臺灣新竹地方法院九十二年度訴字第七二號

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第七二號

原告

錡業實業有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

丙○

被告

賀音工程有限公司

法定代理人

己○○

被告

啟森營造股份有限公司

法定代理人

戊○○

訴訟代理人

丁○

右當事人間請求確認工程款債權關係存在事件，本院分別於民國九十三年八月十日及

九月十四日辯論終結，判決如左：

主文

事實及理由

甲、程序方面

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。本件原告為本院九十一年度執字第九一二三號強制事件之執行債權人，聲請執行被告即該案之執行債務人賀音工程有限公司（以下稱賀音公司）對被告啟森營造股份有限公司（以下稱啟森公司）之工程款債權，經本院於九十一年十一月二十六日對被告啟森公司核發扣押命令，並於九十一年十二月十三日發收取命令，被告啟森公司對本院收取命令聲明異議，經本院執行處通知原告如認被告啟森公司異議不實，應另行起訴，原告為實現其債權，提起本件確認之訴，請求確認被告賀音公司對被告啟森公司有新台幣（下同）七十六萬四千六百五十一元之工程款債權存在，如受有利判決，自得除去其法律上地位之不安，而得以對被告啟森公司續行執行程序，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。

二、本件被告賀音工程有限公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體方面

一、原告主張：

（一）被告賀音公司承攬被告啟森公司「新豐羅格斯住宅新建工程」、「新竹市建功國中第二期新建工程」、「南大里、竹里集會所新建工程」、「優群科技廠房新建工程」、「長榮商標廠房新建工程」、「元大樂滿地店舖新建工程」、「元大樂滿地住宅新建工程」之鋼筋材料及組立工程，施工期間，被告賀音公司向原告購買鋼筋金額達七十六萬四千六百五十一元，並未清償，原告取得執行名義後，向本院民事執行處請求扣押被告賀音公司對被告啟森公司之工程款債權，經本院九十一年度執字第九一二三號核發執行命令，未料被告啟森公司竟聲明異議，不承認被告賀音公司對其有工程債權存在，為此提起本訴，確認被告間之權利義務關係。

（二）對被告抗辯之陳述：被告啟森公司主張被告賀音公司法定代理人己○○於九十一年六月一日書立承攬權利拋棄書，拋棄承攬建功國中之權利（含建功國中鋼筋所有工料保留款），原告爰否認該拋棄書之真正。又被告啟森公司重新發包予桂永、祖揚、金建誠公司之價格與被告賀音公司原承攬之價格差距達三百餘萬元，有灌水之嫌云云，又被告啟森公司主張代付款部分，並未舉證以何名目支出，或有無徵得被告賀音公司之同意，再者，被告啟森公司提出之部分點工，如昌和、德山、其工作內容與被告賀音公司無關，列計代付款，並無理由。並聲明：確認被告賀音公司對被告啟森公司啟森公司有七十六萬四千六百五十一元之工程款債權存在。

二、被告啟森公司辯稱：

（一）被告賀音公司確有承攬被告啟森公司「新豐羅格斯住宅新建工程」、「新竹市建功國中第二期新建工程」、「南大里、竹里集會所新建工程」、「優群科技廠房新建工程」、「長榮商標廠房新建工程」、「元大樂滿地店舖新建工程」、「元大樂滿地住宅新建工程」之鋼筋材料及組立工程，並有工程保留款一百五十萬五千二百六十九元及應付帳款（即被告賀音公司已完工之工程，惟尚未給付工程款）十三萬零三百八十元未領。惟被告賀音公司承攬「元大樂滿地住宅新建工程」於九十一年一月二十五日進場後不久即停工，經被告啟森公司催告後仍不進場，被告啟森公司已依約終止全部之契約，並重行發包，由桂永、祖揚、金建誠三家公司繼續完工，重新發包之價差為三百三十三萬二千一百七十八元（訴訟中已增加為四百二十八萬四千七百五十九元），主要原因係被告賀音公司係「總價承攬」，重新發包時須依不同承包商計價且為「實作實算」，造成價差甚鉅，經原告結算後，被告賀音公司尚應賠償被告啟森公司七百二十三萬五千八百八十七元。被告啟森公司已以九十二年四月二十六日新竹郵局七三一號、九十一年五月二十九日新竹經國路郵局一四九號、九十一年八月二日新竹光華街郵局三四○號、九十一年九月二十七日新竹文雅郵局第一○八號存證信函，先後通知解除各該工程契約，並以保留款抵銷被告啟森公司所受之損害，抵銷後不足部分，將另行求償。被告賀音公司法定代理人己○○並於九十一年六月一日書立承攬權利拋棄書，拋棄承攬建功國中之權利（含建功國中鋼筋所有工料保留款），另被告賀音公司有部分工程未做，經被告啟森公司催告無效後，由被告啟森公司找訴外人完成，金額為五十三萬六千六百六十七元，此即為「代付款」，應於請款時扣除，故被告錡業公司九十一年十一月二十六日收受本院執行處收取命令時，被告賀音公司對被告啟森公司確實已無工程款債權存在。

（二）被告啟森公司與業主精順股份有限公司（下稱精順公司）所訂之之工程合約，固然規定每逾一日應按合約總價千分之一給付懲罰金，惟被告啟森公司是承攬竹東樂滿地住宅工程全部的營造工程，再將各項工程轉包給下游的廠商，所以只要有一個廠商出問題，就可能造成被告啟森公司違約，被告啟森公司之受罰金額是以全部的工程款按比例處罰，被告啟森公司在這種壓力下，不得不和被告賀音公司約定比較高的違約金比例，目的是要約束下游廠商按工期施工，不是要讓被告賀音公司倒掉，而且被告啟森公司只有請求三十天的違約金，沒有無限期的計算下去，被告賀音公司因為做到一半沒有繼續做，已經造成被告啟森公司很大的困擾，且對營造廠聲譽而言，遲延完工有不良的影響，所以被告啟森公司才願意不計代價重新發包，以求在期限內完工，故被告啟森公司請求被告賀音公司賠償三十日，每日按工程總價百分之一計算之違約金並無過高。

（三）原告之另一關係企業即訴外人鷁振鋼鐵實業股份有限公司（下稱鷁振公司）另行起訴主張被告賀音公司與被告啟森公司間工程款債權存在一案，由其所提出之送貨單憑證，亦為建功、元大、新豐、優群四工地，是否原告與鷁振公司對相同個案有二個主張，請求調閱本院九十二年度訴更一字第三號事件予以詳查。並聲明：如主文所示。

三、被告賀音公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。

四、兩造不爭執之事實

（一）被告賀音公司承攬被告啟森公司「新豐羅格斯住宅新建工程」、「新竹市建功國中第二期新建工程」、「南大里、竹里集會所新建工程」、「優群科技廠房新建工程」、「長榮商標廠房新建工程」、「元大樂滿地店舖新建工程」、「元大樂滿地住宅新建工程」等工程之鋼筋材料及組立工程。

（二）被告賀音公司施作之「元大樂滿地住宅新建工程」未完工即停工，經被告啟森公司催告後終止工程契約，被告啟森公司並重行發包，由桂永、祖揚、金建誠三家公司繼續完工。

（三）被告賀音公司承攬之上開工程，尚有工程保留款一百五十萬五千二百六十九元及應付帳款十三萬零三百八十元未領。

五、得心證之理由本件應審究者為（一）被告賀音公司對被告啟森公司尚有若干工程款未領取？（二）被告啟森公司因被告賀音公司停工，得請求重新發包所受之損失，及逾期完工之罰款金額為若干？（三）被告啟森公司在收受本院收取命令之前，對被告賀音公司主張抵銷之數額為何？（四）被告賀音公司有無拋棄新竹市建國國中第二期新建工程之權利？茲分論如下：

（一）被告賀音公司對被告啟森公司尚有若干工程款未領取？經查：被告賀音公司承攬被告啟森公司之「新豐羅格斯住宅新建工程」、「新竹市建功國中第二期新建工程」、「南大里、竹里集會所新建工程」、「優群科技廠房新建工程」、「長榮商標廠房新建工程」、「元大樂滿地店舖新建工程」、「元大樂滿地住宅新建工程」，除一百五十萬五千二百六十九元保留款外，及十三萬零三百八十元應付帳款外，其餘工程款均已領訖，業據被告啟森公司提出各該工程之工程請款單、付款資料明細在卷可稽（見本院卷第一二三至一二七頁，證物甲、乙，及本院九十三年一月十三日、二月九日言詞辯論筆錄原告之陳述）。

（二）被告啟森公司因被告賀音公司停工，得請求重新發包所受之損失，及逾期完工之罰款為若干？

⑴依被告賀音公司與被告啟森公司間「元大樂滿地住宅新建工程」工程承攬合約（見本院卷第九二頁以下）第十八條規定，乙方（即被告賀音公司）如逾期不開工，或開工後進度遲緩，經甲方（即被告啟森公司）催告未改善者，甲方得取消（終止）承攬權，因此蒙受之一切損失，概由乙方負責賠償。查被告賀音公司承攬「元大樂滿地住宅新建工程」工程總價為一千四百八十五萬八千八百元，惟被告賀音公司完成數量僅有七十萬二千六百八十二元即停工，原告催告無效後，重新發包給桂永、祖揚、金建誠三家公司，桂永公司係鋼筋材料買賣合約，祖揚、金建誠公司係負責鋼筋綁紮工程，且桂永、祖揚及金建誠公司之合約均係實作實算等情，亦有被告啟森公司提出該公司與桂永、祖揚、金建誠公司訂立之合約書為憑（見證物己），而桂永公司部分，至九十二年三月三十一日止，已支付材料款一千二百八十六萬七千三百八十五元，祖揚公司部分，已完成數量二百七十三萬二千八百三十六元，金建誠公司部分，已完成數量三百五十四萬三千三百三十三元，亦有被告啟森公司提出之付款資料可按（見證物丙、丁、戊），依此計算，被告啟森公司重新發包已增加支出四百二十八萬四千七百五十四元（被告賀音公司之工程契約總價為一千四百八十五萬八千八百元），原告雖爭執被告啟森公司重新發包之價格與被告賀音公司承攬之價格差距過大，有灌水之嫌云云，惟被告賀音公司之工程合約計價方式為總價承包，與桂永、祖揚、金建誠公司之計價方式為實作實算不同，本有可能發生價差，且被告賀音公司係工程施作中停工，被告啟森公司為避免因延誤工期遭業主處罰鉅額違約金，在時間急迫之情形下，分別與桂永、祖揚、金建誠訂立鋼筋買賣與鋼筋綁紮工程合約，衡諸通常情形，自會發生費用增加之情事，而上開費用增加係因被告賀音公司違約停工所致，被告啟森公司並已確實支出上開費用，自應由被告賀音公司負賠償責任。原告並未舉證證明被告啟森公司與桂永、祖揚、金建誠之合約價格，有何顯不相當之情事，徒以重新發包後之價差達三百萬元以上顯不合理，尚非可採。惟因被告啟森公司於收受本院收取命令之前，以存證信函通知被告賀音公司抵銷之金額僅為其中之一百零一萬零五百二十元（詳後述（三），故僅在該一百零一萬零五百二十元之範圍內發生抵銷效力。

⑵又依被告二人間工程承攬合約第六條規定，乙方若無甲方認可之理由延誤工期，則逾期一日罰承攬工程總價百分之一，逐日計算。被告賀音公司承攬之「元大樂滿地住宅新建工程」，自九十一年一月二十五日進場後不久即無故停工，被告啟森公司已以存證信函終止工程合約，並請求三十日之違約金四百四十五萬七千六百四十元，固非無據，惟按民法第二百五十二條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」；又按「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準」（最高法院四十九年台上字第八○七號判例參見）。被告啟森公司雖抗辯因其係向業主承攬竹東樂滿地住宅工程全部的營造工程，再將各項工程轉包給下游的廠商，所以只要有一個廠商出問題，就可能造成被告啟森公司違約，被告啟森公司之受罰金額是以全部的工程款按比例處罰，且遲延完工對營造廠聲譽有不良影響，被告啟森公司不得不和被告賀音公司約定較高比例之違約金，目的是要約束下游廠商按工期施工，且該公司僅向被告賀音公司請求三十天的違約金，沒有無限期的計算下去，故其請求之違約金並無過高云云，惟查，依被告啟森公司提出該公司與業主精順公司之工程合約（見本院卷第二五三頁以下），逾期違約金係按日以合約總價（一億一千九百二十九萬元）之千分之一計算，即每日十一萬九千二百九十元，且最高不超過合約總價百分之十，而被告啟森公司請求按日以合約總價（一千四百八十五萬八千八百元）之百分之一計算，即每日十四萬八千五百八十八元，三十日之違約金即高達四百四十五萬七千六百四十元，約為工程總價的十分之三，兩相對照，被告啟森公司請求之違約金顯屬過高。惟本院考量被告啟森公司為上游廠商，為約束其下游廠商按期施工，以免延宕工期，致遭業主依合約總價按日計罰，確有稍加提高違約金計算方式之必要，因認被告啟森公司請求之違約金以酌減至原請求金額之一半即二百二十二萬八千八百元（即原工程總價之百分之十五）為適當，逾此數額則屬過高。

（三）被告啟森公司在收受本院收取命令之前，對被告賀音公司取得債權並得主張抵銷之數額為何？

⑴按民法第三百三十四條第一項規定：「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限」。第三百四十條規定：「受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷」。被告啟森公司主張以其對被告賀音公司之重新發包損害及逾期違約金，抵銷被告賀音公司對該公司之保留款債權，除須符合三百三十四條第一項規定之要件外，尚須在收受本院扣押命令前，已取得之債權為限，如係收受扣押命令之後所取得之債權，依第三百四十條規定，不得主張抵銷。故被告啟森公司在收受扣押命令後，始支付予桂永、祖揚、金建誠公司之工程款，固屬重新發包之損失，惟係在被告啟森公司收受扣押命令後始發生，被告啟森公司不得主張抵銷，先予敘明。

⑵經查，被告啟森公司以九十一年四月二十六日新竹郵局第七三一號存證信函通知被告賀音公司終止合約，並以九十一年八月二日新竹光華街郵局第三四○號存證信函請求重新發包價差一百零一萬零五百二十元，及工程延遲損失三十日計四百四十五萬七千六百四十元（並未為抵銷之主張），嗣再以新竹文雅郵局第一○八號存證信函，將被告賀音公司承攬之相關工程詳列結算單，並主張抵銷，抵銷後被告賀音公司尚欠三百八十九萬六千五百八十九元（上開存證信函見本院卷第四三頁以下），該一○八號存證信函所附結算表中「元大樂滿地住宅新建工程」部分之扣款金額為四百四十五萬零五百二十元，與前開三四○號存證信函主張之金額總和不同，惟細繹該存證信函內容，及結算表之備註欄文字所示，該扣款金額四百四十五萬零五百二十元，應係包含重新發包及工期延誤之損失，且由萬元以下之尾數「零五百二十元」之金額，與三四○號存證信函重新發包價差一百零一萬「零五百二十元」相同，可認定該四百四十五萬零五百二十元，係包含重新發包之價差一百零一萬零五百二十元，及違約金三百四十四萬元。故被告啟森公司在收受本院扣押命令之前，已發生並主張抵銷之金額為：重新發包損失一百零一萬零五百二十元，及逾期違約金三百四十四萬元，堪予認定。就重新發包之損失部分，被告啟森公司確有請求被告賀音公司賠償之權利，已如前述（二）⑴，而逾期違約金在二百二十二萬八千八百二十元範圍內，亦屬正當，從而，被告啟森公司主張抵銷之金額在三百二十三萬九千三百四十元範圍內，合於法律規定，至於其餘重新發包之損失，係本院核發扣押命令後始發生，且係起訴後始主張抵銷，不合於民法第三百四十條之規定，難認合法。

（四）被告賀音公司有無拋棄新竹市建國國中第二期新建工程之權利？被告啟森公司固提出被告賀音公司負責人己○○出具之承攬權利拋棄書一份，主張被告賀音公司於九十一年六月一日出具上開拋棄書，拋棄「新竹市建功國中第二期新建工程」之權利（含建功國中鋼筋所有工料保留款），故被告賀音公司之保留款五十四萬五千零五十一元應不得再請求云云，惟原告否認該拋棄書之真正，按民事訴訟法第三百五十七條規定：私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限。本院合法通知文書名義人己○○及見證人甲○○，均未到庭陳述，經本院囑託內政部警政署刑事警察局，鑑定承攬權利拋棄書上所蓋指紋，與該局存檔之己○○指紋卡上指紋是否相符，該局鑑定結果認為不相符，有該局鑑驗書一份可憑（見本院卷第二六九頁），被告啟森公司既無法舉證證明承攬權利拋棄書為真正，其主張被告賀音公司已拋棄建功國中第二期新建工程五十四萬五千零五十一元保留款之權利，自非可採。

（五）綜上，被告賀音公司對被告啟森公司固有一百五十萬五千二百六十九元工程保留款及十三萬零三百八十元應付帳款之權利，惟被告啟森公司對被告賀音公司有三百二十三萬九千三百四十元重新發包及逾期違約金之損害賠償請求權，並主張抵銷，抵銷後被告賀音公司尚不足清償被告啟森公司，故被告賀音公司對被告啟森公司已無債權存在，原告訴請確認被告賀音公司對被告啟森公司有七十六萬四千六百五十一元之工程款債權存在，為無理由，應予駁回。

（六）被告啟森公司對被告賀音公司之損害賠償債權既已大於被告賀音公司對被告啟森公司之工程債權，兩造爭執被告啟森公司對被告賀音公司是否有五十三萬六千六百六十七元代付款債權部分，無論是否存在，均與判決結果無影響，勿庸再予審酌。又本件係依強制執行法第一百二十條提起之訴訟，無從審認原告依法取得之執行名義（台灣桃園地方法院九十一年度促字第五○四五六號支付命令），其債權是否確實存在，故被告啟森公司請求本院查明原告與其另一關係企業即訴外人鷁振公司，對被告賀音公司主張之債權，是否為重覆請求，尚非本件所得審理。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後與判決之結果均不生影響，毋庸再予一一論述，附此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。

臺灣新竹地方法院民事第二庭