木技師依據合約價乘以市政府工務局所核定之進度百分之九計算，建築師則以百分之十七點二七計算，但計算基準不知為何。 16.臨時機電動力費：土木工程技師以百分之九計算，建築師則以百分之十七點二五計乘2.5計算。 17.承包商管理費：以百分之九計算，建築師則以百分之十七點二五計算計乘2.5計算。（二）建築師公會為建築執照之審核者，如今又由其鑑定，顯有球員兼裁判之嫌，其所為鑑定顯不客觀。且91年7月23日，臺灣省建築師公會第二次會勘時，並未通知被告，是以當時系爭工地現場並無被告所屬工程人員。新竹市政府91年8月27日市工建字第0910014295號函認定系爭建築工程完成進度為百分之9，關於勞工安全衛生設備、臨時機電動力費、雜費及環境污染防治、承包商管理費等，土木技師公會鑑定均以新竹市政府工務局認定之進度為計算依據，建築師公會之鑑定卻以百分之17.25為準，不知其所據為何。是以，臺灣省建築師公會之鑑定既有不實且不客觀，原告基此而為主張，即有未洽。況依被告之終止函即明載鑑定結果之工程款如有溢付，將依法追索溢付款項，經臺灣省土木技師公會鑑定結果，系爭工程施工結算計7, 832,431元，而原告自承被告已給付工程款8,430,000元，則被告就工程款明顯溢付。（三）系爭工程經臺灣省土木技師公會鑑定，原告並未施作止水樁，顯與合約第6條規定應依設計圖樣負責施工有違，按合約第23條規定，被告得終止合約，而原告應就被告所受損害負起賠償之責。且依前開鑑定報告書，由於原告未依設計圖施作止水樁，以致無法達到防水效果，而依鑑定時之情狀，亦已無從再行施作止水樁，按民法第490條規定，被告自得扣減該止水樁施作之工程款，依工程合約工程估價單第9項所載，即扣減1,764,445元。又原告未按設計圖施作止水樁，導致地下室湧水不止，被告進行補強工程計支出324,450元。另按前開鑑定報告指出，由於原告浸灌不成形之水泥漿，破壞四周排水設施，被告為補強此部分，亦支出84,430元。又原告未施作施工便梯，且原告將地下室外牆紅泥膠布變更材料，被告均得予以扣款。（四）縱依工程合約第18條付款辦法約定，於終止合約時應給付總工程款百分之15，惟原告既未依設計圖施作工程，且具有重大瑕疵而不能修補，被告自得依法扣減工程款。另被告給付之工程款已明顯溢付，原告竟主張依約被告應給付總工程款百分之15，超過部分才核實給價，其主張殊屬與法有違，要不足採。（五）按於工程合約終止後，被告即一再要求原告拔除，並於91年9月3日寄發存證信函通知原告拔除工地四周之鋼軌樁，原告除不予拔除外，竟函覆不准被告雇工拔除，否則依法究責，足見鋼軌留存施工現場，非終止契約之當然結果，兩者並無因果關係，而係原告之不作為所致。另91年4、5月份間，被告已給付鋼軌樁租金予原告。是原告主張相當於鋼軌樁租金之損害，殊無理由。（六）關於91年8月至11月份之租金損害部分，因租賃之土地係供工地使用，本件系爭工程合約終止後，被告曾要求使用該土地，並由被告給付租金，詎原告拒不提供被告使用，並將之圈圍，是原告此部分主張殊無理由。（七）詎原告提出之單據中，樣品屋拆除支出為30,000元，其確請求給付44,000元，顯有未洽，且此亦非工程合約終止而生之支出。（八）印花稅之請求與工程合約之終止無涉。（九）聲明： 1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。 2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執之處：（一）兩造於90年8月17日就坐落新竹市○○段34-4等地號土地上之新建大樓工程訂立工程承攬合約，並依預定完成工程進度，分20期給付工程款，總工程款為68,000, 000元。原告建築至系爭工程之地下二層地板結構，被告已給付原告8,430,000元。（二）91年3月10日被告已通知原告因資金短缺無法繼續興建。（三）91年4月10日原告以新竹郵局654號存證信函，函覆被告91年3月10日之通知，並稱將在91年4月12日交還工地。（四）91年5月29日被告申請台灣土木技師工會就系爭工程之數量進行鑑定。（五）91年5月30日土木技師工會發函原、被告會勘時間為91 年6月2日，請兩造出席。（六）91年6月2日土木技師工會第一次會勘，原告未出席。（七）91年6月3日被告通知原告，系爭工程業已終止，合約並經解除，請原告解散工人返還工地及建照等文件。（八）土木工程技師公會第2次會勘，原、被告均出席。（九）91年6月27日被告公司經經濟部命令解散。（十）91年7月15日台灣省建築師公會初勘，僅原告法定代理人乙○○出席。（十一）91年7月23日建築師公會第二次會勘，在場人員為乙○ ○及工程人員。（十二）91年8月2日被告為變更起造人之申請。（十三）91年8月12日建築師公會完成鑑定報告。（十四）91年8月27日新竹市政府准許被告變更起造人之申請。（十五）91年9月10日土木工程技師公會函請原告提出施工便梯及設計止水樁之資料等文件供鑑定參考。（十六）91年9月3日被告以新竹西門郵局273號函通知原告三日內拔除鋼軌樁。（十七）91年9月10日原告以宏字第768號函通知被告，如鋼軌樁有遺失將追究被告責任。（十八）91年10月間原告向訴外人曾仁宗（市議員）陳情要求調解兩造間工程款事宜，並要求被告應給付工程款完畢後始能復工。（十九）91年11月11日胡雅人向本院呈報就任被告公司清算人。（二十）91年11月20日與訴外人呂張寶鳳之工地租用契約到期。四、兩造爭執要點（一）依據系爭工程契約第18條約定，系爭契約經終止後，應核實計價。「核實計價」之部分係以實際完成之全部工程核實計算或應先依據系爭契約第12條就已達付款階段之工程先核定工程款，其餘尚未達到契約約定給付工程款階段部分，始核實給付？（二）原告就系爭工程所得請求之報酬額為何？（三）原告因被告終止契約所生之損失為何？（四）可否依據民法第176條規定請求被告給付拆除樣品屋之費用？五、得心證之理由（一）系爭契約於91年3月10日終止。原告不爭執被告於91年3月10日通知其終止系爭契約，且自承以91年4月10日新竹郵局654號存證信函回覆，並稱將在91年4月12日交還工地，有原告之上開存證信函附卷可參。按系爭契約第12條約定：甲方（被告）認為工程有終止之必要時，得解除合約全部或一部份，一經通知乙方（原告），應立即停工，並負責遣散工人，其已完成工程即已進場材料，由甲方（被告）核實給價。倘乙方因此受損害時，甲方應予補償。因此，91年3月10日被告既已通知原告終止契約及停工，依據系爭契約上開約定，兩造之契約在91年3月10日終止之事實應堪採信。（二）系爭契約經終止後，全部工程應依據系爭契約第18條之約定核實計價。 1.原告主張依據台灣建築師公會之鑑定報告，原告已完成之工程數量為13,442,085元，扣除已給付之工程款 8,340,000元，尚應支付報酬5,120,085元，且系爭契約為繼續性契約，終止契約之效力應向未來發生，對於原告已取得之工程款不生影響，原告於終止契約時已完成地下二層之地板結構，依據兩造系爭契約第18條記載之付款期限，被告應付之工程款為總工程款之百分之十五，即10,200,000元，超過地下二層部分，以建築師公會之鑑訂扣除上開10,200,000元，應核實給價3,042,085 元。被告則抗辯，兩造契約既經終止即不再適用系爭契約第18條之付款期限，而應適用系爭契約第12條之約定，兩造就終止契約之付款之約定。系爭工程經被告聘請土木技師工會鑑定，所完成之工程數量僅7,832,431元，被告自承原告已給付8,340,000元，已超過原告實際可得之工程款，原告請求在給付工程款，並無理由。經查： (1)系爭契約第18條之約定依據工程進度分期付款，其適用之情形為工程持續進行至完工時，按階段將全部工程款給付完畢，亦即全部工程款，依據每階段工程分期給付，每階段工程之完成代表分期工程款之到期，並非實際上所施作之數量，因此，每階段完成之工程數量與所付之工程款，並非完全相符。兩造在中途終止契約部分，既已約定依據系爭契約第12條核實給價，自不能以部分已完成之工程達到付款階段，依系爭契約第18條之規定請求工程款，其他未到達付款階段之工程以核實給價。且兩造在僱請建築師公會及土木技師工會鑑定工程數量時，均請求鑑定全部之工程數量，而非僅就超過系爭契約第18條之第三階段付款工程外之地下一層部分加以鑑定自明。（2）原告另辯稱終止承攬契約之效力係向未來發生效力，不影響原告已取得之權利，系爭契約已達付款階段之工程款，為原告已取得之利益，不應受影響，故主張原告施工之階段已達地下二層部分，依據系爭契約第18條規定，應付總工程款之百分之十五，超過部分另計云云。然查，兩造聘用建築師公會及土木技師工會鑑定時係就全部工程加以鑑定已如上述，可證明兩造均認為終止契約後之工程款計價應為就全部工程核實計價，原告起訴時亦主張以建築師公會之鑑定依據工程數量核實計價，僅在被告提出工程數量較少之土木技師工會鑑定報告時，才轉為上開主張。原告上開主張應為對抗被告提出之不利於己之鑑定報告，曲解系爭契約第12條、第18條，尚不足採信。且依據系爭契約第12條核實計價，就已完成之工程亦給付工程款，並非不給付，且為清算已完成部分之工程款，兩造約定採用核實計價，並無終止契約效力回溯影響之問題，終止之效力係發生於未來，即終止後被告無須給付工程款，而原告亦不須繼續施工。原告上開主張顯誤解解除契約效力溯及既往之意義，亦非可採。 2.兩造終止契約後應核實計算工程數量，就工程數量之多寡兩造分別提出建築師公會及土木技師工會二份鑑定報告，且二份鑑定報告就工程數量部分差異甚多，以下就鑑定報告之差異部分審核何者之計算可採：（1）放樣土木技師公會計算之放樣數量為807.84㎡，建築師公會則鑑定為1,208㎡，二者相差400.16㎡，單價部分兩者均為10元，故建築師公會鑑定之工程款，此部分多於土木技師工會4,002元（小數點以下四捨五入，以下皆同）。查就放樣數量之差異，經本件之鑑定建築師戊○○、丁○○及鑑定土木技師甲○○分別到庭證述。證人丁○○先證稱數量上之差異乃因從最底下一層之水箱算起、地下二樓、地下一樓，有爭執者為水箱，水箱之實際面積與地下一樓相同云云，證人宋科進則證稱，其依據設計圖計算，但設計圖並未特別將水箱獨立出來，如果水箱面積與樓地板面積相同，則應獨立列出來，如果僅有小水箱，則含在地下一樓等，水箱面積與樓地板面積未必相同，如果水箱必須獨立放樣，不會重複計算，而是以提高單價之方式吸收成本，或包含於板模內，且依據結構圖，水箱之面積僅樓地板面積之十分之四等語。經當場請證人陳文欽檢視結構圖，確認水箱面積並非證人丁○○所述與樓地板面積相符，證人始改稱，放樣面積之差異非水箱而是第一次施工時必須先測量並且放樣等語，原告並附和證人丁○○所言稱，第一次開挖時必須先點出基地範圍再點出建物範圍才能將基準線定出來等語。但證人甲○○則反駁認為，原告及證人上開所稱之放樣，應該為一樓之放樣，不應重複計算等語，上開證人之證述與原告之陳述，有本院92年7月2日之言詞辯論筆錄在卷可參。證人丁○○上開之陳述，先稱多放樣一次為水箱放樣，經證人甲○○反駁後，並檢視水箱面積，與證人丁○○所稱之水箱面積與樓地板面積相同云云，並不相符，證人始改稱是開挖前之測量，故證人丁○○所證顯有前後不一，並與事實不符之處，尚難採信。從而本件系爭工程放樣部分之數量應以土木技師鑑定之807.84㎡為可採。（2）鋼軌樁鋼軌樁使用之數量，建築師公會計算為168支，土木技師計算165支，每支金額為1500元，土木技師少計依據價4,500元。依據提供鋼軌樁之訴外人全暐企業有限公司（以下簡稱全暐公司）於94年5月10日工 940001 號函所附之90年9月27日估價單，系爭工程所使用之鋼軌樁為168支，有上開函文及估價單在卷可參，故此部分之計算應以建築師公會所計算之168支鋼軌樁為可採，因此，土木技師公會之計價在鋼軌樁部分少計4500元。（3）水平支撐建築師公會計算為1290支，單價為每支270元，共計 348,300元。土木技師工會則計算1155支，單價同樣為每支270元，共計311,850元兩者差價為36,450元。本件工程之水平支撐亦為訴外人全暐公司提供，參酌上開估價單記載，水平支撐所使用之數量為1,290支，與建築師公會所計算相符，故以建築師公會所計算之數量可採，因此，水平支撐部分，土木技師公會之計算金額少計36,450元。（4）止水樁止水樁之施作建築師公會認為已施作完成，以 1,772,862元計價，土木技師公會則認為並未依圖施做，亦無防水功能，全額刪除不計價。然查：系爭工程經開挖，確實無柱狀成形之止水樁，為兩造所不爭執。依據本件工程之監造建築師函覆本院稱，本件之止水樁應為每隔35公分沿檔土鋼樁施作一支有效直徑為30公分之止水樁，且必須施作止水樁，本件工程始能完成地下室之施工，一般灌注於地下之止水樁應會混合地下土砂形成樁體，至於樁體形成或因地質或因其他措施（如鋼樁等）或因工法，不一定形成整齊之圓柱體，但應形成一連結壁體，方有止水之效果，但因在地下土壤內施作，無法達成百分之百之止水，本案之止水樁於開挖時有形成一定之止水效果壁體，方得完成開挖及施工等語，有李逸仁建築師事務所94年5 月24日仁建字第940534號函在卷可參。依據上開函文所示，止水樁之直徑為30公分，且至少必須連成連結壁體，始有防水之效果。然查，原告自述其施作止水樁之方式為每間格30公分用直徑約7公分之鑽桿向下鑽掘同石油桿中注入水沖刷，鑽掘至預定深度再注入混合液（參本院卷一第260頁）等語。依原告所述其用直徑7公分之鑽桿往下鑽掘，所形成之樁體僅7公分，與上開建築師函文所稱必須達到30公分，顯然有巨大差距，7公分之樁體如何兩側各滲透15公分與下一支樁體連成壁體實有可疑。而且依據原告提出說明鋼軌樁之附圖（本院卷一第302頁）亦顯示止水樁與止水間必須緊密相連，而依據原告上開自述之施工法，止水樁與止水樁間能否連成壁體已成問題，遑論止水樁間得以緊密相連達到防水效果。依據原告所提出之王繼勝先生主講之「工法介紹」講義（內政部營建署主辦，中央大學代訓之教育講習訓練系列，參本院卷一第390頁以下），原告爰引藥劑注入法與高壓噴射灌漿土壤改良效果二種工法進行比較，藥劑注入法是以鑽桿鑽至設計深度，再將預拌之藥劑以低或高壓力注入地盤孔隙中，藉膠化凝固作用以降低地層之透水性，或增加地層土壤強度之工法，並主張此種工法即為本件止水樁CCP工法。然藥劑注入法雖以用高壓力將藥劑注入地盤孔隙中，其主要是以藥劑（例如水玻璃）之膠化凝固作用，填補地盤中孔隙達到防水效果，而不是以樁體本身之物理性阻擋作用，達到防水效果。但依據原告提出之下包廠商之工程日報表（參本院卷三第228頁以下），其在防水樁施工期間所注入僅有水泥，與上開工法必須注入藥劑不同，因此，如以上開藥劑注入法施工，卻僅注入水泥而非藥劑，其防水效果自然不佳，此觀原告提出其自身之工程日報表，自91年1月4日即開始有壁體滲水，並達三公尺之現象，調用抽水設備抽水，始能繼續施工等情（參本院卷三第170頁以下），可知原告之施工法應不符合本件工程之需要。另縱然採用藥劑注入法，樁體凝固前固然有擴散作用，但樁體間之距離亦不可多於樁體之直徑過多，依據原告提出之上開講義，樁體與樁體間仍須連結（參本院卷一第400頁背面），而以原告注入之樁體僅有7公分而且每支樁體間隔30公分之情形觀之，顯然亦不符合上開工法要求必須樁體與樁體相連之情形。反觀混合工法中之高壓噴射灌漿工法，則是以高壓噴射硬化劑使其與破壞之土壤顆粒混合攪拌，而於預定改良之區域獲得圓柱狀之土壤改良體（參本院卷一第401頁背面），此即土木技師工會認為本件工程應該使用之止水樁工法，如原告只在鑽孔後注入水泥，即應注入直徑30公分之緊密相連之止水樁，形成圓柱狀體之土壤改良體，以防止地下水滲漏。原告雖有施作止水樁部分，業據全暐公司以上開函文函覆本院無訛（本院卷三第20頁），施作之工程價格為單價300元，施作3,070支，共計921,000元，上開施作止水樁之價格與兩造間止水樁之價格為每支單價573元，有將近百分之四十八之差價，可證原告使用之止水樁工法並不符合原設計要求。因此，原告施做止水樁之工法與土木技師工會所述之設計圖上之工法不符，亦不符原告所主張之藥劑注入法之工法，且其防滲水之功能亦低落，建築師公會之鑑定核與全部止水樁工程款1,772,862元顯有違誤。但原告既有施做止水樁，僅其施作之止水樁與原設計不符，而略有瑕疵，且依據李逸仁建築師事務所上開函文（本院卷三第15頁參照），如未施作止水樁本件工程之地下室施工無法進行，因此，原告施作之止水樁仍有部分止水功能，僅止水功能不完整，而必須配合抽水之方式始能進行施工，土木技師工會將此部分工程款全部剔除亦有違誤。原告既有施作止水樁，並達到一定程度之止水效果而得以進行地下室之施工，但確有瑕疵必須另以抽水設備補強，而抽水設備之費用於二份鑑定報告中已核給原告，止水樁之工程款，本院認以原告實際支出，即給付全暐公司之910,000元為適當。被告另主張其為補強防水聘用他人進行牆面補漏工程及因原告漫灌之水泥漿阻擋排水溝而必須雇工重新施工，而受有損失，並提出請款單及估價單為證。但該請款單中之機坑垃圾及板模清理應與本件之止水樁瑕疵無關，另排水溝是否有必要新設及排水溝蓋是否有更新之必要，被告並未證明，故此上開部分之支出不能自止水樁工程項目扣除，得扣除之項目應與止水樁防水功能不足為限，故僅能扣除249,000元。因此，止水樁部分之工程，應計價661,000元（000000-000000＝661,000）（4）施工便梯部分施工便梯部分建築師公會核給35,000元，土木技師公會則認為現場無施工便梯，全數刪除。施工便梯是否裝設，業據裝設便梯之訴外人全暐公司函覆稱，施工便梯以鋼鐵製之扶梯，施作焊接在地下三層之H鋼水平支撐間，其後伴隨地下結構之完成與H鋼水平支撐之拆除而逐層拆除，有該函文及全暐公司之請款發票附卷可參（本院卷三第19頁、30頁參照）。因此，施工便梯既有施作，且兩造約定之單價為35,000元，建築師公會將該部分款項計入工程款中，自為可採。（5）地下室施工抽水建築師公會依據兩造契約之估價單價格核給63,000元，土木技師工會則認為抽水孔未封而以八折之價格計算，核給50,400元。原告主張抽水孔封閉係屬於雜項項目不應扣款云云，但並未舉證此部分是屬於雜項項目或地下室完工不需抽水即應封閉水孔，故尚難採信。而地下室之抽水孔既未封閉，土木技師工會，以八折之價格計算，自為可採。（6）鷹架、鷹網部分土木技師工會未計價，建築師公會則核給502㎡，共計56,762元。查原告主張地下二樓單層高6.4公尺，因施工地下室之板模、鋼筋、混凝土，必須搭設鷹架。被告則抗辯本件工程尚未進行地上層之建築，無須搭設鷹架、鷹網。惟搭設鷹架、鷹網並非僅用於建物之外牆，如建築物內面亦有攀高之需要，亦得架設，因此，被告上開抗辯並非可採。鷹架、鷹網部分應核實給價。（7）混凝土 3500PSIPC之混凝土，土木技師工會核定872㎡建築師公會核定964㎡，單價均為1946元。本件進行鑑定時，土木技師工會均通知兩造到場會同履勘，有土木技師公會91年5月30日（九一）省土技字第2042號函及 91 年6月5日（九一）省土技字第2162號函附於鑑定書內可參，但建築師公會並未通知被告一同參與鑑定，業據建築師公會以94年9月7日台建師竹鑑字第 91025-7 號函覆無訛，原告雖辯稱有通知被告參加，但為被告所否認。而鑑定之依據，土木技師公會則記載依據設計數量計價，但建築師則並未記載其所計算之依據為何，因此，以鑑定之嚴謹度而言，自以土木技師公會之鑑定為可採。原告雖辯稱土木技師公會之尺寸計算有誤，但原告必須先提出正確尺寸之依據，始能認定土木技師公會之數據與其主張之數據不同為錯誤，但原告僅稱土木技師之尺寸計算有誤云云，顯非可採。故3500PSIPC之混凝土之計價應採用土木技師公會核定之872㎡。（8）鋼筋彎紮組立土木技師公會依據設計圖之數量加上百分之六計算所得之數量為150噸，建築師公會則依據設計圖及現場測量計算所得之數量為208.8噸，單價均為12,750元，故土木技師公會所估之金額為1,912,500元，建築師公會之估價則為2,662,200元。惟土木技師公會所鑑定之數量已依照加百分之六計算，原告主張其使用之數量遠超過設計圖加百分之六之有利事實應舉證證明（例如提出購買鋼筋之憑證等），雖建築師公會以設計圖及實際丈量核算為208.8噸，但建築師公會之現場履勘及測量均未會同被告，已如上述，故建築師公會之鑑定數額尚難採為有利原告之認定。從而，鋼筋彎紮組立之工程款金額核算應以土木技師公會之核算為適當。（9）鋼板止水帶兩造不爭執原契約約定之止水帶為三球止水帶（單價為250元），原告換用較為昂貴之止水帶（350元），應經被告之同意。原告雖辯稱已徵得被告之監造建築師同意云云，但並未舉證證明，故原告自不得請求較為昂貴之鋼板止水帶之金額，土木技師公會以原契約之價格60,000元核定之。（10）外牆紅泥膠布兩造不爭執原告並未使用外牆紅泥膠布而是使用PVC 防水膠布，原告雖換用PVC防水膠布，其價格為 243,600元，業據訴外人全暐公司於上開函文所附之估價單附卷可參（本院卷三第20頁參照），土木技師公會及建築師公會所估之價格，分別為218,400元及 319,960元，均與上開價格不符，尤以建築師公會之鑑定逕依兩造估價單上紅泥膠布之單價估價，顯有錯誤。因此，此部分應以原告實際支出之PVC防水布之金額計算即234,600元為適當。（11）筏基污水處理槽建築師公會核以50,000元，土木技師公會則以筏基污水處理槽僅完成進排放管、透氣、電源留管路（管路費），而按筏基污水處理槽之單價0.1計價，但筏基污水處理槽之單價為500,000元，有系爭契約之估價單附於建築師公會鑑定報告內可參。是如以0.1計價則筏基污水處理槽之工程款為50,000元，是筏基污水處理槽之工程款部分為50,000元，土木技師公會以 50,000元為筏基污水處理槽之總價，核予總價之0.1 ，即有違誤。（12）鋼筋續接器部分土木技師公會之鑑定認為未使用而核定為0元，建築師公會則核定使用1002支，每支單價160元，核定為 160,320元。查本件系爭工程確實有使用鋼筋續接器，有李逸仁建築師事務所94年5月24日仁建字第 940534號函在卷可參，因此，土木技師公會將鋼筋續接器部分核定為0元實非可採，故此部分以建築師公會核定之160,320元為適當。（13）普通板模土木技師公會鑑定為2550㎡，建築師公會則鑑定為 3292㎡，但鑑定時板模部分均已拆除，無法實際估算，土木技師公會及建築師公會均以事後估算使用之數量，採用估算方式不同即有不同之結論，縱然事後再請第三人加以估算亦無法算得正確之數額，因此，普通板模之數量，本院認為以兩者之平均數量為適當即2,921㎡，乘以單價300元，876,300元（14）地下室高層施工排架及支撐原告稱地下室高層施工排架及支撐為以鍍鋅圓鋼管為主要材料製成框式架及其他配架，適用於工地組裝成的支撐架。由鋼管鷹架密集排置、組立所構成，用以支撐樓版施工載重之假設措施，於拆模時同步拆除。（參本院卷一第380頁），而鷹架鷹網部分，以鍍鋅圓鋼管為主要材料製成框式架及其他配架，適用於工地組裝成的施工架，並稱地下二層高6.4公尺，如無鷹架、鷹網施工人員無法站立等語（本院卷一375頁），地下室高層施工排架及支撐與鷹架、鷹網之材料、形式均相同，功能亦相同為施工載重，因此，並不需二種施工載重之設備，故前已核給鷹架、鷹網之工程款，地下室高層施工排架及支撐部分則非必要之施工設備，此部分金額，建築師公會逕行核給，與鷹架及鷹網重複，應非適當。（15）土地租金部分土木技師公會核給90年11月至91年2月之租金，每月 50,000元，共計200,000元，建築師公會則核給90年 11月至91年6月之租金，共計400,000元。但原告自承被告曾給付91年3及4月之租金，且91年4月10日原告已以新竹郵局654號存證信函，函覆被告91年3月10日之通知，並稱將在91年4月12日交還工地，故終止契約前工地租用土地之租金應計算至91年4月原告交回工地為止，且3月及4月之租金被告業已給付，故土地租金部分，土木技師公會計算至91年2月，共計 200,000元，應為適當。（16）勞工安全設備費、雜費、環境污染防制費、臨時機電動力費、承包商管理費，建築師公會均以單價之百分之十七點二七計算，臨時機電動力費、承包商管理費，除以單價之百分之十七點二七計算外，另乘以2.5 ，土木技師公會則以新竹市政府工務局函稱本件估成完成進度達總工程百分之九，而以百分之九計算。查本件工程已完成結構部分經計算（詳附件）總額為 7,330,731元，除以本件工程總額為 68,000,000元，為百分之十點七八，故上開之勞工安全設備費、雜費、環境污染防制費、臨時機電動力費、承包商管理費，均應以百分之十點七八計算，其金額各如附表所示。 3.綜上所陳，本件工程核實計算其工程款金額為 9,121,739元，兩造不爭執被告已給付工程款 8,430,000元，因此，被告應再給付原告 691,739元之工程款。（三）原告因被告終止契約所生之損失查被告於系爭工程未完成前，故得隨時終止工程合約，但依工程合約第23條規定，應賠償原告所受損害，系爭合約第23條訂有明文。經查： 1.原告主張為因應施作系爭工程之必要，自90年11月起承租鄰地1年，且無法終止租約，因而一次付清租金600, 000元，業據提出被告所不爭執之租賃契約為證，堪信為真。原告給付租金係使用土地之對價，為營造成本之一，本可於建築完成後，以所得之承攬報酬抵充成本，但因被告終止租約，以致無法取得後期工程之報酬，以抵充成本，原告主張此為終止租約所受之損害，為有理由。被告雖抗辯，其曾同意給付租金使用該土地，惟原告卻將土地圈圍，不讓被告使用，原告不得請求此部分之賠償。然查，上開土地係因原告與訴外人呂張寶鳳所簽訂之租賃契約，基於債之相對性，原告是否有權讓非契約關係之被告使用土地已有可疑，況土地為原告租賃所得，其並無義務讓被告使用，其是否讓被告使用，與原告得否請求損害賠償，應無關連，被告上開抗辯為無理由。因此，原告既已預付租金至91年10月，其請求自91 年6月至91年10月租金損害250,000元為有理由。 2.原告主張其承租168支鋼軌樁於工程上使用，嗣被告無故終止工程合約，且遲至91年11月8日僅返還63支鋼軌樁，致原告迄今仍須繼續給付鋼軌樁租金。因此按每支每日租金8元計算，自91年6月3日起至同年11月8日止，168支鋼軌樁租金為213, 696元，自91年11月9日起至92年5月30日止，105支鋼軌樁租金為169,680元，總計受有383,376元損害等語。然查：原告僅提出訴外人全暐企業有限公司就91年3月10日至91年10月31日鋼軌樁租金之請款單，金額為315,840元，其餘主張之損失則並未提出證據證明。又查被告於91年9月3日以新竹西門郵局273號函通知原告三日內拔除鋼軌樁，有該存證信函在卷可參。因此，上開鋼軌樁於91年9月3日即存於可拔除之狀態，原告未前往拔除，自難將所付之租金認為係本件終止租約之損害。又原告自承其在91年10月邀訴外人曾仁宗與被告協商拔除鋼軌樁一事，鋼軌樁之所有人全暐公司負責人王錦波亦參與協商，被告並同意在一樓樓地板完成後十日拔除鋼軌樁，如未拔除被告同意以每支5,100元之價格買斷（本院卷一第244頁參照），此亦經證人曾仁宗到庭為證，所述之情節大致相符，且鋼軌樁未能拔除部分，業於92年由全暐公司對訴外人天善建設有限公司起訴，並獲得勝訴判決，天善建設有限公司應賠償訴外人全暐公司鋼軌樁未及時拔起之損失，有本院92年度訴字第317號判決可參。且於該訴訟中證人游象建即被告天善建設當時派駐工地之工務經理證稱：91年10月或11月間，天善公司與宏奇公司有達成協議，就有影響部分的鋼軌樁先拔除，我有通知全暐公司來載走等語。綜合上開證據，鋼軌樁之使用、拔除已在91 年 10月由全暐公司及天善建設有限公司、原告等達成協議，並且由天善有限公司負責，原告應無此部分之租金損失。而原告辯稱，終止系爭契約時，因建築師之建議恐有害鄰地故暫未拔除一節，原告並未提出證據證明。而土木技師公會以94年9月2日（94）省土技字第4463號函覆本院稱鋼軌樁在91年2月底完成混擬土澆灌作業，應於91年3月底即可進行拔樁作業，有該函覆卷可參（參本院卷三第88頁）。雖原告亦提出建築師公會94年9 月7日台建師竹鑑字第910257號函及95年4月25日台建師竹鑑字第91025-9號函為證，鋼軌樁應至地下室結構之地下一樓頂版完成後始可拔除。但拔除鋼軌樁如有危害鄰地，在原告移交工地後，應負責者為被告，但被告於91年9月間即函請原告拔除鋼軌樁，而當時應尚未完成地下室結構之地下一樓頂版，因此，於斯時應無拔除鋼軌樁危害鄰地之情，被告始函原告拔除，且原告對於被告91年9月3日之請求，亦未回應無法拔除之情形，僅答覆如擅自拔除而有遺失將追究刑責云云。因此，建築師公會認為必須至地下一樓頂版完成始能拔除鋼軌樁之意見，顯非可採，而應以土木技師公會之意見，較為可採，故認本件之鋼軌樁未拔除非因可歸責於被告。綜上，91年10月後之鋼軌樁使用已由原告、全暐公司與使用鋼軌樁之天善公司協商，拔除或買斷，原告並無租金之損失，91年10月前鋼軌樁之未拔除，並非可歸責於被告，因此原告自不能請求被告賠償鋼軌樁租金之損失。 3.按印花稅依據印花稅法第7條第3款之承攬契據，如必須俟工作完成後始能計算出確實金額者，應在書立後交付或使用時，先預計其金額貼用印花稅票，俟該項工作完成時，再按確實金額補足其應貼印花稅票或退還其溢貼印花稅票之金額，印花稅法施行細則第9條定有明文。原告雖以承攬契約之總價68,000,000元黏貼印花稅票繳納印花稅，但其系爭契約之實際金額並未達68,000,000元，應依據上開規定退還其溢貼之印花稅票。此並非系爭契約終止之損失，故原告請求被告溢貼之印花稅票花費57,800元，並無理由。 4.利潤之損失原告認其主張終止契約時應先就工程完成部分按系爭契約第18條規定之付款進度先計算工程款，其餘尚未達到付款進度部分再依據系爭契約第12條規定核實際價，係因如全部工程均核實計價，則原告已完成之工程將完全無利潤云云。然查，不論為建築師公會之鑑價或土木技師公會之鑑價，其計算之基準均以兩造系爭契約之估價單上之價格，按實際完成比例計價，而本件承攬契約之利潤應已包含在各項施工項目價格內，因此，以系爭契約之估價單價格就已完成之工程核實計價，亦含完工部分之工程利潤。因此，依據系爭契約估價單之價格核實計價，原告完工部分並無工程利潤之損失。（四）樣品屋之拆除按管理事務，利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害，民法第 176條第1項定有明文。查原告主張其為被告拆除樣品屋一節，原主張係系爭契約終止之損害，而被告並未否認，僅抗辯此非契約終止之損害，且依據原告提出之憑據拆除樣品屋之費用僅30,000元，原告請求44,000元並無理由云云嗣經原告於92年5月30日當庭遞出書狀變更請求權基礎為民法176條第1項適法無因管理之費用償還權（參本院卷一第236頁），被告仍未否認原告有為其拆除樣品屋，答辯之理由仍同一。因此，原告為被告拆除樣品屋一節應堪認定。原告提出據為證明之付款證明工程項目載名為樣品屋拆除運棄款項為30,000元，有該付款證明附卷可參（參本院卷一第39頁）。從而，原告依據民法第176條第1項規定請求原告給付因管理支出費用，在30,000元內為有理由。（五）綜上所陳，原告在終止系爭契約後所完成之工程數量價額為9,121,739元及工程終止之租金損害為250,000元、為被告拆除樣品屋之支出為30,000元，共計9,415,402元。兩造不爭執被告已給付原告工程款8,430,000元，此部分應扣除，故得請求之金額為971,739元。因此，原告之請求在971,739元及自起訴後之92年5月30日起按年息百分之五計算之利息之範圍內為理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應駁回之。六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。七、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，因本件事證已臻明確，且與判決基礎不生影響，爰不一一論述，附此敘明。八、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第79條。中　　華　　民　　國　　95　　年　　5 　　月　　25　　日民事第一庭法官黃珮禎以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中　　華　　民　　國　　95　　年　　5 　　月　　25　　日書記官　黎秀娟

臺灣新竹地方法院92年度訴字第152號

關鍵資訊