臺灣新竹地方法院92年度重訴字第203號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新竹地方法院
• 裁判日期: 94 年 09 月 30 日

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　 92年度重訴字第203號原　　　告　雙喜營造股份有限公司
法定代理人　丁○○
訴訟代理人　謝佳伯律師
複代理人　　侯雪芬律師
被　　　告　新上企業股份有限公司
法定代理人　黃裕仁
訴訟代理人　耿淑潁律師
王彩又律師
被　　　告　華峰大理石工業股份有限公司
法定代理人　戊○○
被　　　告　王冠鋁業股份有限公司
法定代理人　乙○○
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國94年8 月24日辯論終結，判決如下：
主 文
被告新上企業股份有限公司、華峰大理石工業股份有限公司、王冠鋁業股份有限公司應連帶給付原告新台幣肆佰肆拾柒萬零柒佰肆拾貳元，及自民國九十三年六月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告新上企業股份有限公司應給付原告新台幣壹仟肆佰玖拾陸萬柒仟貳佰陸拾捌元，及自民國九十三年六月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告新上企業股份有限公司、華峰大理石工業股份有限公司、王冠鋁業股份有限公司連帶負擔百分之十八，由被告新上企業股份有限公司負擔百分之六十，由原告雙喜營造股份有限公司負擔百分之二十二。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰伍拾萬元供擔保後得假執行，但被告新上企業股份有限公司、王冠鋁業股份有限公司如於假執行程序實施前以新臺幣肆佰肆拾柒萬零柒佰肆拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣肆佰玖拾玖萬元供擔保後得假執行，但被告新上企業股份有限公司如於假執行程序實施前以新臺幣壹仟肆佰玖拾陸萬柒仟貳佰陸拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告主張：
一、緣被告新上企業股份有限公司(下稱：新上公司)於民國88年11月間起與被告華峰大理石工業股份有限公司( 下稱：華峰公司 )、被告王冠鋁業股份有限公司(下稱：王冠公司)聯合承攬原告雙喜營造股份有限公司(下稱：雙喜公司)得標承作之台北縣政府行政大樓興建工程之裝修、水電、空調工程之部分工程(下稱：本件工程)，兩造陸續簽訂如附表所示之工程契約，合計工程總價為新台幣( 下同)296,478,047元，期間因業主台北縣政府數次變更設計而取消不予施作或減作，或因被告新上公司未依合約施作而由原告自行施作者，或因被告新上公司於施工期間因資金調度而向原告借款，合計應予減帳、扣款及負損害賠償之金額共達109,613,086 元，扣除原告已付款211,618,891 元，被告新上公司應給付原告損害賠償金額達24,753,930元，合先敘明。
二、本案之請求權基礎；
(一)變更設計減帳部分：(下稱：減帳項目)
１、按兩造工程合約第六條付款辦法第三項約定：「前項估驗請款．．．，若因變更設計減少數量時，則可不依核准程序，先行不予計價」。
２、又按兩造工程合約一般條款壹之1 規定：「一切遵照附件．．．及甲方(註：指原告)與業主所訂之合約(
包括圖樣及說明書規範 )以及甲方規定之各項工作須知等切實辦理，並負責對甲方及其業主之驗收合格」、業主(註：指台北縣政府)與原告之工程契約第 4條第3 款亦載明：「本工程如因變更設計致工程項目、單價及數量變更，或契約規定該工程項目之單價應另予計價給付時，該價款則依甲方(即台北縣政府)核定後之部分，予以加減帳結算給付．．．」。
３、再按，民法第505 條規定，工作未完成者，不得請求報酬，工作有分部分者，各工作項目未完成者，不得請求該部分之報酬。
４、民法第179 條：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益」，被告如未施作，即不得請領該部分工程款，其受領工程款，自屬不當得利，而應返還原告。
(二)有關被告新上公司未依合約施作或提供材料而由原告自行施作或提供部分(下稱：扣款項目)：
１、依兩造工程合約一般條款壹之6約定：「乙方(註：指被告 )對承包工程，應按照甲方(即原告)提供之圖樣及說明書確實施工，不得偷工減料．．．就此部分因而產生之任何損失概由乙方負責」；又民法第493 條第1項、第2項規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之」、「承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用」、同法第495條第1項：「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償」，可見承攬人未按圖說施作工程，定作人得僱工施作，並向承攬人請求因此所生之必要費用。
２、民法第497條第1項：「工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵，或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作，或依約履行。」、同條第2 項：「承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔。」。
二、被告應就本件買賣合約及工程合約及其附約部分負聯合承攬之連帶履行責任，茲分述如下：
(一)兩造合約已約定三家被告應負聯合承攬之連帶履行責任：兩造買賣合約及工程合約第四條均約定「聯合承攬：乙方三家公司聯合承攬本工程，就本工程之履行互負連帶保證責任，但施工期間逾期罰款之項目為各自負責」、民法第272條第1項規定：「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務」。查兩造於契約中約定債務人均應負全部給付責任者，即屬連帶債務。可見兩造已約定三家被告係處於聯合承攬關係，且三家被告間就全部合約內容應負連帶履行責任，依前開規定，自屬連帶債務無疑。
(二)「聯合承攬」之意義，與現行政府採購法之「共同投標」相同，即係由被告等共負工程責任：
查聯合承攬源自國外所謂「Joint Venture」，我國則是在台電達見大壩工程中首次引進，於「行政院暨所屬各機關營繕工程招標注意事項」(76年訂頒～88年廢止)第11條首稱為「聯合承攬」：「營繕工程招標得准許二家以上廠商或與國外廠商以聯合承攬方式投標。聯合承攬廠商．．．得標後應共同具名簽約共負工程合約之責。」( 註：營造業法第24條仍維持此用語 )，後因政府採購法制定後，方改稱為共同投標，兩者間僅有適用之採購範圍及主體間之不同，實質概念係完全相同，其真義均為：「各成員間有明顯之施工界面，彼此間權責明確，而對業主負履行契約之連帶責任」，有學術論文節本可資參考(原證廿四號)，參以兩造間工程契約、買賣合約第四條均載明聯合承攬意旨，證人庚○○亦證稱：「．．．知道原告就本件工程也是跟業主採聯合承攬的方式，我是小包，只要價格談攏都沒有意見．．．」(見本院94年1月21言詞辯論期日筆錄)，故被告華峰公司及王冠公司辯稱該條規定屬保證責任約定，依公司法第16條規定對其等應屬無效云云，顯與營建工程慣例及契約明文有違。
(三)被告對於本案合約應負聯合承攬責任知之甚詳：
且查被告王冠公司與被告新上公司90年6月18日王北字第013號函說明略以：「三、本案簽約時與華峰公司之聯合承攬精神已因第一項對本司造成之實質困擾．．．聯合承攬形同虛設，已無存在必要。是故，本司將於修約同時，一併取消聯合承攬(原告並未同意)」，由此可證，兩造均認知前開約定確寓有乙方三家被告聯合承攬、連帶履行之意思表示，否則被告王冠公司無須大費周章要求「取消」，蓋因被告王冠公司大可主張保證無效即可，益證被告王冠公司辯稱其無庸負連帶責任，並非可採。
(四)退步言，容認前開規定並非連帶履行責任：
被告等固以其章程內並未載明得為保證人，主張得不負保證責任。惟查金錢連帶保證與工程連帶保證不同點在於工程連帶保證人須負依雇主指示進場代替承商繼續履約責任，亦得因代行履約而取得領取代履行部分工程款之地位，有劉志鵬著之工程契約連帶保證人責任可參( 見律師雜誌第265期)，並非僅有單純代負履行債務，同時也代行債權，性質上較屬併存之契約承擔。是被告亦不得以前開規定拒付責任。
三、容認被告華峰公司、被告王冠公司因章程無法負保證責任，則被告仍負連帶清償責任；
查被告華峰公司、王冠公司依約應負連帶清償責任，已如前述，與保證責任無關，理由詳如前述，不另贅言。
四、原告不應給付被告主張減帳時該部分合約金額百分之十之製圖費用及減帳部分百分之十之工程利潤：
(一)有關製圖費用部分：
１、被告新上公司請求製圖費用之項目包括：合約編號0040第1至4項；合約編號S074第1、2項；合約編號S164第1、2項部分。
２、合約編號0040第1至4項及合約編號S164第1、2項部分：
⑴被告新上公司僅提出合約編號0040第1、2、4項及S164第1項圖說供本院及原告比對。至於0040第3 項及S164第2 項則無證據證明被告新上公司已施作，原告特否認之。
⑵且經證人癸○○比對結果，發覺該等圖說均未經建築師審核通過，其中合約編號0040第1、4項部分係載稱「修正並重新送審」、第2 項部分則未經審查、S164第1 項部分載稱「請依上述及圖註意見修正」，並有該等部分之送審文件紀錄在卷及證人癸○○證述：「( 問：上開施工圖是否即可按圖施工？)答：不行，因為這些圖面有送審，但都沒有審查通過」在案(見本院93年7月5日言詞辯論期日筆錄)，可見被告新上公司並未完成其製圖工作，其請求此部分款項，並非有理。
⑶又製作施工詳圖為被告新上公司依合約應辦理之工項，為兩造所不爭，被告新上公司空言主張應依該工項之百分之十計算，並未提出計算之基礎及其法令或合約依據，其舉證尚有未足，請命其提出計算基礎，以實其說。至於被告有重覆請求製圖費用部分，因被告同意以減帳金額部分計算，原告擬不再爭執。
⑷且因原告將所有合約文件置於工務所，被告新上公司確可得知所有業主單價分析表(詳如後述)，容被告得請求製圖費，亦應依業主單價分析表( 原證七號)之製圖費用比例計算為限( 合約編號0040第1至4項部分，業主製圖費用為合約單價0.44%)。
３、合約編號S074第1、2項：
⑴被告新上公司雖提供合約編號S074第2 項部分圖說，但未依約完成此部分製圖工作，業經證人癸○○證述在卷(見本院93年7月5日言詞辯論筆錄)。
⑵且依合約編號0009(同0011)華峰公司承攬部分「以實際現場完成驗收丈量數量實做實算」，其現場數量業經被告華峰公司與原告會算無訛，第一被告訴代並同意以該數量為準( 見本院93年5月14日筆錄)，而施工前並先有圖(見本院93年7月5日筆錄)，可見被告新上公司所提送大樣圖亦不可能多於前開數量(註：原告否認被告新上公司有製作尺寸圖)，則被告新上公司就已變更設計未施作部分請求製圖費用，亦非有理。
⑶又被告新上公司請求原告給付該合約項目百分之十之製圖費，有重覆請求問題，詳如前述。退步言，容被告得請求製圖費，亦應依業主單價分析表之製圖費用比例計算為限( 此部分業主製圖費用為合約單價0.1%，原告願同以0.4%計算之)。
(二)有關工程利潤部分；
１、被告新上公司請求工程利潤之項目包括：合約編號0005第2項、合約編號0011第1項、合約編號0040第 1-4項、合約編號0057-5第1項、合約編號S074第1-3項、合約編號S164第1-2項。
２、兩造合約約定：
兩造合約第6條付款辦法第3項約定：「前項估驗請款，．．．，若因變更設計減少數量時，則可不依核准程序，先行不予計價」，可見因業主變更設計致取消某項目不予施作或減少其數量者，原告公司有逕行減帳之權利。又按兩造工程合約一般條款壹之1 規定：「一切遵照．．．甲方與業主所訂之合約( 包括圖樣及說明書規範 )以及甲方規定之各項工作須知等切實辦理，並負責對甲方及其業主之驗收合格」、業主(
即台北縣政府 )與原告之工程契約第4條第3款亦載明：「本工程如因變更設計致工程項目、單價及數量變更，或契約規定該工程項目之單價應另予計價給付時，該價款則依甲方(即台北縣政府)核定後之部分，予以加減帳結算給付．．．」，可見原告與業主之規定，被告亦應遵守，原告遭業主依約減帳部分，被告均應同受拘束。
３、又按民法第505 條規定，工作未完成者，不得請求報酬，工作有分部分者，各工作項目未完成者，不得請求該部分之報酬。查被告新上公司自承原告主張其未施作部分之工作確未施作，依前開規定，本不得請求此部分報酬，原告縱有給付，被告新上公司就該部分款項受領亦屬不當得利，而應返還原告。
４、被告新上公司主張依民法第267條部分，理由同前。
５、另被告新上公司主張原告應賠償終止契約所生之損害等語。惟查兩造迄今無人主張合約已經終止之事實，既無適用之前提事實，被告新上公司前開主張，亦屬無據。
６、末查，有關被告請求百分之十標準之依據為何，迄未舉證證明，原告特予否認之。
五、有關合約編號0040第2項訴外人霖亞科技工程有限公司(下稱：霖亞公司 )施作部分，原告本得主張扣款：
查原告確曾要求被告新上公司配合變更設計，惟因被告新上公司不願施作之原因係其下包霖亞公司不願再為被告新上公司下包之故，被告新上公司乃於92年3 月17日發函要求原告逕行發包予霖亞公司，凡此等節，有相關函件(附件六號)、工程合約(原證廿三號)，並經霖亞公司李春成經理到庭證述碁詳(見本院93年10月1 日言詞辯論筆錄)，可見原告業已踐行通知程序，要無疑義。
六、至合約編號S074第4 項黏著劑費用屬被告新上公司承攬範圍，其扣款金額減縮為12,820,480元，茲分述如下：
(一)合約約定：
兩造對於合約0009(同0011)附件所附10300施工規範三之6有規定黏著劑、石材按裝過程須使用黏著劑、被告等均未提供本工項黏著劑等節，均不爭執。
(二)合約部分；
１、查合約編號S074係將合約編號0009(同0011)有關被告華峰公司承攬部分契約轉讓予被告新上公司承攬，因此有關合約內容之認定，應就此二份合約一併觀之。２、依合約編號0009本文固無明文記載「黏著劑」字樣，惟合約第9條工程範圍第1項：「．．．室內複合式石材內牆亦包含於合約(含附件工程項目及圖說)．．．」、同條第3 項載稱：「包括完成該工作之材料、設備．．．等一切費用」、本工項10300 「室內牆面石材、室內包柱及外牆框架乾式石材施工規範」第三項第6款已規定室內石材黏著劑材料規範(附件十四號 )，參以被證一號附件欄位三亦載明黏著劑字樣，可見石材黏著劑確屬合約編號0009承攬範圍，否則被告新上公司即無將其列入附件之必要。再按單價分析表僅為各工項之代稱，工程應施作之內容、材料均係以施工規範判別，為眾所週知之一般工程慣例，此係因各工項涉及之步驟、材料甚多，無法一一於合約中全數記載之故。是被告新上公司既承認10300 施工規範中有記載黏著劑，且自行記載於其極力主張有拘束力之被證一號協議書附件，卻認為非屬發包範圍，顯然與一般工程慣例及其所為相悖。
(三)合約編號0003(同0005)和0009(同0011)雖均附有上開10300 施工規範，惟依工程慣例及當事人真意，黏著劑應屬合約編號0009(同0011)範圍，而因合約編號S074轉讓予被告新上公司：
１、查合約編號0003(同0005)與合約編號0009(同0011)原本為一個連工帶料合約，因故拆為兩個合約，業經證人己○○、庚○○證述明確(見本院94年1月21日言詞辯論筆錄 )，是以合約簽訂時，既無明確區別方式，即應以工程慣例及當事人真意區別之，合先敘明。
２、依合約編號0003(同0005)合約第六條付款辦法第2 項ａ款：「貨到組裝場或工地，甲方驗貨完成，甲方付40 %，工資：現金，材料：工程款．．．」、合約編號0009(同0011)合約第六條付款辦法第2項ａ 款：「現場室內、室外吊裝完成( 本項依每月實際按裝的數量請款)，甲方付工程款總價80%，工資：現金，材料：工程款．．．」，可見合約編號0003與0009之區別，係以材料到工地(一樓)之前的工序抑或之後的工序加以區分，前者即屬合約編號0003範圍、後者即屬合約編號0009範圍。
３、至W5、W6、W9等三工作項目之合約單價，係經原告事先訪價製作之單價分析表而編列，有該單價分析表可憑(原證八號)，雖未列於合約附件，惟此係合理市價之真實態樣，合先敘明。再兩造間簽訂合約編號S074協議書後，被告華峰公司與被告新上公司之分工，略如原證九號圖示，由該圖對照W5、W6、W9三項之業主單價分析表(原證十號)可知：
⑴查此等業主單價均附於業主與原告之工程合約中，置於原告施工所，被告等得隨時查詢，且查證人庚○○到庭陳稱：「我們公司是作帷幕牆的專業廠商，而建築師拿到台北縣政府的設計案之後，就有請我們就帷幕牆的細部作規劃，就有將所需要的數量及大概的材料提供給建築師參考」、又稱知道原告承攬之總價(見本院94年1 月21日言詞辯論筆錄)、佐以證人即本案建築師設計部門張文祥證稱：本案係以「原先編列單價分析表乘上他得標金額與原先編列預算的比例之後製作．．．」(見93年7月19日言詞辯論筆錄第3頁)，可證被告新上公司就算不明知亦可推知本案原告業主單價，至為明白。參以業主發包予原告之單價約為每平方公尺3,626 元，原告發包予被告華峰公司之單價高達每平方公尺3,759元(計算式為：2,761+998=3,759)，如稱被告不知原告承攬單價，顯違情理。
⑵又依被告華峰公司認知區分合約編號0003及0009內容時，「複合石材」及「運費」之業主單價合計為每平方公尺3,176 元，而合約編號0003此部分單價為每平方公尺2,761 元，「黏著劑」、「填縫劑」、「小搬運」、「放樣、丈量、製圖」、「按裝工資」、「損耗材料」、「清潔」之業主單價合計僅每平方公尺449.8 元，但合約編號0009此部分單價則高達每平方公尺998 元，若將黏著劑計入合約編號0003範圍，將使此部分單價嚴重偏低，足證黏著劑應屬合約編號0009範圍內，方屬合理。
４、再查被告華峰公司負責人戊○○亦到庭證稱：「我負責工程交料的部分，所謂交料是依照雙喜提供的施工圖面，我來裁減石材後按圖加工，送到工地．．．因為庚○○與承包本建物的羅建築師關係密切，羅建築師指示原告要將．．．施工的部分也要由庚○○作．．．」、「( 問：你與原告所訂立0003買賣材料合約，你要負責的部分是將石材裁減好搬運到工地，是需要搬到工地現場後，是否還要搬到各樓層？ )答：我們就是依工程慣例搬運到工地現場一樓」( 見本院94年2月25日言詞辯論筆錄)，又與前開合約區別內容相符。參以原告發包範圍是自石材交付至石材按裝完成，已如前述，而被告華峰公司既僅認知其承攬範圍是交料至工地後即已完峻，可見被告新上公司與華峰公司間均已認知至工地後所有工作(含黏著劑)均由被告新上公司負責。
５、原證十五之一及原證十五之二兩份傳真亦可證明黏著劑係屬合約編號0009範圍，茲分述如下：
⑴被告華峰公司負責人戊○○自承原證十五之一傳真上之「2550」、「120 」、「2761」部分係其字跡，並陳稱：「( 問：承包0003的單價平方公尺2761元與單價分析表【註：原證十五之一傳真】的數字有無關連？)答：2550(註：9t進口複合石材)加80
(註：搬運)再乘上發票1.05等於2761」、「( 問：這裡指的搬運為何？ )答：從花蓮工廠到工地的費用」，可見合約編號0003部分確未包括黏著劑。
⑵比對由被告新上公司所提被證十二號W5單價分析表左下角載有「805」即為「黏著劑 165」、「按裝工資(含填縫劑工料)600」、「清潔 40」三項加總金額(W6、W9亦同)，仍可證明：
被告新上公司與華峰公司於承攬0003及0009合約時，因0009合約部分係轉包予被告新上公司，因此相互約定：有關合約編號0003(同0005)部分應施作者僅包括「石材」及「搬運」( 該二項係由庚○○於其上打勾及圈圈 )，至合約編號0009(同0011)部分則包括：「黏著劑」、「按裝工資(含填縫劑工料)」、「清潔」。
⑶庚○○並曾手寫單價分析略以：「材料2800 9MM、按裝(含易膠泥)600、小搬運100、管理費000-0000元」，說明3700元之各項工作內容，其上亦載明按裝應包括易膠泥之提供，有該手寫傳真文件可憑(
原證十五號—二 )，可見被告新上公司於兩造合約、協議書簽約後仍表示按裝工作包括黏著劑之提供。
⑷雖證人庚○○辯稱該文稿係應原告副董丙○○書寫，並持以向被告華峰公司砍價，惟證人庚○○自承伊對石材「外行」，且證人庚○○只是將「原告邱董事長(註：應指原告副董丙○○)的意思寫的」(
均見本院94年1月21日言詞辯論筆錄)，則原告副董丙○○豈有請其建議單價是否合理之可能？可見其所述並非合理。再由該二份傳真(連同被證十二號)之金額與兩造正式承攬合約相比對，所差無幾，益證此等傳真均係在合約簽訂後始提出，被告新上公司辯稱不用提供黏著劑，其所述顯然違背兩造相互了解，並不可採。
(四)被告新上公司主張依被證一號協議書，其無法提供黏著劑義務云云，並非有理；
１、查該協議書第2 條略以：「為解決現階段發生之問題(Epoxy未硬化，乙方三家公司間工程界面及責任不清、協調配合不良等 )．．．」，可見當時時空背景係因三被告之互相推託施工責任( 註：被告新上公司於部分工項同時為被告華峰公司及王冠公司之下包商)
，嚴重影響施工進度，原告不得已出面協調，與合約編號0009(同0011)之轉讓無關。且該協議書簽訂時間係在合約編號S074協議書之前(即90年9月4日)，即在被告華峰公司移轉合約編號0009(同0011)之權利義務予被告新上公司之前，被告新上公司僅為被告華峰公司之下包商，兩造間縱使有對施工界面加以區別之協議，亦應基於被告華峰公司與被告新上公司間合意另行為之，而非得由原告代行契約義務，可證被證一號與合約編號0009(同0011)之轉讓並無關連。
２、退步言，容被證一號協議書有實質上效力，依後約優先前約之約定，S074協議書應優先於被證一號協議書：
查被告華峰公司就合約編號0009承攬範圍相關文件，係於88.11.29與原告簽訂編號0009工程合約，並於90年4 月12日由原告與被告新上公司簽訂被證一號協議書，希冀協助釐清被告華峰公司、新上公司施工介面，惟契約並未移轉。再於90年9月4日由原告與新上公司簽訂合約編號S074協議書，該合約前言第9 條：「華峰移轉前所應負之所有契約責任，華峰及新上均同意連帶負責」，即被告華峰公司將0009合約部分全部移轉予新上公司。可見合約編號S074協議書之簽訂時間較被證一號為晚，依後約優先前約原則，自應以S074協議書為據。再依被證一號原告用印處蕭子邦手寫處第一點：「第五項室內9M/M工程補貼800 萬元，另行訂定追加合約」，亦可證當時兩造並無以被證一號協議書為最終契約之意，而係以將來另行簽訂之合約(即S074)為準。再者，被告新上公司及被告華峰公司間於協議書內同意對華峰公司移轉前所有契約責任(
即合約編號0009部分)連帶負責(S074協議書第9條)，且黏著劑應屬合約編號0009承攬範圍，已如前述，並未將其等責任限定於被證一號協議書部分，益證原告主張黏著劑應屬被告新上公司承攬範圍，屬實不虛。(五)被告新上公司主張原告有膨脹黏著劑數量之嫌，並非事實：
１、查原告承攬本件工程後，即詢以本案監造建築師所推薦之數家廠商，該等廠商估價金額自5,000萬元至3,000萬元不等，有該等廠商之估價單可憑(原證二十號)，本件黏著劑係原告為降低成本苦心尋找所得最便宜之同等品，因建築師要求須滿佈致使用量增加，業經證人癸○○證述明確( 見本院93年7月5日言詞辯論筆錄第六頁)，又有業主文件可憑(原證十五－三)。
２、又黏著劑實際所用數量，亦經提供廠商璉紅公司負責人辛○○到庭證述在卷：「( 問：通常是否在下料時計算總量？ )答：在原告與業主合約中就有明定貨品的規格為五釐米，我們就進五釐米的貨品，依照貨品的厚度就可以計算數量」、「( 問：你們公司是否與原告以實作實算的方式計算數量？ )答：以建築師所提最後數量作為結算的參考」等語( 見本院93年11月17日言詞辯論筆錄)，並有發票在卷足按( 原證十五-四 )，被告均知悉此情，其事後爭執此節，亦非有理。
(六)末查，原告接獲建築師事務所工務通知書要求提送黏著劑材料審查，故原告於91年2 月間先後兩次通知被告新上公司、華峰公司提送之，此有工地工務通知書、雙喜公司工地備忘錄附卷可稽(原證二十六號)，而原證二十六號第二頁部分，係由原告工地人員持交被告新上公司承辦人員陳茂松及被告華峰公司現場負責人壬○簽收，有該二位簽字可憑，另原證二十六號第三頁部分，係由原告工務所郵寄至被告公司，並於發文管制登記表中註明，但當時寄送憑證留存於公司報稅，尋找憑證尚待時日，足見原告確有通知被告新上公司提供黏著劑，堪予認定。
七、 有關原告借款予被告新上公司22,799,344元部分：
(一)查被告新上公司向原告公司借貸前開款項，為兩造所不爭。
(二)依民法第334 條：「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷」，換言之，抵銷之順序係由抵銷人指定之。查被告新上公司因本件工程減作、未作等，致原告公司受有損害，原告於抵銷「借款」部分外，仍有損害，自得繼續抵銷之，至無可供抵銷之金額部分，均屬損害賠償，因此被告華峰公司及被告王冠公司仍應就無可供抵銷金額部分負連帶責任，附此敘明。
八、 有關原告扣減清潔勞安費部分；
(一)清潔費部分；
１、按兩造工程合約共同補充說明第11項已明定：「所有餘留廢棄物一律外運，載運之安全、衛生等費用均包含在本契約單價內．．．」，可見被告新上公司有將廢棄物外運之義務，非僅保持工地清潔而已，其未將廢棄物運離工地，仍屬違約【如有請提出合法廢棄物清除處理機構證明】。
２、且按建築廢棄物屬廢棄物清理法規定之事業廢棄物，依法需委託經主管機關核准之公民營廢棄物清除處理機構清除之，此為廢棄物清理法第28條所明定。查本工程所有廢棄物均係由原告委託訴外人陽光城市開發股份有限公司(下稱：陽光城市公司)辦理，有台北縣政府廢棄物處理許可證及該公司估驗請款單可憑( 原證十六號 )，可證被告新上公司確未依約進行建築廢棄物之清除工作，原告扣減此部分項目，自屬有據。至被告新上公司如認原告主張扣減無理由，請新上公司提出其自行委託處理系爭工程之建築廢棄物清除處理機構之證明，以實其說。
３、被告固辯稱其施作過程不會產生建築廢料，縱有亦屬可賣錢之廢料，無需原告清運部分，原告未舉證有清除被告產生之廢棄物，自不得扣減云云；
⑴查被告施作項目包括：石材、帷幕牆、金屬天花、天井採光罩等多樣材料，豈可能不會產生任何建築廢料，其所述顯然不合常情。
⑵且清運廢棄物為被告應負擔之義務，為兩造所不爭，依舉證責任分配，被告舉證其已完成此項工作，始得請領此部分款項，且其舉證並非困難( 如提出清運廠商許可證、發票等 )，被告遲不願舉證，似屬另有隱情。
４、另被告新上公司主張兩造合約第13條第2 項規定屬違約金規定，請求本院酌減云云，惟該條係因清潔費比例未於合約他處明定，特於此處明訂清潔費比例併為未施作時扣減約定，性質上仍屬未施作不得請求報酬者，並非違約金約定，否則即應約定扣減合約金額兩倍金額，被告新上公司前開主張，顯係誤解該條約定性質所致，顯不足採。
５、特檢附承辦廠商即陽光城市公司開立清除本件工程廢棄物發票為證(原證廿一號)。
(二)勞安工作部分；
１、依兩造工程合約第陸條第1 項規定：「乙方應就承攬部分依據勞工安全衛生法之規定，負勞工安全衛生法所定雇主之責任．．．」、勞工安全衛生法第14條規定：「雇主應依其事業之規模、性質，實施安全衛生管理；並應依中央主管機關之規定，設置勞工安全衛生組織、人員」，換言之，被告新上公司應設勞安人員配合本件工程，惟查被告新上公司並未於本件工程中提供任何勞安人力予原告，而係由原告之人員擔任本工程勞安人員二名，負責工程所有勞安業務，有原告向業主陳報之工區安全計畫書(原證十七號)，如被告新上公司有辦理此部分業務，亦請提出向業主陳報之勞安人員證明，以實其說。
２、有關勞工安全衛生部分，均係由原告每日配合安衛工程師及安衛管理員帶領十多名外勞，逐日、逐層巡視、設置或復原安全圍籬、警示帶等安衛工作，被告等確未執行。
３、至霖亞公司施作部分有無遭原告扣減勞安費用部分：此部分因原告認定屬被告新上公司應施作部分，故未扣除霖亞公司之勞安費，但其餘廠商均因未辦理勞安、清潔工作遭原告減帳，有佑明實業股份有限公司、天下工程股份有限公司遭原告減帳之估驗請款單可憑。
從而，原告主張應扣減被告新上公司此部分清潔勞安費用，即屬有據。
九、原告為此聲明：
(一)被告應連帶給付原告24,753,930元，及自93年6月5日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
(二)訴訟費用由被告連帶負擔。
(三)原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告新上公司則以：
一、被告新上公司對於原告主張合約工程款為296,478,047 元及被告新上公司已領到款項為221,618,898元(含原告所稱另筆借款1,000萬元)，此二部分金額不爭執，惟對於原告主張要扣減被告之款項109,613,086 元，其中多項理由認不合理，故本件兩造爭執重點在於原告主張扣減被告前開109,613,086元之款項是否合理。
二、茲就原告附表依序答辯如下：
(一)合約編號0005：
１、補強鋼構部分(原告原先請求金額409,000元)：
兩造合意原告扣款金額為409,000元÷2=204,500元。
２、窗台烤漆鋁板變更設計部分(原告原先請求金額由6,598,697元減縮為6,199,898元)：
⑴此部分工程，原告自認係因業主變更設計，致被告新上公司少支出材料及工資( 合約編號0005是材料、合約編號0011是工資 )，且原告並未預先告知被告新上公司說業主要變更設計，致工程數量減少，被告新上公司早已備好材料準備施工，被告新上公司同意扣減，但因被告新上公司確受有損失，故原告應支付被告新上公司此工項損失之利潤即百分之十之工程利潤。
⑵此部分被告新上公司抗辯原告仍應給付百分之十之工程利潤為所失利益，請求之法律依據為民法第226條、216條、267條、511條。
⑶此部分工程原來合約數量為11649 平方公尺，因變更設計追減之數量高達10214 平方公尺，約佔原工程數量百分之八十八，而原合約金額工料合計為10,099,683元，被告新上公司被扣減金額高達8,855,538元，換言之按近1,110萬元之工程，被告新上公司只能拿到124 萬元許。被告新上公司當初承攬本件工程時，並非每個項目均賺錢，而是有些項目賺錢，有些項目是虧本，被告新上公司是拿賺錢項目去彌補虧損項目後仍有盈餘，才敢承接本件工程。此一項目是被告新上公司賺錢項目，一次被扣掉885 萬多元，且是因非可歸責於被告新上公司因素，參照上開條文規定，被告新上公司自得向原告請求未施作部分即被告新上公司被扣減之金額8,855,538 元若施作完成可預期之工程利潤百分之十。
３、結構玻璃破損更換部分(302,400元)：同意扣款。
(二)合約編號0005-1 五金門鎖部分(1,371,163元)：同意扣款。
(三)合約編號0011窗台烤漆鋁板變更設計部分(金額由2,826,460元減為2,655,640元)：
被告新上公司同意扣款，但原告應給付被告新上公司所失利益，即工程款百分之十，答辯理由同上開三(一)所述。(四)合約編號0040部分：
１、有關1F圓柱及2-5F挑空弧型乾式石材部分( 原告主張減帳2,695,124元─被告新上公司已製圖完畢)：
⑴按損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或已定之計劃設備或其他特別情事，可以預期之利益，視為所失利益。當事人之一方，因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付，但因免給付義務所得之利益，或應得之利益，均應由其所得之對待給付中扣除之。再工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。民法第211條、第267條、第511 條分別定有明文。按此部分工程被告新上公司已製圖完畢，是原告突然通知被告新上公司不用施作，並非被告新上公司不願施作，違約者為原告，參照兩造所立合約及上開法文規定，至少原告應給付被告新上公司製圖費用，為該部分工程款百分之十；及該工項工程利潤，為減帳金額百分之十。
⑵就被告新上公司主張原告應給付製圖費部分( 例如合約編號0040一至四項及S164一至二項 )，原告係抗辯：退步言之，縱被告新上公司有製圖至多僅能請領合約單價百分之零點四四或百分之零點一之製圖費用云云，實不合情理。按原告是將被告新上公司所繪之設計圖轉呈台北縣政府審核，原告僅是轉手而已，並未繪製任何圖面，原告既未支出任何費用，當然其向台北縣政府報單價分析時，就圖面部分可以列低價，但就被告新上公司言，是投入高價才繪得此一設計圖，二者支出之成本不同，自不得相提並論，且單價分析是原告片面向台北縣政府所呈報，就台北縣政府言，只管超出底標後總價最低者即為得標者，不去管單價分析之內容是否精準，故原告主張以台北縣政府所核定之設計圖金額比例，來計算應支付被告新上公司之製圖費比例，容有未洽。此外，原告主張被告新上公司未繪圖，原告請他人代為繪圖(被告新上公司否認)，故要扣減被告新上公司高額製圖費；反之，對於被告新上公司所要求之製圖費(例如工程取消不作了)，原告則主張不給付或以極低額給付。茲以原告於本事件所提出之事証即附S074其中合約金額1,505,434 元部分說明如下：此部分原告主張因被告新上公司未繪圖( 被告新上公司否認，原告是援用被告新上公司之設計圖 )，故要扣減合約金額百分之五點四之製圖費，計算方式如下：依原告之計價方式，每平方米繪圖之單價為10.89x5=54元，54÷998(每平方米工
資之總價 )=0.054。按被告新上公司早已繪圖，原告不過將被告新上公司所繪之設計圖轉台北縣政府審查，已如前述，原告在此部分所謂繪圖，應係原告事後將被告新上公司所繪之設計圖分割出其中一部分，交付他人施作，結論原告仍是援用被告新上公司之設計圖，不能說是原告另外繪圖，原告既是援用被告新上公司所繪設計圖，如何能說原告自行繪圖？但就連此種部分，原告仍主張扣減被告新上公司合約金額百分之五點四之工程款；反之，當被告新上公司主張要求製圖費用時，原告竟拒絕給付或僅願給付合約金額百分之零點零四或百分之零點一之製圖費，未免離譜。
⑶証人癸○○於93年7月5日開庭時証稱：有收到被告公司提出屬於合約0040中第1、2、4項及S074第2項及S164第1 項設計圖。癸○○同時證稱：原告有提出新上公司的設計圖交給羅興華建築師事務所審查，因原告所提出之圖有小包的章，事務所有審查小包的施工圖．．．變更設計後會要求原告重新繪圖，所審核之施工圖有尺寸圖及大樣圖，看過新上的施工圖是以上二種都有等語。另證人張文祥於93年7月9日開庭時證稱：係受僱於羅興華建築師事務所．．．不可以只照建築師之設計圖施工，一定要有施工圖才可以施工．．．施工圖不另計製圖費是因施工圖就在營造廠商之成本範圍內。參照二位証人之証詞可証，光憑建築師之設計圖無法施工，一定要有施工圖才可能施工，業主認製作施工圖是原告之成本，故未另編列製圖費給原告，惟原告並未支付製圖費，而是將製圖費轉嫁給被告，由被告新上司製作施工圖交予原告轉呈業主，此由前開證人廖澤彰證稱施工圖上蓋有小包章可証，再上開施工圖不論尺寸圖或大樣圖業主均已收到，足證被告已支付成本去製圖，原告有義務支付費用。至於為何施工圖未通過審查，大都是因業主變更設計所致，此由前開施工圖許多工項原告都承認有變更設計可證(詳原告結算總表中減帳款項內容敘述)，按此係不可歸責於被告新上公司因素，原告自應支付製圖費用。
⑷被告新上公司製作施工圖是就整個工項全部製作，所花製圖成本是整個工項，所以被告抵銷抗辯是以整個工項金額為計算基礎。而經業主變更設計，被刪減之工程數量部分，被告是主張若未被刪減工程數量可得之工程利潤，是以被刪減之工程數量為計算基礎，二者是不同之請求基礎，被告並未重複計算，附此敘明。
⑸再者，原告主張依兩造合約第6條付款辦法第3項規定，因變更設計減少工程數量，原告有逕行減帳權利。被告新上公司抗辯兩造此部分約定係使被告拋棄權利，對於被告有重大不利益，依民法第247 條之1規定，該部分約定無效。
２、Ｗ16烤漆鋁板牆部分(1,323,756元－被告已製圖完畢)：
按工作進行中因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵，或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作，或依約履行。承攬人不於前項期間內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔，此為民法第497 條定有明文。此部分工程被告新上公司極願承作，否則何需製作工程設計圖，反是原告未通知被告新上公司即將工程發包他人承作，故是原告違約，非被告新上公司違約。退步言之，縱如原告所主張是被告新上公司不願施作，參照上開法文規定，原告不僅須通知被告新上公司履行，而且要定相當期限催告被告新上公司履行，在被告新上公司仍不履行情況下，原告方得使第三人代為履行。原告主張被告新上公司違約，故其方請他人代為履行，應提出定期催告被告新上公司履行之証明，方符法律規定，本件原告未能舉証以實其說，故其主張扣除被告新上公司此部份之工程款自屬無據。況此部分工程被告新上公司亦已製圖完畢，原告應給付被告新上公司製圖費用，為該部分工程款百分之十；及該部分工程利潤，為減帳金額百分之十。被告其餘答辯理由同上述三 (四)１部分。
３、天井採光罩部分(312,375元－被告已製圖完畢)：
此部分被告新上公司已製圖完畢，原告應給付被告新上公司製圖費用，為該部分工程款百分之十；及該部分工程利潤，為減帳金額百分之十，而答辯理由同上述三(四)１。
４、電梯入口不鏽鋼框部分(3,114,396元－被告新上公司已製圖完畢)：
此部分被告新上公司已製圖完畢，原告應給付被告新上公司製圖費用，為該部分工程款百分之十；及該部分工程利潤，為減帳金額百分之十，而答辯理由同上述三(四)１。
５、金屬天花板部分( 扣款金額由7,041,567元減縮為5,567,600元)：
原告減縮工程數量，應給付被告新上公司所失利益為減帳金額百分之十，理由如上。
(五)合約編號0057-5部分：
１、樑柱乾掛石材之組裝、鑽孔、矽膠施作部分(1,680,406元)：
被告新上公司同意扣款，但原告應給付被告新上公司所失利益即該工項工程款百分之十。
２、樑柱乾掛石材1F以下底部收邊未施作部分(466,620元)：
被告新上公司同意扣款。
(六)合約編號SO74部分：
１、牆面9mm石材工資部分(16,518,896元 )：被告新上公司同意扣款。
２、牆面9mm石材之石材繪圖、施工放樣( 1,505,434 元-被告新上公司已製圖)、搬運(1,655,977元-被告新上公司已製圖)部分：
⑴1,505,434 元部分：此部分工程被告新上公司已製圖【原告於準備書狀(一)第十頁第六行亦自認被告新上公司就此部分被告新上公司曾製圖】曾呈原告送建築師審核，經建築師略為修改後，原告竟未將設計圖送還被告新上公司，反而自行施工，此部分既是原告違約，原告自不得主張被告新上公司未施作，要扣款。退步言之，縱要扣款，原告亦應給付被告新上公司製圖費用為此項金額百分之十，及所失利益為減帳金額百分之十。
⑵1,655,977元部分：原告於93年6月18日開庭時已將此部分扣款定義為小搬運範圍，原告係主張被告新上公司有承攬小搬運，承攬內容是應將石材搬運到各樓層云云。然按被告新上公司承攬之範圍並不包括將石材由工地一樓搬運至各樓層，而是於石材搬上各樓層之後，將石材搬到指定施作之範圍【被告新上公司於答辯(三)狀第十七頁抗辯有搬運即指石材上各樓層後之搬運】，此部分工項因有爭議，故前於90年4 月12日，被告新上公司與原告公司曾就此達成協定，此參被告提出被證１協議書甚明，在該協定書第一項(五)、(2) 中明確記載：華峰公司負責搬運至各樓層，第二頁於華峰公司項下亦載明3 、成品貨運至工地並分送各樓層定位。由於該次協定被告華峰公司並未參與，僅係原告與被告新上公司為協定，故原告所主張之小搬運是否被告華峰公司應施作，亦或原告根本未發包，被告新上公司不確知(據被告新上公司判斷應是原告未發包)，但由上開被證１之協定，至少證明被告新上公司並未承攬此搬運工項，原告主張扣款即屬無據，應予駁回。
３、W14牆面部分(11,835,936元-被告已製圖)：
被告同意扣款，但因此部分被告新上公司已製圖完畢，原告應給付製圖費為此部分工程金額百分之十。
４、9mm石材黏著劑部分：( 原告請求扣款金額由12,915,788 元減縮為12,820,480元)：
此部分答辯較為複雜，另以專項答辯於後。
(七)合約編號S164部分：
１、C2A、C2B、C2C部分(原告請求減帳2,686,113元-被告新上公司已製圖完畢)：
此部分原告已自承是業主變更設計故未施作，但原告並未事前通知被告新上公司說業主要變更設計，致被告已製圖完畢，此部工程是原告違約，原告應給付被告新上公司製圖費用，為該部分工程款百分之十，及被告新上公司所失利益為減帳金額百分之十。
２、4、5F 牆面沖孔鋁板吸音響牆部分( 422,400元-被告已製圖完畢)：
此部分並非被告新上公司不施作，被告新上公司早已製圖完畢，是原告違約，原告應給付被告新上公司製圖費，為該部分工程款百分之十，及被告新上公司所失利益為減帳金額百分之十。
(八)外勞費用部分(8,158,708元)：被告新上公司同意扣款。
(九)被告新上借款部分(12,799,344元)：同意扣款。
１、被告新上公司本勿庸向原告借款，此12,799,344元，實係工程款，被告新上公司於工程分段完工得請求工程款而向原告請款時，原告拒付，反告知被告新上公司稱：被告新上公司若要依正常之付款程式請款，手續繁複，不如由被告新上公司以預借工程款方式向原告請款，則可較快取得此部分工程款，且同時要求被告新上公司開出六張合計為上開工程款之同額支票方願支付工程款，並向被告新上公司收取利息。被告新上公司為順利取得工程款，不得已乃依原告要求開立六張支票，方順利取得此部分之工程款，雖此部分款項被告新上公司本來勿庸借貸，係原告應給付，但被告新上公司事實上亦已領得上開金額之工程款，故亦同意原告扣減。
２、原告起訴時主張此12,790,000多元係借款，並提出被告新上公司出具之借據為憑，待訴訟進行到相當程度，案情發展與起訴時不同，出乎原告當初之預料，原告為將被告華峰公司、王冠公司扣上連帶責任，乃翻異前詞，主張上開款項非借款，變成工程款，果係如此，試問原告對當初提出之借據作何解釋？況若依原告主張被告新上公司是借錢來作工程，性質上也是借款，又如何變成工程款？原告復主張抵銷之順序是由抵銷人即原告指定，意即先要把借款抵掉，剩下工程款部分，被告華峰公司及王冠公司就要負連帶責任云云，更屬無稽。遍查民法債編有關抵銷部分之規定，並無法條或任何實務或學者見解，認抵銷之順序係由抵銷權人指定之。反而是債編有關債之消滅中民法第321 條規定，清償之抵充是由債務人指定：對一人負擔數宗債務，而其給付種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。該法條之立法意旨，是在保護債務人，當有好幾宗債務要清償時，是由債務人來決定先還那宗債務，例如消費者向銀行借好幾筆款，於清償時可考慮先償還利率較高者即屬之，本件被告新上公司主張，退步言之，縱有債務要清償，抵充順序亦應先抵充工程款，之後才是借款。
(十)勞安、清潔費部分(5,315,920元)：
１、有關工地廢料清理部分：
⑴前開編號0005及0011號合約附則(十三)２均記載：本工程施工期間所形成之建築廢料應由乙方( 即被告新上公司)自行清理、運除。如未完成，甲方(即原告 )可自行僱用清潔工人清潔之；唯該項整理費用概由乙方負責，甲方得自行自乙方餘款中扣除(
該筆清潔費為總工程款之1.5% )。觀合約文義，是指被告新上公司若違約未將工地建築廢料清除完畢，原告得扣款之金額為前開比例。故此條項顯然是兩造就被告新上公司違約時，違約金之支付所為之約定。
⑵此部分既是違約金之約定，故原告要行使此項扣款權利之前提，首須証明被告新上公司違約，即被告新上公司未將工地廢料清除完畢。按被告新上公司所在之工地建築廢料均已派員清除完畢(理由詳後)，原告主張扣減實屬無據。
⑶依合約文義，被告新上公司負責清理的是工地之建築廢料，此建築廢料與一般垃圾如塑膠袋、紙張、瓶罐等不同，原告主張要扣款，次須証明僱工清除者為工地之建築廢料，而非一般垃圾。
⑷被告新上公司承攬本件工程聘有泰勞，是以原告名義聘僱，但由被告新上公司給付聘僱費用，此由原告主張已扣減及將扣減之調用外勞費用分別為 779萬多元及36萬多元，合計為815萬多元，可証此815萬多元之泰勞費用確由被告新上公司支付，否則原告怎會由被告新上公司應得之工程款中扣減。泰勞工作項目之一即是清除工地少數之建築廢料，而被告新上公司確已指示泰勞清除完畢工地之建築廢料，原告主張被告新上公司未清除工地之建築廢料，是由其僱工清除，無法舉証以實其說，自不足採。⑸再者，原告要扣款，除須証明被告新上公司違約外，尚須証明其因被告新上公司違約因而受有損害。故原告應提出其因清除工地之建築廢料，而支出之費用明細及付款憑證以實其說。茲因原告之下包有二十多家，原告尚需証明其所提出之付款憑証是用以支付清除被告新上公司之建築廢料方符合約本旨。原告對於前開任一項目均未能舉証以實其說，觀其提出之附件十九僅為契約條款，本項扣款及下項勞安費之扣款合計高達531 萬元許，原告迄未檢附任何証據以實其說，顯有巧立名目，拒付款項之嫌。
⑹按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。被告新上公司主張原告並未清除被告新上公司工地之建築廢料，已如前述，退步言之，縱如原告所主張，其有僱工清除工地之建築廢料。惟按前開合約所載，此項扣款屬違約罰性質，倘原告僅支出極少金額之建築廢料清潔費竟要扣除被告高達319 萬元許之清潔費，實屬過苛，請本院酌減之。
⑺按工程剩餘之物品若可作為資源利用者即不屬於廢棄物範圍(詳被證十三)，緣被告新上公司之施工過程是將施工物品先行在自己工廠加工為成品後，再載至台北縣政府之工地組裝，是工地現場幾乎少有建築廢棄物，若說有少數廢棄物即屬廢鋁料，該等廢鋁料還可以賣錢，被告新上公司即曾因失竊廢鋁料報警，被告新上公司於工地現場之建築廢料既可以賣錢，自不可能置放不處理，可證被告新上公司已將全部廢料清理乾淨，原告自不得主張扣款。再者，原告主張扣款之前提，應先證明被告新上公司之工地有建築廢料未清除，原告迄今未能舉証以實其說，主張自無足取。原告雖提出所謂陽光城市公司估驗請款單，用以證明曾清除建築廢料，然該估驗請款單並非統一發票，且其上未蓋有任何印文，實無從証明陽光城市公司曾向原告請款。退步言之，縱陽光城市公司曾向原告請款，至多亦僅能證明原告有委請該公司清除廢棄物，且清除的是整個工地之廢棄物( 原告承攬工程有二十多億，施工範圍廣大，除了發包部分外，還有自行點工施作部分，皆有可能產生廢料 )，但無法進一步証明該公司曾清除被告新上公司在工地之建築廢棄物。而被告新上公司之建築廢棄物僅有廢鋁料( 一般垃圾如塑膠袋及其他瓶瓶罐罐等不包括在內 )，是可出售，且亦已出售，縱有極少數廢棄物亦已指示外勞清除完畢，此外並無其餘建築廢棄物需外運，故原告主張被告新上公司未依兩造工程合約共同補充說明第十一項規定，將建築廢棄物外運云云，即屬無據。此外，由原告拒絕提出付款憑証，可證其主張已僱工清除被告新上公司工地建築廢料一事，係無法舉證以實其說。
２、勞工安全衛生費部分：
⑴兩造所訂立合約(十三)附則：３部分係記載：本工程施工期間，乙方(即被告新上公司)承攬總工程費中已包括本工程之勞工安全衛生費1%。按勞安費均由被告新上公司自付，被告新上公司並未違約未支付勞安費，原告主張扣減工程款百分之一即屬無據。況勞工安全衛生費用之支付與建築廢料是否清除何涉？原告主張被告未辦理勞安清潔工作( 應係清除工地建築廢料 )，因而要扣減款項，實屬無據。⑵再依兩造合約一般條款項下(陸)勞工安全衛生：１、約定：「乙方應就承攬部份依據勞工安全衛生法之規定，負勞工安全衛生法所定義僱主之責任，辦理其派駐本工程所有勞工之勞工保險及參加有關之體檢及安全衛生講習，並接時接受事業單位之指導。」乙節，由該約定可證被告新上公司依約負勞工安全衛生法責任，係指：辦理派駐本工程所有勞工之勞工保險及辦理有關之體檢及安全衛生講習，並接受事業單位之指導。該等事項，被告新上公司均已照辦。由該約定實看不出被告新上公司有義務提供勞安人員予原告。原告主張扣款理由，無非是原告設有二名員工負責整個工地之所有勞安業務。然查原告為了應付法令規定或應業主要求，由自己人員(亦非專設之勞安人員)二人負責整個工地( 含二十多家下包 )之勞安業務，此與被告新上公司何涉？且若如原告主張，每個下包都要提供勞安人力予原告，若每個下包派一個勞安人員，則整個工地二十多家下包至少有二十多個勞安人員，有否必要？再者，下包苟派遣勞安人員予原告，原告之二名人員是否即可免派？答案應是否定。既然原告依法令規定，必需設立勞安人員統籌整個工地之勞安事項，被告新上公司依約只要把自己勞安事項辦好即何，並無義務另外提供任何勞安人力予原告，則原告憑何因支付自己二名員工薪資，即要扣被告新上公司款項？末按，原告主張扣減被告勞安費用高達2,126,368 元，其於另案起訴本件被告華峰公司及王冠公司損害賠償事件，亦於該二案分別主張被告華峰公司140多萬元及被告王冠公司320多萬元之勞安費用，此近六、七百萬元之扣款，理由竟是為了被告等未另提供勞安人力予原告，參照上開說明，依約被告並無此等義務，原告主張之無理，可見一斑。
三、專就9mm石材黏著劑部分(原告請求扣款金額由12,915,788元減縮為12,820,480元)答辯如下：
(一)兩造當初簽約時，係將相同內容之工程分成工資與材料二個契約來簽約，此為原告所自認，原告雖提出0011工資合約所附 10300施工規範，主張該施工規範中三、材料、６有記載：室內石材黏著劑材料規範，因而主張此黏著劑係屬工資，而非材料，並進一步主張被告新上公司繼華峰公司之後承攬此部分工程之施工，即應繼受華峰公司前開工資部分合約義務( 被告新上公司未承攬材料，此為原告所自認 )，換言之，原告是主張，被告新上公司雖為施工者，但負有提供材料即黏著劑之義務云云。原告主張顯無理由，被告新上公司答辯如下：
１、兩造所立之合約，不但工資部份之0011號合約附有原告所提出之10300號施工規範，同時材料部分之 0005號合約亦附有10300 號施工規範，亦即二份合約所附之施工規範完全相同。為何如此，因同樣一件工程，只有一份施工規範，並無二種施工規範。詎原告竟斷章取義，主張0011號工資合約附有施工規範，乃認系爭黏著劑是屬工資合約，應由被告新上公司負責提供，惟按0005號材料合約亦同樣附有相同之施工規範，難道說同一件工程，材料合約及工資合約之承攬人，均需提供黏著劑來施工，試問，此份工程需要工資及材料之承攬人重複提供黏著劑來施工嗎？答案顯然不是。
２、於茲要探究者為：黏著劑究竟是材料還是工資？答案當然是材料，不會是工資。最強之証明係：前開10300 號施工規範已將系爭黏著劑明載於該規範第三項之材料項下，足証系爭黏著劑是屬材料非工資。
３、次按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解(最高法院17年上字第1118號判例參照)。兩造所立合約既已明確載明黏著劑係材料非工資，參照上開判例意旨，原告自不得反捨契約文字而更為曲解。
４、原告之前已自承系爭黏著劑是屬材料非屬工資，此有原告之總經理蕭子邦及經理己○○與被告之負責人黃裕仁於90年4月12日兩造簽署之協定書可佐(詳被告答辯狀所附被証一協定書一件 )。在該協定書第二頁施工界面分項說明書第三欄明確記載：屬被告華峰公司者均為材料部分，其中即有系爭黏著劑，而屬被告新上公司者皆是工程施工部分即工資部分。由此亦可佐証，原告明知系爭黏著劑是屬材料，並非工資。衡情，原告之前已自認系爭黏著劑是材料，不在被告新上公司所承攬範圍之工資範圍內，兩造並簽立有協定書為憑，詎原告竟於與被告新上公司立下書面協定後，翻異前詞，向被告新上公司主張此為被告新上公司承攬工程，主張扣減工程款高達1,291 萬多元，由此可見原告主張之不實。至於系爭黏著劑是否應由華峰公司提供，亦或原告根本未發包，被告新上公司不確知，只是斗膽判斷黏著劑應是原告未發包(理由詳後)，於以協定書訛使被告新上公司施工後，再翻臉扣減新上公司款項。
５、此外，原告就此部分之扣款金額高達1,291 萬多元許，而原告提出據以主張之0011號工程合約有關華峰公司部分，金額為8,637 萬元許，則此部分扣款金額依比例，高達合約總金額約七分之一，衡情，占合約總金額如此龐大比例之工程項目，焉有可能不明確記載在合約中？此亦足証原告主張不實。
６、原告將黏著劑列在工資項下，主張此係工程慣例，而主張扣款，並未舉証以實其說，被告新上公司否認此為工程慣例。退步言之，縱如原告所主張係工程慣例，惟參照上開判例意旨，契約既已明示當事人真意，當以契約之適用優於所謂工程慣例，換言之，所謂之工程慣例是在契約不明確下方有適用餘地，若契約已記載明確，則無所謂工程慣例之適用，亦即工程慣例不能取代契約之文義。
７、此外，觀原告於此部分提出之証據附件十四，第一頁買賣合約石材黏著劑其上承包廠商為璉紅實業有限公司( 下稱：璉紅公司，資料僅此一頁，之後未附該合約內容 )，璉紅公司至多僅能証明原告有購入黏著劑，但無法進一步證明所出售之黏著劑即是用於系爭工項，因此種黏著劑之使用範圍不僅本工項，原告亦能用於其他工項，故縱原告提出與璉紅公司所簽之前開買賣合約第一頁，除了不能証明此部分工項係被告新上公司承攬範圍，亦無法進一步證明原告所購入之黏著劑是悉數使用於本工項。
８、雖原告於前開附件十四第二、三頁有提出三家被告與原告所立協定書一件，惟該協定書開宗明義即書明：本帷幕牆工程合約書( 即前開所稱兩造所立之0011號工資合約 )內第一大項原由華峰公司承攬部分，經雙方四家公司協定後，合約之權利義務全部轉由被告新上公司承攬。極明顯的，被告新上公司由華峰公司轉接過來有關此部分之工程並未轉受材料，而是承接工資部分，此亦為原告所自認。該一協定書係就兩造有關工資部分為協定，自不包括黏著劑在內甚明。
９、原告復主張依其與業主之單價分析，黏著劑應屬於工資範圍云云，惟按原告所提原証八或原証九之資料均係原告自行製作，此種原告片面製作之資料自不足採。至於原証十之單價分析表，其上雖載有台北縣政府字樣，但係原告於低價搶標台北縣政府工程之際，呈台北縣政府之資料，就台北縣政府言，只要是超出底價出價最低者即得標，不會進一步去管單價分析內容是否精確，觀原告所提出之單價分析，根本是估價錯誤，若照原告之估價工資僅450 元根本作不起來。原告有可能係於低價搶標時，錯估價格，即高估材料價格，而低估工資價格。本件亦有可能是原告於承攬台北縣政府工程時，原告本就預期工資項本是其虧本項目，打算拿其他賺錢項目來彌補此工資項目之虧損，此種截長補短情形，係工程界在承攬工程時之普遍現象。本件原告承攬高達28億元許之大型工程，若未妥為規劃，極易造成單價分析失準及工程界面不清未發包工程項目情形。例如在合約編號S164其中金額為422,400 元吸音牆部分，係原告向台北縣政府承攬之價格，有台北縣政府核可之單價分析一件可佐( 詳被證十一 )，原告亦以同一價格發包予被告新上公司承攬，但原告事後另覓訴外人翔鴻企業社施作之金額為1,420,800元(詳原告所提出之附件十六 )，幾乎為原告發包予被告新上公司價格之三倍，原告既有可能在吸音牆部分單價分析錯誤，自有可能在本項目單價分析亦同犯錯誤，從而原告以自製之單價分析為據，主張黏著劑是屬工資範圍且已發包予被告新上公司，顯屬無據。
１０、此外，原告與下包簽約若是連工帶料必定於合約中詳載工程內容是連工帶料，例如原告與三家被告於90年9月4日所簽立之另份工程合約(詳被證二)，合約條款第四條及第五條均詳載被告新上公司承攬範圍是( 含工料 )，亦即被告新上公司除提供工資外還要提供材料。再如原告與被告新上公司於90年10月17日所簽立之追加合約(詳原告所提出之附件十)，在該追加合約第六條第二項明載：單價含固定片與石材組裝工資(
含epoxy工料 )．．。epoxy為何？即黏著劑。此追加合約明載被告新上公司承攬之工資範圍是應含黏著劑。由上開二合約之簽定於契約文字明白表示該二契約之工資範圍是含材料在內，可證原告與下包簽約時，若工資範圍是連工帶料，均會明白於契約中以文字表示，斷不可能如原告於此部分工項所主張，此部分工程是連工帶料，但契約文字未表明云云。原告主張不可採，已臻明確，足證被告新上公司承攬此部分工項，是不含提供黏著劑此種材料甚明。
１１、按本件工程之單價分析表是照市場的行情，在編制之前承辦人員會先向施作此工項之專業廠商先詢價，通常是向三家廠商詢價，剔掉不合理的報價，主要來說會看工程的總預算來編列。本來工程是編列39億元的工程預算，後來原告以28億多元得標，承辦人員就以原先編列的單價分析表乘上原告得標金額與原先編列的比例之後來製作原證七之單價分析表及原證証十 (即W5、W6、W9之單價分析表 )。此外，此工項黏著劑為材料，是與按裝工資分開來編列預算。並原證十需用之黏著劑價格為4,091,904元(148元x 27648平方公尺=4,091,904元 )，此為黏著劑需支付之全部費用。上情業經証人即羅興華建築師事務所設計組承辦人員張文祥供証在卷(詳本院93年7月19日證人張文祥筆錄)。可證本件工程，原告是低價搶標，惟建築師於編列單價分析時，仍然有顧及到原告承攬價格後才算出上開W5、W6、W9之單價分析表，在此單價分析表中，業主之編列本來就認定黏著劑是材料，故編列預算時是與工資分開來編列，此再再足證被告新上公司僅承攬原告工資的部分，根本未承攬黏著劑此材料部分，原告未發包黏著劑已臻明確。在施工之前原告是向被告新上公司保證黏著劑非被告新上公司承攬範圍，為取信被告新上公司並於90年4 月12日與被告新上公司簽立被證一之協定書，以獲取被告新上公司信任，待被告新上公司施工完畢，即翻臉不認帳，主張被告新上公司有提供黏著劑施工義務，今由證人張文祥之証詞，可證原告主張全然不實。且退步言之，縱被告新上公司有提供黏著劑義務，原告扣款之價格亦僅是4,091,904 元，且此價格是編列預算人員已顧及到原告低價搶標價，詎原告竟然將價格灌水到1,291 萬多元，誠屬離譜。再原告雖補正璉紅公司之發票，但原告有許多工地在進行工程，璉紅公司至多僅能證明原告有購買黏著劑之事實，無法進一步證明原告所購買之黏著劑是用在本件工程，是縱有轋紅公司之發票，亦無從證明上開工項需用之黏著劑價格需1,291 萬多元。雖證人癸○○證稱9mm 石材黏著劑施工時要佈滿，溢出部分要擦掉，惟證人張文祥亦同證，本件工項全部完工所需之黏著劑價格為148×27648即409 萬多元
，可證全部完工所需之黏著劑價格即為409 萬元許，原告片斷擷取証人癸○○之証詞，強辯施工方法因需佈滿，故需大量購買黏著劑云云，自無足取。前開黏著劑既有灌水之嫌，退萬步言，縱如原告所主張此黏著劑應由被告新上公司提供(被告新上公司否認之)，但原告亦僅能扣減4,091,904元，不得主張扣減1,291萬多元。
(二)有關於原証15-1單價分析及原証15-2手稿部分：
１、原證15-1單價分析及原證15-2手稿並非分二次提出，完成時間是在原告將工程發包予被告華峰公司前( 工程發包日期為88年11月29日 )，彼時原告副董事長邱宏章曾找被告新上公司總經理庚○○先生商討，此由原証15-2完全不像一般契約，明顯是討論過程中所留手稿即明，原告將討論過程之手稿之商討時間，延後近三年，主張是被告新上公司總經理庚○○在91年11月13日傳真予原告，藉以混淆案情，誠屬不當。( 至於庚○○先生事後有否應原告之託而傳真，因時間已久，徐先生已不復記憶)。
２、原告提出之原證15-1及15-2均經變造，其詳如下：
原告提出之原証15-1其上2550、2761、3024、2142等均非庚○○筆跡。此外，在2761旁之2740字樣已被刪除，此2740為庚○○筆跡。茲將原告提出之原證15-1比對被告所提出之被證十二之原稿影本(詳被證十二)，被證十二其上2740、2400未被刪除，且未有2550、2761等數字，衡諸經驗法則，被刪除之數字例如2400、2740等，被告縱有再大能耐亦無法將之回復原狀至未被刪除前字樣後，再提出以為證據，故由被告提出之被證十二其上2400、2740等數字均是未被刪除前字樣，足證原告提出之原証15-1是經變造。
３、原告提出之原證15-2左下角材料2800、按裝( 含易膠泥)600及3700等均係討論過程中，原告希望發包之價格，在該手稿之右下角同時有黏貼、4279等字樣，均被用筆刪除，而在討論過程中庚○○是陳述光是黏貼就需600元，所以原告希望按裝(含易膠泥)600元根本不可能作得出來，故原告想用3700元連工帶料絕對作不出來，故庚○○建議要4279元才有可能作出來。此外，於討論當時，黏貼、4279等字樣就庚○○記憶所及，其並未將之刪除，不知為何原告提出原証15-2竟已被刪除。此外，此份手稿上亦有多處字跡並非徐富田筆跡，但因與爭點無涉，不贅述。
４、原告係主張在89年6 月14日庚○○傳真原証15-1單價分析表予原告( 詳原告準備書狀六，原告嗣後復更正傳真過程及對像 )，復於91年11月13日再度傳真原証15-2手稿予原告云云，原告之目的無非是要以原証15-1及15-2來證明就工程合約部分，原告在發包時是含黏著劑；被告則抗辯工程合約未含黏著劑，此有兩造簽立之被證一協定書可証( 該協定書係真正為兩造所不爭執）。故此部分之爭點為：
⑴就時間言，原証15-1單價分析及原証15-2手稿書立時間在被証一協定書之前或之後。
⑵原証15-1單價分析或原証15-2手稿是否可以取代被証一之書面契約。
５、茲就上開爭點說明如下：
⑴有關前開４⑴部分：
Ａ、原証15-1單價分析表時間是在被証一之前。
Ｂ、至於原告主張原證15-2手稿之時間是在被証一之後云云，係屬不實，理由如下：
(ａ)証人庚○○及証人戊○○一致証稱原証15(ｂ)原証15-2手稿書立時間係在本件買賣合約(ｃ)承前所述，原證15-1單價分析表及原證15⑵有關前開４⑵部分：
Ａ、解釋契約原則是後約優於前約，依原告主張原證15-1單價分析表時間既在被證一協定書之前，自無法取代被證１之協定書。
Ｂ、參照上開說明，原證15-2手稿時間亦在被證一之前，依後約優於前約原則，兩造有關工程合約之約定自應以被証一協定書之約定為準。
Ｃ、結論：原證15-1單價分析表及原證15-2手稿，均係兩造簽立工程合約及買賣合約前之討論資料，均非契約，而被證一是原告與新上公司就新上公司是否應提供就黏著劑所為之書面協定，原證15-1及15-2自無法取代被證一之協定書甚明，退萬步言之，縱認原證15-2之手稿為契約，惟依後約優於前約原則，被証一協定之時間既在原證15-2之後，自應以被證１之協定書為準，故原證15-2亦無法取代被證1之協定書。
６、本件約定0005買賣合約及0011工程合約詳情：
⑴證人戊○○證稱：( 問：當初是何人找你與新上公司、王冠公司向原告公司承攬？ )答：我本來就認識雙喜公司的邱董事長．．．．後來邱董事接到台北縣政府的工程就來找我，要我與他在石材上配合．．．。( 問：與原告公司上開工程所訂的兩份工程約中的單價所包含的施工項目及須提供的材料為何？ )答：我負責交料的部分，所謂交料是依雙喜提供的施工圖面，我來裁減石材按圖加工，送到工地．．．施工部分也要由庚○○作，但是他的履約能力無法提出銀行保證書作保，所以原告的邱董事長就要求借用我的名義訂約，但實際上是庚○○他們在作。( 問：0009合約雖是華峰公司名義訂約，但是庚○○他們在負責施作？)答：是。(問：作石材的時間有多久？)答：已作三十多年。(問：作本件工程之前是否有負責石材安裝？)答：沒有。(
問：0009合約之後，有與原告訂立S074的合約將契約轉讓給新上公司承作之前，是否領到二千多萬元？ )答：有領到工程款快二千萬元，但是代收代付，我有開發票給雙喜再把錢交給庚○○等語。而證人庚○○證稱：( 問：是否看過這三家公司與原告訂立的合約書？ )答：有．．．華峰公司是雙喜自己找來的廠商。我知道雙喜公司就這個工程是低價搶標。(問：原証15-2為何會有黏貼的部分？)答：我是照邱董事長的意思寫的，他告訴我得標的金額是三千八百多元，我跟他說以這個金額發包不可行．．．我寫黏貼的意思，是邱董事在問我說易膠泥做何用，我才會在旁邊寫黏貼石材用，他有跟我說他希望以三千七百多元的價格發包，他才不會虧本．．．而我會在資料上寫安裝含易膠泥是丙○○跟我說他的預算是如何，這些文字是我照丙○○的意思寫的，我會寫黏貼是因為我跟他說是作不出來就材料就三千多元，他要用三千七百多元發包，我跟他說是作不出來．．．要四千二百七十九元才作的起來。( 問：按裝含易膠泥六百元是否作得出來？)答：作不起來。（問：本件就華峰工的部分你們有無向原告報價？)答：新上有報998元的部分給雙喜，屬於工的部分．．．當時報998 元部分沒有包括黏著劑等語。
⑵參照上開說明，可証原告與被告新上公司明確約定前開0011之工程合約不包括黏著劑，且為明雙方責任，還立下被證一之書面契約為證，足証原告並未發包黏著劑予被告新上公司。至於華峰公司部分，參照証人戊○○前開證詞，該公司承攬買賣合約部分，每平方單價為2761元，係2550石材加80搬運，再乘上發票1.05等於2761，足證被告華峰公司亦未承攬黏著劑。可證原告根本沒有發包黏著劑。
⑶再參照證人戊○○前開証詞，衡情，被告華峰公司在本件工程之前既從未安裝石材，怎可能承攬工程合約部分，再佐以被告華峰公司在領到工程款後即將款項轉給新上公司，再再足證當初雖然工程合約簽約者為被告華峰公司，但實際施作者係被告新上公司。就被告華峰公司言，實質上既只賣石材( 所以0005契約名稱才會寫為買賣合約 )，當然只會關心石材及石材之搬運價格，不會去管黏著劑；就被告新上公司言，既是實際承攬者，當然會關心到工資價格，所以新上公司之總經理庚○○才會証稱：當初就工資部分是報每米單價998 元給原告，但此價格不含黏著劑。就原告之立場，因是低價搶標，為了不想虧本所以想要以3700元之價格發包工及料，雖曾遭證人庚○○警告不可行，但原告仍是以3700元之價格發包，此由工的單價是998 元，料的單價是2791元，合計為3789元可證。但這種發包價格出了一個問題，就是不論華峰公司或新上公司皆未承攬黏著劑，華峰公司實際上就是賣石材，所以依約僅交付石材即可，不可能提供黏著劑；而被告新上公司在立約時已明確向原告總經理丙○○表示，3700元作不出來，要4279元才作得出來，而所報998元工資是不包括黏著劑，再加上合約所附之10300號施工規範中已明確將黏著劑載於該規範第三項材料項下，故認黏著劑是屬材料非工資，所以當然也不可能提供黏著劑，由上足證被告新上公司及華峰公司，是各自向原告就承攬工程提出價格，且於議價時二家均認自己承攬之合約不包括提供黏著劑，原告對此亦心知肚明。被告新上公司為明責任，事後且一再要求原告要書面保證黏著劑非新上公司承攬範圍，原告亦同意簽立被證一之協定書，足證當初議價時工程合約部分，確不包括黏著劑。再者，黏著劑據原告請求材料款即1,291 萬多元，如此巨額款項，若是被告新上公司應負責提供，原告焉有可能善罷干休？詎原告除了不追究新上公司責任外，尚簽立書面契約保証新上公司無提供黏著劑義務，以博信任，而達匡騙新上公司施工目的，原告之舉如此違情，如何自圓其說？而前開被證一之協定書，內容攸關華峰公司權益，因該協定書內容將提供黏著劑及小搬運之義務歸給華峰公司，若依原告主張此二項扣款金額分別為1,291萬元許及165萬元許，合計1,456 萬元許，如此巨額款項，為何簽約時華峰公司未列為簽約之一造，怎會有如此怪異之契約？原因無它，因為原告心知肚明，根本未將此二工項發包給華峰，若要求華峰公司提供黏著劑及負責小搬運定遭抗議，所以原告只好轉要求被告新上公司施作，但此二工項亦未發包給被告新上公司，所以才會應被告新上公司要求，簽立被證一之協定書。以上說明即可解開被證一協定書，何以華峰公司未參與怪異之處。至於證人庚○○証述3700元作不起來，要4279元才作得起來，此由原證15-2之手稿右下角確有4279等字樣可佐，可証庚○○所言屬實，附此敘明。
四、有關聯合承攬部分：
(一)聯合承攬見諸法條，應係營造業法第3 條及24四條，而營造業法係92年2月7日總統令公佈，該法第24條明定：營造業聯合承攬工程時，應共同具名簽約，並檢附聯合承攬協定書，共負工程契約之責。前項聯合承攬協定書內容包括如下：一、工作範圍。二、出資比率。三、權利義務。本件三家被告，於承攬本件工程，並未檢附聯合承攬協定書，自然不會有文件載明協定書所規定應載明之出資比率等事項。本件工程合約，既無聯合承攬協定書，與聯合承攬之要件不符，顯非聯合承攬。
(二)本件工程0005及0011簽約時間均在88年11月29日，彼時營造業法根本尚未公佈，簽約者如何知道日後政府會將聯合承攬立法於營造業法中？而簽約者又如何知數年後立法者對於聯合承攬之定義會與簽約者於簽約時之意思相同？可證前開合約雖記載聯合承攬，其實並非聯合承攬。
(三)觀之營造業法第3條第7款明定：聯合承攬係指二家以上之綜合營造業，共同承攬同一工程之契約行為。可見聯合承攬之廠商必須為「綜合營造業」。而同法第3 條有關綜合營造業之定義為：係指向中央主管機關辦理許可，登記綜理營繕工程施工及管理等整體性工作之廠商。而同法第 7條明定：綜合營造業分為甲、乙、丙三等，並具下列條件：置領有土木、水利、測量、環工結構、大地或水土保持工程科技師証書或建築師證書，並於考試取得技師證書前修習土木建築相關課程一定學分以上，具二年以上土木建築工程經驗之專任工程人員一人以上。本件三家被告未具綜合營造業資格，有三家被告之公司所營事業資料可佐。被告等既非綜合營造業自不符聯合承攬廠商資格，再再証明本件並非聯合承攬。
(四)至於原告檢附之原証二十四，既非實務上法官之見解，亦非學者見解，不過是國防管理學院一名法律研究所學生之碩土論文資料，且該名學生在發表此篇論文時間，是在91年間，彼時營造業法根本尚未公佈，此種在法令尚未公佈前之個人見解，是否可採及其學術價值如何，實值商榷。更何況連原告所提此篇論文作者亦認為：所謂共同投標包括工程共同投標、財物共同投標、勞務共同投標。而聯合承攬係僅就工程而言，並不包括財物、勞務等採購( 詳原證二十四第６１頁倒數第４行起)。觀兩造所簽0005 即材料買賣合約，若依原告所提該篇論文作者見解，亦認本件非聯合承攬，可證未件確非營造業法所定義之聯合承攬。(五)末查，劉大律師志鵬曾於90年10月15日在台北律師公會發行之律師雜誌發表「工程契約連帶保證人之責任」一文，按此篇文章是在92年2月7日營造業法公佈施行前所發表，彼時聯合承攬尚未見諸法條，故該篇文章並非探討聯合承攬問題，主要是就民法連帶保證觀點來探討公共工程中連帶保證人之責任問題。該篇文章固有值得參考之處，但作者僅就民法觀點探討工程保證，未一併探討公司法相關規定，且內容均為作者個人意見，未引據其他任何參考資料，例如學者見解或實務見解或其他專業機關或專業人士意見，是其缺憾。故上開文章是否可引為本件判斷論據，實值商榷。次按公司法為民法之特別法，應優先於民法適用，公司法第16條規定公司不得為任何保証人，該規定並未區分金錢保証或工程保証，簡言之，依法條規定，公司不得為任何保証人，不論是金錢保証或工程保証都不得為之，原告主張公司得為工程之連帶保証人即屬無據。
五、被告為此聲明：
(一)原告之訴駁回。
(二)訴訟費用由原告負擔。
(三)如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
叁、被告華峰公司部分：
被告華峰公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
肆、被告王冠公司部分：
被告王冠公司未於言詞辯論期日到場，惟據其前提出書狀略稱：
一、按公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人，公司法第16條第1 項定有明文。次按，公司除依其他法律或公司章程規定，以保證為業務者外，不得為任何保證人，公司負責人違反本條規定，以公司名義為人保證，既不能認為公司之行為，對於公司自不發生效力，此經大法官會議45年釋字第59號解釋在案。又被上訴人公司非以保證為業務，其負責人違反公司法第23條(現為第16條)之規定以公司名義為保證，依司法院釋字第59號解釋，其保證行為對於公司不生效力，則上訴人仍無依原契約主張，應由被上訴人公司負其保證責任之餘地，復經最高法院著有48年度台上字第1919號判例可資參照。查原告起訴狀理由欄貳之五主張被告公司應依工程合約第4 條規定負連帶清償責任，而被告王冠公司並非以保證為業務，有被告公司章程為證，揆諸前開法條、大法官會議解釋及判例要旨，該連帶保證對被告公司自不生效力。
二、從而，原告請求被告王冠公司應負連帶保證之損害賠償責任，顯屬無據。
三、被告為此聲明：
(一)原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
(二)訴訟費用由原告負擔。
(三)如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免予假執行。叁、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此為民事訴訟法第255條第1項第3 款所明定。查原告訴之聲明原為「被告應連帶給付原告17,097,331元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，嗣於言詞辯論終結前因被告新上公司另向原告借款1,000 萬元，且兩造有就如附表所示合約編號0005第1項、0040第5項合約扣減金額達成協議，原告並減縮對於被告扣除合約編號S074 第4項之金額，原告乃更改其訴之聲明為「被告應連帶給付原告24,753,930元，及自93年6月5日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，則原告訴之聲明既係擴張應受判決事項之聲明，其訴訟標的仍屬同一，並未變更或追加，且不甚礙被告防禦及訴訟終結，參諸前揭規定，應予准許，併予敘明。
二、又依卷附兩造簽訂之合約編號0005外牆帷幕牆內牆複合式石材牆及附屬工程材料買賣合約附則第15項載明：「雙方同意以新竹地方法院為第一審管轄法院。」事項，是兩造合意以本院為第一審管轄法院，故本院自應依法審理判決；又本件被告華峰公司、王冠公司未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決( 註：被告華峰公司所在地雖在台北市○○區○○路170巷10號3樓，惟據被告華峰公司於94年6月9日曾以陳報狀敘明：本件自起訴時迄94年6 月10日止本院之開庭通知，該公司均已收到無訛，日後文書寄台北市○○區○○路170巷12號3樓，或台北市○○區○○路170巷10號3樓，其均可收受得到)。
肆、兩造不爭執之事項：
一、被告新上公司承攬本件原告得標承作台北縣政府行政大樓興建工程之裝修、水電、空調工程之部分工程，兩造陸續簽訂如附表所示之工程契約，合計工程總價為296,478,047 元，而原告現已給付被告新上公司工程款211,618,891 元等情，既據原告提出工程合約、買賣合約等為證，且為被告所不爭執(詳本院卷第280頁、被告卷二第2頁)。
二、又原告主張上開工程進行期間因業主變更設計而取消不予施作或減作，被告新上公司未依合約施作而由原告自行或另行僱工施作，或因被告新上公司於施工期間因資金調度而向原告借款，合計應予減帳、扣款及負損害賠償如附表所示之金額，亦經被告新上公司對於原告所列減帳扣款如附表所列示合約編號0005項次1金額204500 元、0005項次3金額302,400元、0005之1金額1,371,163元 、0040項次5 金額5,567,600元、0057之5項次2金額466,620元、外勞扣款金額8,158,708元、支借資金予新上公司之金額22,799,344元不予爭執( 詳本院卷一第241頁)。
三、再被告新上公司、華峰公司、王冠公司有於88年11月29日與原告簽訂合約編號0005外牆帷幕牆內牆複合式石材牆及附屬工程材料買賣合約( 註：此買賣合約內可依華峰公司承攬部分細分為合約編號0003部分、王冠公司承攬部分為合約編號0004部分、新上公司承攬部分為合約編號0005部分)，及0011外牆帷幕牆內牆複合式石材牆及附屬工程工程合約(註：此工程合約內可依華峰公司承攬部分細分為合約編號0009部分、王冠公司承攬部分為合約編號0010部分、新上公司承攬部分為合約編號0011部分 )乙節，亦據原告提出上開合約附卷可稽(詳原告卷一第47頁至第60頁、第83頁至第96頁)，且為被告新上公司所不否認(詳本院卷一第241頁)。
四、被告新上公司對於下列爭點三的項次除了爭執製圖費用及工程利潤以外，對於未實際施作所有項次的工程並未爭執，亦為被告新上公司所不否認(詳本院卷一第241頁)。
五、原告有於90年4 月12日與被告新上公司簽訂台北縣政府行政大樓外牆、帷幕牆工程協議書約定室內W5、W6、W9三項9 釐米複合石材工程，依原工程合約，原被告華峰公司項內之工程，由被告新上公司負責施作按裝( 不含水、泥、砂及防水材 )，被告華峰公司負責搬運至各樓層，並提供黏著劑給新上公司(依業主之要求品牌)，並由原告補貼被告新上公司本項工程款800 萬元，亦據被告新上公司提出該份台北縣政府行政大樓外牆、帷幕牆工程協議書附具新上、華峰施工界面分項說明書一紙附卷為憑(詳被告卷一第28頁至第30頁)。
六、再原告與被告新上公司、華峰公司、王冠公司於90年9月4日簽訂協議書，將約定合約編號0009原由華峰公司承攬部分，經上開四家公司協議後，合約之權利義務全部轉由新上公司承攬(註：此即原告所稱合約編號S074之合約)，亦據原告提出該份協議書一紙附卷可稽(詳原告卷一第155頁至第157頁)，且為被告所不否認。
伍、本院得心證之理由：
一、本件兩造爭執之處，經本院整理爭點後係在於：
(一)被告三家公司就本件工程契約所記載的聯合承攬，是否應負連帶保證的責任？
(二)如認為被告華峰、王冠公司因為章程無法負保証責任，則被告三家公司是否應對於原告負履行契約之連帶責任？
(三)原告是否應給付被告主張本件工程減帳時該部分合約金額百分之十的製圖費用，及減帳部分百分之十工程利潤？
(四)原告是否未通知被告，即將合約編號0040項次2 工程發包予霖亞公司施作，不得對於被告新上公司主張扣款？(五)合約編號S074項次4 原告主張應扣款之石材代購黏著劑費用是否在被告新上公司應承攬合約之項目範圍內？如是在原合約應承攬之範圍，原告得主張扣款的金額？
(六)原告借款給被告新上公司之22,799,344元是否亦得請求被告華峰、王冠公司負連帶清償的責任？
(七)原告主張應扣抵被告新上公司施作本件工程之勞安、清潔費用之工程款，是否有理由？
二、被告三家公司就本件工程契約所記載的聯合承攬，是否應負連帶保證的責任？
查原告雖主張被告新上公司於88年11月間起與被告華峰公司、王冠公司聯合承攬原告得標承作之台北縣政府行政大樓興建工程之裝修、水電、空調工程之部分工程，應負連帶保證之責任，惟為被告王冠公司所否認，辯稱：公司法第16條第1 項規定公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人，是被告王冠公司既非以保證為業務，該連帶保證對被告王冠公司自不生效力等語。經查，原告於88年11月29日與被告新上公司、華峰公司、王冠公司簽訂合約編號0005外牆帷幕牆內牆複合式石材牆及附屬工程材料買賣合約，及0011外牆帷幕牆內牆複合式石材牆及附屬工程工程合約中既有記載：(四)、聯合承攬：乙方三家公司( 註：指被告新上公司、華峰公司、王冠公司 )聯合承攬本工程，就本合約之『履行』互負『連帶保證』責任，但施工期限逾期罰款之項目為各自負責乙節(詳原告卷一第48頁、第84頁)，揆其等訂約時之真意，應係認被告新上、華峰、王冠公司承攬原告所發包本件工程，雖有各自應負責之工程項目，惟為求工程之順利進行，得予如期履行原告與業主即台北縣政府間所訂之工程契約，乃要被告彼此間協調配合施工事宜，或於任一被告有違約情事或無力完成本件工程時，得由其他被告依原告指示進場繼續履約責任，方會特別約定本件工程須採聯合承攬之方式施作，是被告王冠公司雖辯稱該公司章程並未規定其得為保證業務，故上開連帶保證之約定對其不生效力等語，並提出公司章程一紙附卷可稽(詳被告卷一第4頁至第7頁)，則被告王冠公司依公司法第16條第 1項之規定，雖不得擔任被告新上公司、華峰公司承攬原告本件工程之保證人，惟因被告王冠公司亦有施作原告所發包本件工程之部分項目，並與被告新上公司、華峰公司同時與原告簽訂上開合約編號0005、0011之合約，且被告三家公司亦約定採行聯合承攬方式履行本件原告所發包之工程，應認兩造於訂約時顯有達成被告三家公司對於原告共負履行契約責任之合意，而與保證責任係約定於被告一家公司不履行債務時，方由其代負履行契約之情形有異，堪予認定。
三、如認為被告華峰、王冠公司因為章程無法負保證責任，則被告三家公司是否應對於原告負履行契約之連帶責任？
(一)查兩造就本件工程會採聯合承攬方式施作之緣由，既經證人即原告雙喜公司副董事長丙○○到庭證述：「( 問：本件工程於0005、0011工項中為何要區分工資與材料去發包訂約？ )答：此事我不是很清楚，但據我回憶，我們取得此項工程時就由己○○經理統籌處理，我主要是負責公司的業務方面，因為我們公司與被告新上公司在這個標案有密切的關係，因為新上公司與標案的工程顧問建築師很熟悉，很清楚系爭工程施做的內容，所以我們就將標得的工程交給他做。當時新上是成立不久的公司，我們對於他財務上的履約能力認為需要加強，所以要採聯合承攬的方式。」、「( 問：本件王冠公司、華峰公司與新上公司採聯合承攬的模式，是原告公司主動去找王冠公司或是新上公司去找王冠公司做本件工程？ )答：我們公司並無主動去找華峰、新上、王冠公司組成聯合承攬的模式。」、「(
問：剛剛所說履約能力要加強，如果找銀行的履約保證方式是否能補足新上公司的履約能力，而不須以聯合承攬的方式為之？ )答：因為本件工程金額很大，我們為了放心，就會再採聯合承攬的方式。」、「( 問：所謂聯合承攬方式的意義？ )答：因為王冠公司原本就是在做鋁業，可以提供本件工程帷幕牆所需要的鋁擠型建材，華峰公司在石材方面也有專業，至於新上公司則因長期跟建築師的關係很熟悉，很清楚本件工程的施工圖及施工規範，綜合以上採聯合承攬的方式對本件工程的施作會很順利，如果這三家公司在施作過程中有困難，也可以由其他兩家公司來負責施作。」等語(詳本院卷第180頁至第181頁)。且經證人即被告華峰公司負責人戊○○到庭證述：「( 問：0003的合約中約定被告三家公司採聯合承攬的機制，就工程要負連帶保證的責任，約定的情形如何？ )答：工程期限如有逾期就不再採聯合承攬，就要各自負責。如果工程沒有逾期，在聯合承攬的機制中，另外兩家需要負責施作的部分沒有施作，就要那兩家各自負責，而本件施工的工程界面並不清楚。」、「( 問：為何在聯合承攬的記載中，約定三家公司就本合約的履行互負連帶保證的責任？ )答：就我而言，我負責交材料卻要擔保其他兩家公司履行合約太不公平，我才說要在工程逾期時就要各自負責。」等情(詳本院卷第223頁 )，亦不否認被告三家公司就本合約之履行因採聯合承攬機制，故對於原告須共同負責。至被告任一家公司須要負責施作之部分沒有施作，自不得向原告請領此部分之工程款。而證人即被告新上公司總經理庚○○亦到庭證述：「( 問：是否看過這三家公司與原告訂立的合約書？ )答：有，是在雙喜台北公司訂立的，有五個人在場，除了我以外，還有己○○、丙○○、華峰董事長、王冠的副總經理許福隆在場，而聯合承攬是丙○○所提議，工料分開的比例我們沒有意見，但是聯合承攬是三家聯合承攬，而華峰公司是雙喜自己找來的廠商。我知道雙喜公司就這個工程是低價搶標。」等語(詳本院卷第207頁)，足見被告新上公司、華峰公司於訂約時，應知悉本件工程係要採聯合承攬方式履約，並特別約定除個別施工期限各自負責外，餘就本合約之履行均須對於原告共負責任，是原告主張被告新上、華峰、王冠公司就本件合約之履行既須對於原告各負全部給付之責任，彼此間應係對於原告負擔連帶責任，要非無據。
(二)參諸被告王冠公司、新上公司既曾於90年6 月18日以王北字第13號發函予原告謂：「三、本案簽約時與華峰公司之聯合承攬精神已因第一項對本司造成之實質困擾，及本司對石材廠商鼎力相助後得到對於誤解，甚至污衊之精神損失，彼此間已無協同配合之默契。再者，經貴司徐經理精心規劃下，已全然釐清各家之工作範圍及責任歸屬，且原合約載明工期責任自負，聯合承攬形同虛設，已無存在必要。是故，本司將於修約同時，一併取消聯合承攬。」等情，業據原告提出該函文一件附卷可稽(詳原告卷一第271頁 )，嗣兩造於90年9月4日針對原由被告華峰公司承攬合約編號0009事項，經上開四家公司協議後，合約之權利義務全部轉由新上公司承攬時所簽署之協議書第一條亦約定：新上公司同意依華峰對雙喜簽署的原合約聯合承攬之約定履行乙節(詳原告卷一第155頁 )，可見被告王冠公司於訂約時，亦知悉本件工程因採聯合承攬方式履約，其須就本合約之履行對於原告負全部責任，方會於其後與被告新上公司向原告要求取消聯合承攬，則兩造於訂約時如約定聯合承攬機制係被告王冠公司保證被告新上公司、華峰公司不履行債務時，由其代負履行契約，則被告王冠公司既知該公司章程規定其無法負保證責任，該保證行為本對其不生效力，應無對原告要求取消本件其應負聯合承攬責任之必要，堪予認定。
(三)再者，原告就本件工程既係與訴外人大順行工程股份有限公司、聖暉工程有限公司共同向台北縣政府承攬台北縣政府行政大樓興建工程之裝修、水電、空調工程，亦據原告提出該共同承攬契約一紙附卷可稽(詳原告卷一第36頁)，且兩造就本件工程亦有約定被告須繳納履約保證金，作履行本契約之保證，經原告認定被告有違約情事或無力完成本工程時，被告如未於原告催告期限內改善者，原告得逕行動用被告所繳納之履約保證金，以維持工程進行，既有原告所提出合約編號0005、0011合約第十條履約保證事項附卷可稽(詳原告卷一第52頁、第53頁、第88頁及第89頁)，足見兩造就本件工程之進行，在被告繳納履約保證金外，尚須約定採行聯合承攬方式，應係著重在如任一被告有違約情事或無力履行本件合約時，得由其他被告依原告指示進場繼續履約責任，亦即須就合約之履行事項，方由被告新上公司、華峰公司、王冠公司共負連帶責任，洵堪認定。
(四)按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務，此為民法第272條第1項所明定。從而，被告新上公司、華峰公司、王冠公司與原告訂約時，既知悉本件工程係要採聯合承攬方式履約，並特別約定除個別施工期限各自負責外，餘就本合約之履行均須對於原告共負全部之給付責任，是被告三家公司應有與原告間約定負擔履行本件契約之連帶責任，此參見原告其後與被告新上公司、華峰公司、王冠公司所訂立S074協議書第九項亦明定：「華峰移轉前所應負之所有契約責任，華峰及新上均同意『連帶負責』。」乙節，亦已標示被告華峰公司、新上公司確係對於原告負連帶責任，甚為明確。
四、原告是否應給付被告新上公司主張本件工程減帳時該部分合約金額百分之十的製圖費用，及減帳部分百分之十工程利潤？
查被告新上公司雖主張原告應給付其本件工程減帳時該部分合約金額百分之十的製圖費用，及減帳部分百分之十工程利潤，惟為原告所否認，並以上開情詞置辯，經查：
(一)變更設計減帳之工程利潤部分：
１、兩造所訂立之合約編號0005買賣合約第六條付款辦法第三項既約定：「前項估驗請款，如因變更設計增加數量時，在甲方(註：指原告)未完成核准程序前不得合併請款仍應以原契約書數量計算，乙方( 註：指被告 )不得因此將所增加之數量藉詞要求或停止工作，『若因變更設計減少數量時』，則可不依核准程序，先行不予計價」乙節(詳原告卷一第50頁)。
２、又按兩造工程合約一般條款壹業務規範1 項規定：「一切遵照附件之圖樣、施工要項、說明書、估價單及及甲方(註：指原告)與業主所訂之合約( 包括圖樣及說明書規範 )以及甲方規定之各項工作須知等切實辦理，並負責對甲方及其業主之驗收合格」等情( 詳原告卷一第55頁)。
３、再者，業主即台北縣政府與原告所立之共同承攬契約第4條第3款亦記載：「三、本工程如因變更設計致工程項目、單價及數量變更，或契約規定該工程項目之單價應另予計價給付時，該價款則依甲方( 註：指台北縣政府 )核定後之部分，予以加減帳結算給付．．．」乙節(詳原告卷一第37頁)。
則工程進行期間如因變更設計致工程項目或數量有增減時，就變更部分既應予以加減結算，惟若利潤與管理費係另列項目者，應按結算金額之比例增減計給，則原告施作本件工程時，與業主即台北縣政府所立之工程契約中既無將工程利潤另項項目，此有原告提出其承攬本件工程時，由業主出具各工程項目之單價分析表附卷可佐( 詳原告卷一第291頁至第298頁 )，且原告經業主變更設計減少施作本件工程之項目及數量時，業主亦無給予其任何未施作工程部分之利潤，是原告認被告新上公司請求其給付本件工程因遭業主減帳，該減帳部分百分之十工程利潤，應屬無據，要非無憑。
(二)製圖費用部分：
查被告新上公司雖主張原告應給付其本件工程減帳時該部分合約金額百分之十的製圖費用，亦為原告所否認，而證人即受僱在羅興華建築師事務所，代表業主監督本件工程施作及品質之癸○○既到庭結證：「( 問：是否知道有些工程中沒有將製圖費用列入單價分析表？ )答：一般來說是不會有製圖費用的編列，因為營造廠依照合約本來就需要提出施工圖、施工計畫說明書，經建築師審核後據以施工，只有在特殊造型部分才會編列製圖費用。」、「( 問：原告是否曾經提出新上公司的設計圖交給你們審查？ )答：有，是因為所提出的圖有小包的印章。」、「( 問：有無審查過小包的設計施工圖？ )答：有，是審查施工圖。」、「(問：是否有退件施工圖給雙喜公司的情況？)答：有，很多次。因為所畫的施工圖現場無法施作就會退件。」、「(問：是否看到與現場狀況不符就退件？)答：要退件時會讓公司設計部、羅建築師及業主先看過才會退件。原則上是要先施工圖通過之後才會施作現場，如果施工圖經我審查可以，也是要按照上開的程序審核後才會施作。」、「( 問：業主變更設計之後，就之前所畫的圖說及利潤業主是否會給付給原告營造廠？ )答：不會。」、「( 問：你們把施工圖退件理由是否會因業主變更設計而退件？ )答：不會，但是原告送了施工圖之後，如果有變更設計的情況，基本上是不需要送施工圖，我們就會退回給雙喜。」、「( 問：變更設計之後是否會要求原告重新繪圖？ )答：會。」、「( 問：所審核的施工圖是否是精細的尺寸圖還是大樣圖？ )答：基本上都要有。」、「( 問：看過新上公司的施工圖是否上開兩種圖面都有？ )答：是。」、「( 問：是否可按被告新上公司當庭所提出之施工圖施工？)答： 不行，因為這些圖面有送審，但都沒有審查通過。」、「( 問：業主變更設計後就製圖費是否會再補貼給營造廠？)答：不會。」等語(詳本院卷第83頁至第92頁 )，審證人癸○○與兩造既無任何利害關係，衡之常情，其應無蓄意偏袒原告，故為不利於被告新上公司陳述之理，是其所述被告新上公司雖有提供本件合約編號0040第1項、第2項、第4項、S074第2項、S164第1 項工程之施工圖面，惟上開圖面經其審核皆未通過，應屬實情，是被告新上公司所提出之上開施工圖，既未能經本件工程設計監造單位羅興華、陳文斌建築師事務所在現場監造施工之人員審查通過，即難認被告新上公司有完成此部分工作，而有請求原告給付製圖費用之權利。此外，被告新上公司亦未提出具體證據資料證明其於當初承攬本件工程時，向原告報價之項目中含有製圖費用，及製圖費用係按合約金額百分之十之比例編列，是被告新上公司請求原告應給付本件工程減帳時該部分合約金額百分之十的製圖費用，既未提出任何對其有利之證據資料以實其說，要難採信。五、原告是否未通知被告新上公司，即將合約編號0040項次2 工程發包予霖亞公司施作，而不得對於被告新上公司主張扣款？
按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵，或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作，或依約履行；承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔，此為民法第497條第1項、第 2項所明定。被告新上公司主張原告未通知該公司，即將合約編號0040項次2 工程發包予霖亞公司施作等情，則為原告所否認，經查：
(一)原告既係於92年3 月24日與霖亞公司就合約編號0040第2項W16氟碳烤漆鋁板牆面變更設計為玻璃光牆之工程簽訂工程合約，業據原告提出該工程合約一紙附卷可稽 (詳原告卷一第485頁)，而被告新上公司於92年3 月17日既曾以新北字第024 號函文通知原告謂：關於台北縣政府行政大樓興建工程之W16 變更乙案，請貴公司逕行發包予霖亞公司，詳如說明。說明：本公司因無力承擔W16 變更工程簽約前之各項工程墊支款項，且承包商霖亞公司確實已投入相當成本，鑑於工期緊迫，請貴公司將該變更工程直接發包予霖亞公司，亦經原告提出新上公司上開函文一件附卷為憑(詳原告卷一第115頁 )，則被告新上公司於原告將該工程發包予訴外人霖亞公司施作之前，既已發函通知原告逕將該工程發包予霖亞公司施作，顯已表明該公司不願履行上開工程合約之意，堪予認定。
(二)又證人即霖亞公司之經理甲○○既到庭結證：「( 問：霖亞公司有無在92年間向原告公司承攬台北縣政府行政大樓興建工程？)答：有，W16的光牆玻璃工程。」、「(問：當初為何會去做這項工程？)答：本來我們就有施作台北縣政府的工程，但是我們的甲方是新上公司，新上公司本來有要將這件工程給我們承攬，但是我們不願意，那時並無談到工程款的金額。」、「( 問：為何不願意承攬？ )答：因為新上公司發包給我們施作的台北縣政府興建大樓工程，其他工項的款項支付就不正常。」、「(問：當時在W16工程之前已作台北縣政府哪些工項？ )答：一至八樓景觀電梯的結構玻璃，一到三樓的門面結構玻璃，十七、十八樓的結構燈箱及室外的結構玻璃燈柱、結構玻璃扶手、玻璃扶手。」、「( 問：後來是否新上公司聯繫雙喜找你們施作W16工程？)答：是。」、「( 問：你們公司是否有看過新上公司發函直接請原告把工程交給你們施作的函件？)答：有。」、「(問：當時新上公司為何會發函給你們？ )答：不知道。我只知道當時W16 工程的工期很短，大家都急的要施作完工。」、「(問：原告與你們談到W16工程的工程款為何？)答：600多萬元。」等語(詳本院卷第131頁至第136頁)，是被告新上公司辯稱原告未通知該公司，即將合約編號0040項次2 工程發包予霖亞公司施作，而不得對其主張扣除本件工程款，既因被告新上公司公司已先對原告表示其不願履行上開工程合約，請求原告逕將該變更工程直接發包予霖亞公司施作，並經原告給付該部分工程款609 萬元予霖亞公司，從而，原告主張應從被告新上公司原先施作之上開工程中，扣除工程款1,323,756元，應堪採信。
六、合約編號S074項次4 原告主張應扣款之石材代購黏著劑費用是否在被告新上公司應承攬合約之項目範圍內？如是在原合約應承攬之範圍，原告得主張扣款的金額？
原告主張被告新上公司施作本件合約編號S074之工程，本應提供9 釐米石材代購黏著劑之材料，惟因被告新上公司並未提供，乃經原告向璉紅公司購買黏著劑，花費金額12,820,480元應由新上公司原先承攬金額中加以扣除乙節，則為被告所否認，並以上開情詞置辯，經查：
(一)兩造所簽訂合約編號S074號之協議書，係將合約編號0009原由被告華峰公司承攬之合約權利義務全部轉由被告新上公司承攬，業據原告提出該份協議書一紙附卷可稽(詳原告卷一第155頁至第157頁)，且為兩造所不爭執，而原告主張被告新上公司施作W5牆面貼石材( 9m/m鋼網複合石材)、W6牆面1:3水泥粉光面貼石材(9m/m 鋼網複合石材)、W9輕隔間牆面防水層面貼石材(9m/m鋼網複合石材)工項27,648 平方公尺數量時，依一般工程慣例須負責提供黏著劑之材料，方得順利於牆面安裝石材，惟因原告就上開工程係就材料部分、工資部分區別為0003合約及0009合約，分別與被告華峰公司訂立合約編號0003之材料買賣合約，另與被告新上公司訂立合約編號S074之工程合約，且於S074合約中第9 條明定：華峰移轉前所應負之所有契約責任，華峰及新上均同意連帶負責乙節，是黏著劑苟屬合約編號0009範圍，將因該合約嗣後轉讓為編號S074之合約而由被告新上公司承受，故本件即應探究原告與被告簽訂本件工程合約時，究係將室內石材黏著劑歸於合約編號0003合約或0009合約之施工範圍內，或係原告漏未發包此施工項目，合先敘明。
(二)又原告主張合約編號0009本文固無明文記載「黏著劑」字樣，惟依該合約第9條工程範圍第1項既記載：「．．．另室內複合式石材內牆亦包含合約內( 詳附件工程項目及圖說)．．．」、同條第3 項亦明載：「3、包括完成該工作之材料、設備．．．等一切費用」，且合約一般條款壹業務規範第4項亦約定：「4、凡圖樣及合約中未詳盡定明而一般通例不可缺者，仍應依照通例施工，不可藉詞推諉或要求加價。」，並提出10300 室內牆面石材、室內包柱及外牆框架乾式石材施工規範記載：一、本工程包含所有為完成本工程所須之人工、材料運輸及施工設備。如所有固定用之鋁擠型固定件、角鋼及填縫材料SILICONE等皆屬本工程範圍。二、材料要求：．．．６、室內石材黏著劑材料規範等為憑( 詳原告卷一第88頁、第91頁、第181頁至第182頁 )，足見黏著劑確係安裝室內石材時所不可或缺之材料，此參證人即受僱在羅興華建築師事務所，負責編列預算及製作施工規範之張文祥亦到庭結證：「( 問：W5、W6、W9施作工程的階段何時會使用到黏著劑？ )答：在安裝時會用到，其他搬運的過程中不會用到。」等語明確(詳本院卷第109頁 )，則黏著劑既係本件工程施作時，安裝石材於牆面所不可缺少之材料，衡之常情，原告是否會有漏未發包之情，尚非無疑。
(三)再證人即被告華峰公司負責人戊○○既到庭證述：「(
問：你與原告公司上開工程所訂立的兩份工程合約中的單價所包含的施工項目及須提供的材料為何？ )答：我負責工程交料的部分，所謂交料是依照雙喜提供的施工圖面，我來裁減石材後按圖加工，送到工地。另外施工的部分，內牆的部分是ＲＣ牆，需要貼上石材，就要由原告另行發包，因為庚○○與承包本建案的羅建築師關係密切，羅建築師指示原告要將帷幕牆的工程給庚○○他們作，而施工的部分也要由庚○○作，但是他的履約能力無法提出銀行的保證書作擔保，所以原告的邱董事長就要求借用我的名義訂約，但實際上還是庚○○他們在作。」、「( 問：0009合約雖是華峰公司名義訂約，但是是庚○○他們在負責施作？ )答：是。」、「( 問：你與原告所訂立0003買賣材料合約，你要負責的部分是將石材裁減好搬運到工地，是需要搬到工地現場後，是否還要搬到各樓層？ )答：我們就是依工程慣例搬運到工地現場的一樓。」、「( 問：你與原告所訂立0003合約的項目有無包括需要提供黏著劑及小搬運在內？ )答：沒有。」、「( 問：你與原告所訂立0009合約的項目有無包括需要提供黏著劑及小搬運在內？ )答：不知道。是庚○○與雙喜在談。」、「( 問：在0009合約之後，有在與原告訂立Ｓ074 的合約將契約轉讓給新上公司承作之前，是否有領到工程款兩千多萬元，且有提供黏著劑在工程上，提供黏著劑是本於0003、0009哪一個合約？ )答：有領到工程款快兩千萬元，但是是代收代付，我有開發票給雙喜，再把錢交給庚○○，發票的品名沒有寫黏著劑的項目，只有寫石材工程。我原本只負責石材交料，但是原告看我工廠很大有五十多個外勞，就說要把石材黏貼放在我的工廠給外勞作，雙喜有派人在現場跟我們指導，由雙喜付給我們代工錢，但是一直沒有付，後來我們就不做了。黏著劑的材料是原告叫我去買來的，而此部分有黏貼過的石材是用在外牆的施作。」、「( 問：你後來為何要將上開工程工的部分轉給新上公司施作？ )答：庚○○說原告交給我的工資支票，要等我提示兌領後交現金給他的時間太久，他想要直接從原告手中拿到支票就可以去週轉。」等語( 詳本院卷第222頁至第227頁 )，已陳述其所承攬合約編號0003之工程項目係依照原告提供的施工圖面，裁減石材後按圖加工，送到台北縣政府行政大樓興建工地現場一樓，至合約編號0009合約雖係使用華峰公司與原告訂約，惟係新上公司總經理庚○○借用該公司名義與原告訂約等情明確，是原告主張黏著劑不屬於被告華峰公司向其承攬0003之合約事項，核與證人戊○○上開所述相符，要非無據。
(四)至證人即被告新上公司總經理庚○○雖到庭證述：「(
問：本件工程為何要分工料來立約？ )答：很多營造的慣例都是如此，原因不清楚。」、「( 問：在你們與雙喜所定的合約項目中項次是否按照縣府的合約來訂約？)答：我與王冠公司的部分，我代表報價，原告就我報價的內容與縣府合約的項目自己去決定相關的項次。」、「(問：如何釐清你們施工的範圍？)答：報價單有詳細記載。」、「( 問：施作的工程需要包括哪些材料，是否可以特定？ )答：我們公司是作帷幕牆的專業廠商，而建築師拿到台北縣政府的設計案之後，就有請我們就帷幕牆的細部作規劃，就有將所需要的數量及大概的材料提供給建築師參考。」、「( 問：在訂立合約之前是否知道台北縣政府發包給雙喜的金額？ )答：只知道總價，不知道單價，因為發包以前，有意標得的廠商會向我們詢價，但是原告並沒有向我們詢價，所以我們很懷疑他標得的金額如何施作。」、「( 問：原證十五之一、十五之二的資料是否有看過？ )答：有。我手寫的是被證十二號，原證十五之二4279及其他的內容，都是我的手寫稿。但是我沒有塗掉4279的行為。」、「( 問：何時寫原證十五之二的資料？ )答：在訂立正式買賣合約之前，那是原告的邱董事長找我在台北福華二樓咖啡店寫的，他說要去跟華峰談發包石材的價格，叫我給他建議，我才會寫石材的價格大概多少。」、「( 問：原證十五之二為何會有黏貼的部分？ )答：我是按照邱董事長的意思寫的，他告訴我他得標的金額是三千八百多元，我跟他說以這個金額發包不可行，我說兩千八百元是國內生產石材的價格，我寫黏貼的意思，是邱副董在問我易膠泥做何用，我才會在旁邊寫黏貼石材用，他有跟我說他希望以三千七百多元的價格發包，他才不會虧本。他說他要拿我寫的這一張資料到花蓮跟華峰的邱董事長談價錢。而我會在資料上寫安裝含易膠泥是丙○○跟我說他的預算是如何，這些文字是我按照丙○○的意思寫的，我會寫黏貼是因為我跟他說光材料就三千多元，他要用三千七百多元發包，我跟他說是作不出來的。因為石材從國外進口要四千二百七十九元才作的起來。」、「( 問：何時製作被證十二號的單價分析表？要交付的對象為何人 )答：這是建築師的預算表。是戊○○要求我提供單價分析表給他看。」、「( 問：被證十二號的單價分析表來源？ )答：建築師事務所都有的預算書。我是從建築師事務所那裡取得的。」、「( 問：被證十二號中的圈圈、打勾勾是否你打的？ )答：我回去研究清楚。」、「( 問：安裝含易膠泥六百元是否作得起來？ )答：作不起來。」、「( 問：安裝的費用就工資含易膠泥部分要多少錢？ )答：安裝每平方公尺未含易膠泥金額是四百八十元到六百八十元之間。含易膠泥的價格不清楚，但是我詢問過朋友，易膠泥價格差異很大，從一佰元到三百元都有，但是據我所知石材一般工法黏貼易膠泥只要五個點就足夠，且很多材料都可用易膠泥黏貼。」、「( 問：是否可能你們報價範圍與原告承攬的範圍有差異？ )答：絕對會有。」、「( 問：本件就華峰公司工的部分你們有無向原告報價？ )答：華峰公司施作工的部分沒有，新上公司有報九九八元的部分給雙喜，屬於工的部分，因華峰公司沒有辦法施工，所以原告的副董要我報價。當時報的九九八元部分沒有包括黏著劑，被證一的分項說明書是我打的。九九八元的報價是否還在我需要回去找找看。」等情( 詳本院卷第207頁至第211頁 )，已就其所承攬合約編號0009合約之項目中並未含有黏著劑之材料在內，予以證述明確。
(五)而觀之本件原告所提出其得標承作本件台北縣政府行政大樓興建工程之裝修、水電、空調工程中，由羅興華建築師事務所編列W5牆面貼石材、W6牆面1:3 水泥粉光加防水層面貼石材、W9輕隔間牆面防水層面貼石材之單價分析表各一紙(詳原告卷一第296頁至第298頁)，可知W5牆面貼石材之單價內係含有複合石材複價3,102 元、黏著劑複價148元、填縫劑複價35元、運費複價74 元、小搬運(吊搬費)複價14元、放樣、丈量、製圖複價11元、按裝工資複價181元、損耗材料複價15 元及清潔費用複價46元，合計單價為3,626元，餘W6牆面1:3水泥粉光加防水層面貼石材、W9輕隔間牆面防水層面貼石材亦詳列各該工料項目之單價分析，是原告主張被告華峰公司所施作合約編號0003之工程項目，依業主所列單價分析表計算複合石材、運費等項目之合計價格為3,176 元【計算式為：(3,102+74)=3,176】，而被告新上公司所施作合約編號0009之工程項目，依業主所列單價分析表計算黏著劑、填縫劑、小搬運(吊搬費)、放樣、丈量、製圖、按裝工資、損耗材料及清潔費用等項目之合計價格為450元【 計算式為：(148+35+14+11+181+15+46)=450】，依原告發包合約編號0003合約與被告華峰公司每平方公尺2,761 元，發包合約編號0009合約與實際承作之被告新上公司每平方公尺998 元價格相較，如將黏著劑計入被告華峰公司應施作合約編號0005之施工範圍內，將使被告華峰公司原先承作石材之單價嚴重偏低，應將黏著劑列入合約編號0011之範圍內，方屬合理，亦無悖常情，尚非無憑。
(六)參以兩造於訂立本件合約編號0003、0009之工程合約前，亦曾就發包之價格多次磋商，且在原告提出之單價分析表上就被告華峰公司應予施作之項目，具體標明施作價格，亦據原告提出原證十五之一號單價分析表附卷可稽(詳原告卷一第343頁，註：此單價分析表與羅興華建築師事務所編列之單價分析表中所列項目及單價俱有不同，應係原告於得標後所自行製作 )，且經證人即華峰公司負責人戊○○到庭證述：「( 問：你承包合約編號0003的單價每平方公尺2761元與單價分析表中的數字有無關連？ )答：2550加80再成上發票1.05等於2761。」等語(詳本院卷第224頁 )，又證人庚○○亦不否認有在上開單價分析表中書寫『2,740』 之情，並提出其書寫時之單價分析表附卷可稽(詳被告卷一第141頁 )，觀之庚○○於單價分析表中書寫2,740 時，單價分析表中工料名稱上『9t進口複合石材』、『搬運』亦有圈選、打勾之表徵，且在W5牆面貼石材項目工料名稱下方亦有『805』之記載，該『805』 元適為易膠泥黏著劑價格165元、按裝工資(含填縫劑工料)600元、清潔40 元等工項之總和，且庚○○亦證述其就合約編號0009即工資部分係向原告報價998 元，則由上述兩造間議價過程可知，被告新上公司應知悉被告華峰公司與原告洽訂合約編號0003時，係約定由被告華峰公司提供9 釐米複合石材及負責搬運石材至工地現場一樓，而不包括提供黏著劑之材料安裝石材使用，堪予認定。
(七)遑論，原告於90年4 月12日與被告新上公司簽訂台北縣政府行政大樓外牆、帷幕牆工程協議書約定室內W5、W6、W9三項9 釐米複合石材工程，依原工程合約，原被告華峰公司項內之工程，由被告新上公司負責施作按裝(
不含水、泥、砂及防水材 )，被告華峰公司負責搬運至各樓層，並提供黏著劑給新上公司(依業主之要求品牌)，並由原告補貼被告新上公司本項工程款800 萬元，亦據被告新上公司提出該份台北縣政府行政大樓外牆、帷幕牆工程協議書附具新上、華峰施工界面分項說明書一紙附卷為憑(詳被告卷一第28頁至第30頁)，觀之該界面分項說明書記載W5、W6、W9室內黏貼石材( 不含水泥砂漿及防水材料)屬華峰公司項目為：１、9m/m石材 。２、黏著劑。３、成品貨運工地並分送各樓層定位。屬新上公司項目：１、送審施工圖及加工製作圖。２、放樣。３、材料尺寸表。４、現場收邊及保護。５、按裝工資。６、清潔等情，足見原告發包本件合約編號0003、0009工程予華峰公司時，應含有黏著劑及將石材分送各樓層定位等事項，原告方會與被告新上公司於其後協議時，將原屬於被告華峰公司項內之工程，商議由被告新上公司負責施作按裝，並將黏著劑及將石材分送各樓層定位列入屬於被告華峰公司應施作之工程項目內，要屬無疑。
(八)至原告與被告新上公司雖於90年4 月12日簽訂上開台北縣政府行政大樓外牆、帷幕牆工程協議書，惟因原告既於90年9月4日再與被告新上公司簽訂合約編號S074之合約，將約定合約編號0009原由華峰公司承攬部分，經上開四家公司協議後，合約之權利義務全部轉由新上公司承攬，並同意負責華峰公司移轉前所應負之所有契約責任，顯有更異上開90年4 月12日協議之意，即難執該協議所列之施工界面分項說明書，作為判別被告新上公司應為施工項目之基礎。是本院審酌原告與被告華峰公司就本件工程所簽訂合約編號0003之合約，既係約定由被告華峰公司提供9 釐米複合石材及負責搬運石材至工地現場一樓，而與本件工程有關之提供黏著劑、成品分送各樓層定位、送審施工圖及加工製作圖、放樣、材料尺寸表、現場收邊及保護、按裝工資、清潔等事項，既經原告與被告新上公司於90年4 月12日協議時列入被告華峰公司原應施作之工項內，應認上開提供黏著劑等事項係屬原告與被告華峰公司原先訂立合約編號0009合約之內容。故原告主張石材安裝黏著劑費用係在被告新上公司事後承受華峰公司合約編號0009合約之項目範圍內，堪予採信。
(九)原告得主張扣減被告新上公司未提供黏著劑之金額？
查原告主張被告新上公司未依約提供黏著劑，致其另向璉紅公司花費12,820,480元購買黏著劑用在上開工項乙節，則為被告新上公司所否認，辯稱：被告新上公司縱有提供黏著劑義務，原告扣款之價格亦僅是 4,091,904元，方屬合理等語，經查：
１、原告主張被告新上公司未依約提供黏著劑，致其另向璉紅公司花費12,820,480元購買黏著劑用在上開工項，業據提出原告向璉紅公司訂立黏著劑之訂購內容、璉紅公司開立予原告之發票多紙、估驗請款單等附卷可稽(詳原告卷一第179頁、第180頁、第462頁至第483頁)，且經證人即璉紅公司負責人莊瓊紅到庭結證：「(問：是否為璉紅公司的負責人？)答：是，有實際負責業務。」、「( 問：如何決定本件工程所須使用石材用樹脂黏著劑的價格？ )答：我們的訂價是有統一的價格，本件工程所須使用的黏著劑數量很大我們有給他折扣，因為涉及商業機密，不便表示。」、「( 問：璉紅公司經營販售黏著劑業務有多久？ )答：黏著劑是義大利馬貝公司生產，我們是他們公司在台的代理商，我本身經營他的業務已有八年之久。」、「( 問：如何取得本件工程所使用的黏著劑？ )答：屬於義大利的品牌，工廠在新加坡製造，台灣是單純進口。」、「( 問：你們公司實際交付材料給雙喜公司使用的情形？ )答：由雙喜公司下訂單，訂單中會有寫明到貨時間，我們就會依貨櫃的裝載量裝載後直接運到工地下料。」、「( 問：雙方如何估算下料的數量？ )答：依照材料的規格來計算貨品數量的厚度再來計算使用的總數量。」、「( 問：通常是否在下料時計算總量？ )答：在原告與業主的合約中就有明定貨品的規格為五釐米，我們就進五釐米的貨品，依照貨品的厚度就可以計算數量。」、「( 問：你們公司是否與原告以實作實算的方式計算數量？)答：以建築師所提最後數量作為結算的參考，是建築師事務所的設計員張文祥在建築師事務所裡交數量表給我。原告也有將所須的數量表給我。」、「( 問：當初與原告訂立合約時有無預計黏著劑的採用量？ )答：原告於立約時有預估用一千萬元的數量，所以交付預付款一百萬元，當初有說可能會用到超過一千萬的數量，雙方再來結算。」、「 (問：你們公司如何與原告結算貨款？ )答：按照所下的料就可開發票，每次下料就開發票。」、「 (問：貨到運到何處的工地？ )答：台北縣政府行政大樓，沒有運到其他的工地去。」、「( 問：黏著劑運到工地你們公司於施工過程有無派人到工地去？ )答：指導廠商使用是代理商的責任，我們在一開始有派人到工地指導。」、「( 問：是否知道賣給原告的黏著劑是用在哪個工項？ )答：石材。」、「(問：是否知道數量是多少面積？)答：好像四萬多平方公尺，後來好像有修改為三萬多平方公尺。」、「(問：賣給原告一平方公尺多少錢？)答：八公斤轉為一平方公尺所需要的數量。」、「( 問：張文祥陳述黏著劑的面積二七六四八平方公尺乘以單價一百四十八元須花用的金額，為何與你所述面積三萬多平方公尺單價四百元相差甚多？ )答：我知道原告承接黏著劑工程的價格很低，他們需要用到ＡＢ劑的材質才能黏石材。」、「( 問：為何一平方米要用到八公斤的數量？ )答：這是本案建築師就材料規範。」、「( 問：依你專業，一平方米需要用到八公斤數量的黏著劑？ )答：因為黏著劑的厚度是五釐米。」、「( 問：是否有收到如發票上所開立的金額？ )答：有。」等語( 詳本院卷第148頁至第155頁 )，足見原告主張其確有向璉紅公司花費12,820,480元購買黏著劑用在上開工項，要非無據。
２、又原告主張本件工程施作時，業主台北縣政府要求9 釐米石材黏著劑須滿佈牆面，如石材背面黏著劑未滿佈，無法順利辦理請款估驗乙節，業據提出羅興華＆陳文斌建築師事務所工地工務通知書一紙附卷可稽(詳原告卷一第346頁 )，並經證人癸○○到庭結證：「(問：S074合約書中9釐米石材所需黏著劑要塗抹在石材的何處？ )答：石材背面全部要佈滿，才能夠黏上牆面。」、「( 問：黏著劑要佈滿的範圍是只要地下室的石材或是全大樓的石材都需要？ )答：屬於濕式的石材都需要這種施工方法。」、「(問：9釐米石材黏著劑佈滿石材黏著劑是否會溢出？一般施工方法是否都需佈滿？ )答：是，但是可以擦掉。一般施工方法都需佈滿。」等語(
詳本院卷第87頁、第92頁 )，足見原告上開主張，應非虛妄，堪予採信。
３、至證人張文祥雖到庭證述：「( 問：工程完成後如何算出黏著劑花用多少錢，如果依照被告提供的答辯三附件二計算方式是否合理？ )答：這個方式是合理，但是更快的方式是用一百四十八元乘以二七六四八平方公尺。」、「( 問：這工項在施工時是否黏著劑需鋪滿石材的背面或是石材的五點？ )答：不知道。」、「( 問：黏著劑用在此工項編列之一百四十八元乘以二七六四八平方公尺是否已經是黏著劑需要支付的全部金額？ )答：當然是。」等語(詳本院卷第107頁至第108頁)，惟證人張文祥既係任職在羅興華建築師事務所，負責本件工程預算之編列工作，並於原告標得本件工程時，按原先編列之單價分析表乘上原告得標金額28億多元與原先編列預算39億元之比例之後製作單價分析表，列記原告得標W5牆面貼石材、W6牆面1:3 水泥粉光加防水層面貼石材、W9輕隔間牆面防水層面貼石材工程中黏著劑之價格為每2 公斤148 元，是原告標得本件工程之單價，既與原告發包合約編號0009合約予被告華峰公司之價格不同，顯難以原告得標之價格，作為被告新上公司承受華峰公司與原告間所訂立契約未施作部分之扣款基礎。遑論，原告與被告新上公司於90年9月4日訂立S074合約後，既曾於91年2月4日、91年2 月21日多次通知被告新上公司、華峰公司提供石材黏著劑材料送審，以利工程進行，亦據原告提出工地工務通知書一紙、雙喜公司工地備忘錄二紙附卷可稽，是原告於被告新上不依約履行後，向璉紅公司購買黏著劑材料，揆諸民法第497條第2項規定，其因此產生之費用，自應由被告新上公司負擔，故被告新上公司上開所辯該公司縱有提供黏著劑義務，原告扣款之價格亦僅是 4,091,904元，方屬合理，即難採信。從而，原告主張被告新上公司施作本件合約編號S074之工程，本應提供9 釐米石材黏著劑之材料，惟因被告新上公司並未提供，乃經原告向璉紅公司購買黏著劑，花費金額12,820,480元應由新上公司原先承攬金額中加以扣除，亦堪採信。
七、原告借款給被告新上公司之22,799,344元是否亦得請求被告華峰、王冠公司負連帶清償的責任？
查原告主張被告新上公司向其借款22,799,344元，既提出被告新上公司簽立之備忘錄、估驗請款單多紙為證( 詳原告卷一第244頁至第263頁 )，且為被告新上公司所不否認，觀之被告新上公司所書立之備忘錄既記載：「本司進行台北縣政府第三次變更追加減工程，因本公司須先行備料，積壓太多資金以致經濟困難，函請貴公司借支工程款新台幣叁佰萬元整，並附上保證支票乙紙，請鑑核。」乙節，而原告與被告新上公司就合約編號0005合約之工程款付款方式既約定除預付款外，被告新上公司現場施作完成，原告付工程總價 80%，工資：現金，材料：工程款，票期30天( 票期自領款日起算)(含預付款累計付款90%)，顯有一定之估驗請款程序，要非未經原告進行估驗程序，即得領取工程款，應認被告新上公司上開備忘錄所載之向原告借支『工程款』，實應係借支款項，而與原告成立一般之消費借貸關係，故原告主張被告華峰、王冠公司亦須對於被告新上公司向原告所為之借款，負連帶清償責任，亦與被告華峰、王冠公司係與原告約定就被告新上公司所為本件工程合約之履行，負連帶清償責任之約定不符。至原告主張被告新上公司因本件工程減作、未作等，致原告公司受有損害，原告於抵銷「借款」部分外，仍有損害，自得繼續抵銷之，至無可供抵銷之金額部分，均屬損害賠償，因此被告華峰公司及被告王冠公司仍應就無可供抵銷金額部分負連帶責任乙節，則為被告新上公司所否認，辯稱：縱有債務要清償，抵充順序亦應先抵充工程款，之後才是借款等語，是對一人負擔數宗債務，而其給付種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務，亦為民法第321 條所明定，應認本件應以被告新上公司指定應抵充之債務為據，故原告主張其借款給被告新上公司之22,799,344元，亦得請求被告華峰、王冠公司負連帶清償的責任，要屬無據，難予採信。
八、原告主張應扣抵被告新上公司施作本件工程之勞安、清潔費用之工程款，是否有理由？
(一)查原告主張本工程所有廢棄物之處理均係由其委託訴外人陽光城市公司辦理，可證被告新上公司確未依約進行建築廢棄物之清除工作，原告自得扣減兩造於本件工程中所約定總工程款1.5%之清潔費乙節，則為被告新上公司所否認，並以前開情詞置辯，是原告即應就上開有利於己之事項，負舉證責任。經查：
１、兩造所簽訂之合約編號0005合約既於附則中有約定：本工程施工期間所形成之建築物廢料應由乙方 (註：指被告新上公司 )自行清理、運除。如未完成，甲方(註：指原告)可自行僱用清潔工人清潔之；唯該項整理費用概由乙方負責，甲方得自行自乙方之餘款中扣除(該筆清潔費為總工程款之1.5%)乙節(詳原告卷一第57頁)，且於兩造工程合約共同補充說明第11項亦有明定：「所有餘留廢棄物一律外運，載運之安全、衛生等費用均包含在本契約單價內，如有違反交通或衛生管理條例，導致罰款或損及他人者均由乙方自行負責。」，足見被告新上公司確負有將工程施工期間所形成之建築廢棄物清理、運除之義務，堪予認定。
２、又原告雖主張本工程所有廢棄物之處理均係由其委託訴外人陽光城市公司辦理，並提出陽光城市公司開立營建廢棄物處理之統一發票多紙附卷可稽( 詳原告卷一第397頁至第456頁 )，惟原告既自承在本件工地有三十幾家之下包(詳本院卷第256頁 )，且證人即陽光城市公司管理部經理郭家祥既到庭結證：「( 問：陽光城市公司是否有受到原告的委託去處理台北縣政府行政大樓興建工程的廢棄物處理？)答：從90年12月份起至93年5 月時有受原告委託處理本工程的營建廢棄物，總噸數七千一百四十五點零八公噸，體積是兩萬四千九百七十八立方公尺。」、「( 問：營建廢棄物的數量有無包括工程的垃圾？ )答：有，工程的垃圾像是磚瓦、玻璃、纖維塑膠等混合物，我們都會將他蒐集之後運到合法的處理場加以處理。」、「( 問：實際上與雙喜如何約定清理工地的垃圾？ )答：原告會將垃圾依照廢棄物處理法的規定，先暫存在地下室，我們會派車輛拿四聯單進入工地，四聯單一聯交給原告收款時留存，一聯我們自己保留，另一聯單是給清除車輛的公司，另一聯給台北縣政府留存。」、「( 問：你們公司本身有無到工地現場打掃清理廢棄物？)答：我們是到工地清運到我們的處理場作分類，我們不做工地現場的打掃。」、「( 問：你們公司與原告之間約定如何計價？ )答：以體積每立方公尺計價。」、「(問：原告如何付處理的費用？)答：依合約規定以每月的特定日，按照上個月實際收容的特定數量來計價。」、「( 問：原告實際付給你們營建廢棄物的處理費為多少？ )答：詳細金額不記得，但是原告確實有支付發票上面的金額，一立方公尺約一千兩百元至一千五百元的價格。」、「(問：你們處理的營建廢棄物分類狀況如何？)答：營建混合物進入本場後會以各種方式分類成砂土、磚塊混凝土塊、含鐵金屬及非鐵金屬、塑膠、資源回收物及一般垃圾。」、「( 問：本件工程廢棄物有無分類出鋁料及石塊？ )答：有。」、「( 問：由估驗請款單及發票是否可以知道當時所清理是何種類的營建廢棄物？ )答：是清運營建混合物。」、「( 問：是否知道營建混合物裡面的種類為何？ )答：磚塊、混泥土塊、玻璃金屬均混合在一起，所以我們才須處理後再加以分類，單一材料不會進到我們公司處理。」、「( 問：你們所處理的本件工程營建工程廢棄物是否是原告集中於一定的特定地點，由你們去清運？ )答：是。我們不會知道該廢棄物來自工程工地的何處。」、「( 問：營建廢棄物中的鋁料經過分類後，鋁料是否還可以賣錢？ )答：可以。」、「( 問：處理過要賣錢的鋁料是否自由賣給不特定人？ )答：要經過環保署核定的資源回收單位，且須要將販賣的紀錄做環保署規定的網路申報才可以販賣出去給資源回收的單位。」等情(詳本院卷第253頁至第255頁)，亦明確證述其等並不清楚所處理之營建廢棄物係來自工地之何處，是原告主張被告新上公司並未完成本件工程建築廢棄物之清理、運除，要非無疑。
３、再者，證人即受僱在原告公司擔任本件工程之專案經理己○○雖到庭證述：「( 問：是否知道新上公司在工地現場有無留下廢棄物？ )答：在他們施作的樓層留下廢料、碎玻璃及生活的廢棄物，像是便當盒。」、「(問：這些廢棄物後來如何清理？)答：在下班之後會派外勞去清理各樓層，集中在各樓層電梯口，再由外勞將垃圾吊到一樓，再請合格的廢棄物處理廠商將營建廢棄物運走。」、「( 問：新上公司留下工程廢料，依照契約應由他們自己清除，為何幫新上公司清除廢料？ )答：縣府要求我們就這工地統一管理，我們與另兩家公司垃圾的清除也是大順、聖暉委託我們去清除。」、「( 問：契約中為何要訂立垃圾清除費？ )答：主要立意是要將單價區分出本工程與垃圾的費用、勞安費用，以便於以後工地管理，但是後來縣府要我們統一管理。因為各樓層每一個工種都有存在，所以垃圾的分類不易，所以每天下班之後我們統一清理。」、「(問：下包的廢棄物是否你們主動統一清運？)答：是。」等語(詳本院卷第202頁至第204頁)，惟被告新上公司承攬本件工程聘有泰勞，是以原告名義聘僱，但由被告新上公司給付聘僱費用，此可觀之原告本件主張應由被告新上公司應領工程款中扣除外勞費用8,158,708 元，而被告新上公司既主張泰勞工作項目之一即是清除工地少數之建築廢料，是證人己○○上開所述被告新上公司未清除工地之建築廢料，應與常情有悖，要非無疑，且因證人徐健鈞目前仍受僱在原告公司，其所為之證言亦有迴護原告之可能，即難僅據證人己○○之證詞，採為不利於被告新上公司之認定。
４、從而，原告主張其得扣減被告新上公司承攬本件工程總額1.5%之清潔費乙節，既未提出任何對己有利之證據資料以實其說，要難採信。
(二)又原告主張被告新上公司應設勞安人員配合本件工程，惟被告新上公司既未於本件工程中提供任何勞安人力予原告，而係由原告之人員擔任本工程勞安人員二名，自應扣減被告新上公司承攬總工程款中之勞工安全衛生費用1%，亦為被告所否認，而兩造於合約編號0005合約簽訂時既於附則中約定：「３、本工程施工期間，乙方承攬總工程費中已包括本工程之勞工安全衛生費1% 。」(詳原告卷一第53頁)，且於兩造工程合約一般條款第(陸)勞工安全衛生部分亦約定：１、乙方(註指被告新上公司 )應就承攬部分依據勞工安全衛生法之規定，負勞工安全衛生法所定雇主之責任，辦理其派駐本工程所有勞工之勞工保險及參加有關之體檢及安全衛生講習，並接受事業單位之指導。２、如乙方未遵守勞工安全衛生法規而致甲方(註：指原告)遭任何民事、刑事或行政處罰，乙方應負責甲方之一切損失。３、乙方同意遵守工地工作安全守則詳附件一及違反勞工安全衛生規定罰款標準(詳附件二)等情，並未約定被告新上公司應於本件工程進行期間提供勞安人力予原告，是原告上開主張被告新上公司未於本件工程中提供任何勞安人力予原告，而係由原告之人員擔任本件工程勞安人員二名，自應扣減被告新上公司承攬總工程款中之勞工安全衛生費用1% ，
要非無疑。再者，證人己○○亦到庭證述：「( 問：被告三家公司在工地有無僱用勞安人員？ )答：華峰、王冠沒有，新上有一個團隊代表負責勞安事務。該人員負責的像是有需要時與我們共同到縣政府參加勞安會議，如果有需要改善的地方，我們會發文給新上公司要他改善現場沒有施作安全的地方。」、「( 問：新上公司負責勞安事務的人員除了開會外，是否還有負責其他事務？)答：幫忙看樓層是否有安全上的問題。」等語(詳本院卷第202頁)，亦不否認被告新上公司有一個團隊代表負責勞工安全之事務，與原告共同到台北縣政府參加勞工安全之會議，接受事業單位之指導，及巡視工地現場之安全設施有無符合勞工安全衛生法規之規定，即難認被告新上公司有未遵守勞工安全衛生法規，致原告遭受任何民事、刑事或行政處罰行徑。參以原告與訴外人霖亞公司所訂立之網點玻璃工程合約第(陸)工程範圍第 9項亦記載：本工程施工期間之勞工安全管理費1%已含於總工程款中乙節(詳原告卷一第487頁 )，與原告與被告新上公司所訂立上開被告新上公司承攬總工程費中已包括本工程之勞工安全衛生費1%之規定相同，而原告亦不否認霖亞公司於本件工程進行期間，並未提供任何勞安人力予原告，惟原告並未對於霖亞公司扣除上開勞工安全衛生費用，是原告主張其得以被告新上公司於本件工程進行期間，並未提供任何勞安人力予原告，而對於被告新上公司扣除合約所定之勞工安全衛生費用，亦屬無據，難予採信。
九、從而，被告新上公司承攬本件原告得標承作台北縣政府行政大樓興建工程之裝修、水電、空調工程之部分工程，兩造陸續簽訂如附表所示之工程契約，合計工程總價為296,478,047 元，惟原告既得對於被告新上公司主張合約編號0005第 1項扣款204,500元、0005第2項減帳6,199,898元、0005第3項扣款302,400元、0005之1減帳1,371,163元、0011第1項減帳2,655,640元、0040第1項減帳2,695,124元、0040第2項扣款減帳1,323,756元、0040第3項減帳312,375元、0040第4項扣款3,114,396元、0040第5項減帳5,567,600元、0057之5 第1項扣款1,680,406元、0057之5第2項扣款466,620元、S074第1 項減帳16,518,896元、S074第2項扣款1,505,434元、1,655,977 元、S074第3項減帳11,835,936元、S074第4項扣款減帳12,820,480元、S164第1項減帳2,686,113元、S164第2 項扣款422,400元、外勞扣款8,158,708元、支借資金22,799,344 元，合計扣減104,297,166元【計算式為：(204,500+6,199,898+302,400+1,371,163+2,655,640+2,695,124+1,323,756+312,375+3,114,396+5,567,600+1,680,406+466,620+16,518,896+0000000+0000000+11,835,936+12,820,480+2,686,113+422,400+8,158,708+22,799,344=104,297,166】，是原告與被告新上公司所訂立之本件工程合約總價為296,478,047元，工程中應減帳扣款之金額為104,297,166元，原告本應給付被告新上公司工程款192,180,881元【計算式為：( 296,478,047-104,297,166=192,180,881】，而原告現已給付被告新上公司工程款211,618,891 元，是原告自得請求被告新上公司返還溢付之工程款及借款合計19,438,010元【計算式為：(211,618,891-192,180,881 )=19,438,010 】。再者，原告雖認被告華峰公司、王冠公司亦應就被告新上公司所應返還予原告之上開金額負連帶清償責任，惟被告華峰公司、王冠公司既僅在被告新上公司未依約履行本件工程合約時，方負連帶清償責任，是被告華峰公司、王冠公司應僅就被告新上公司施作本件工程遭原告以扣款性質扣減之工程款方須負連帶清償責任，至因業主變更設計減帳未施作工程之部分，既係原告為求工程儘速完工，方給付工程予被告新上公司，亦經證人己○○到庭證述：「( 問：扣款部分的工程款或減帳部分的工程款為何發放給新上公司？ )答：扣款的部分是原先新上公司沒作，我請第三人施作，額外支出的費用要由新上公司負擔，就新上公司沒有施作的部分我們不會付工程款給新上公司，至於當時我們為何不主張就此部分抵銷其應領的工程款，是因為在當時的時空背景，我們如不付工程款給新上公司他就會跟業主及建築師說，我們不付款他沒辦法作，但是在工項跟他有關的部分，一定要他先施作完畢我們才能繼續工作，如果我們施作不及，會遭業主扣逾期罰款每日約四百萬元，所以才沒有用抵銷的方式來處理，減帳的部分也是基於相同的理由。」等語(詳本院卷第278頁 )，即難認被告新上公司對於經業主變更設計之工程，有不依約施作之情，而須由被告華峰公司、王冠公司亦對此負連帶清償責任。另被告華峰公司、王冠公司亦不須對於被告新上公司遭原告以外勞扣款、支借資金之款項負連帶清償責任，是以被告華峰公司、王冠公司僅就被告新上公司遭原告以扣款性質扣除合約編號0005第 1項扣款204,500元、0005第3項扣款302,400元、0040第2項扣款減帳1,323,756元、0040第4項扣款3,114,396元、0057之5 第1項扣款1,680,406元、0057之5第2項扣款466,620元、S074第2項扣款1,505,434元、1,655,977元、S074第4項扣款減帳12,820,480元、S164第2 項扣款422,400元部分，合計扣款23,496,369元【計算式為：(204,500+302,400+1,323,756+3,114,396+1,680,406+466,620+1,505,434+1,655,977+12,820,480+422,400=23,496,369 】，依被告新上公司在本件工程應予減帳、扣款及負損害賠償責任總額104,297,166 元之比例，認被告華峰公司、王冠公司應對於被告新上公司在應返還予原告溢付款金額19,438,010元中之扣款部分金額4,470,742 元內負連帶責任【計算式為：(23,496,369÷104,297,166)x19,438,010= 4,470,742 ，
小數點以下四捨五入】，方屬合理。
十、綜上所述，原告請求被告新上公司、華峰公司、王冠公司連帶給付原告4,470,742 元，及自起訴狀繕本送達被告華峰公司之翌日即93年6 月25日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及請求被告新上公司應給付原告14,967,268元【計算式為：(19,438,010-4,470,742)=14,967,268 】，及自93年6月25日起至清償日止，按年息百分之五 計算之利息，核屬有據，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
十一、假執行之宣告：
原告及被告新上公司、王冠公司分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核本判決第一項、第二項原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應併予駁回。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經審酌與判決結果尚不生影響，均不另論述，併予敘明。
據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第2項、第390條第 2項、第392條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　9 　　月　　30　　日民事第二庭 法　官　王佳惠
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　9 　　月　　30　　日書記官　林淑瑜