臺灣新竹地方法院93年度訴字第462號

• 裁判案由: 返還租賃物
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新竹地方法院
• 裁判日期: 94 年 07 月 22 日

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　 93年度訴字第462號原　　　告　東昊建設有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　羅秉成律師
魏順華律師
被　　　告　李丕寧即新竹市私立林格美語會話短期補習班
訴訟代理人　陳傳中律師
上列當事人間請求返還租賃物事件，本院於民國94年7月1日辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落門牌號碼新竹市○○○路一０七巷二六號房屋、新竹市○○○路一０七巷二二號房屋及新竹市○○○路一一一號房屋騰空遷讓，將之返還予原告。
被告應給付原告新台幣壹佰壹肆萬壹仟元，及自民國九十三年八月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應自民國九十三年十二月三日起，至騰空遷讓返還第一項房屋之日止，按月給付原告新台幣壹拾陸萬伍仟元。
被告應自民國九十三年十二月三日起，至騰空遷讓返還第一項房屋之日止，按月給付原告新台幣壹萬伍仟元。
被告應給付原告新台幣伍萬元，及自民國九十三年八月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔百分之十，餘由被告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如於假執行程序前，以新臺幣貳佰肆拾叁萬玖仟叁佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項得假執行。但被告如於假執行程序前，以新臺幣壹佰壹拾肆萬壹仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項得假執行。但被告如於假執行程序前，以新臺幣壹佰叁拾貳萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項得假執行。但被告如於假執行程序前，以新臺幣壹拾貳萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第五項得假執行。但被告如於假執行程序前，以新臺幣伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告主張：
一、緣被告李丕寧即新竹市私立林格美語會話短期補習班於民國90年11月5日向原告東昊建設有限公司承租所有坐落門牌號
碼新竹市○○○路107巷26號房屋 (下稱：系爭26號房屋)，及同巷22號房屋(下稱：系爭22號房屋)各一戶，租期分別自90年9月1日起至95年8月31日止，及90年7月1日起至95年6月30日止，租金每月各新台幣 (下同)50,000 元及60,000元，於每月1 日支付，嗣於92年8月5日被告復向原告承租所有坐落新竹市○○○路111號房屋(下稱：系爭111號房屋)，租期自92年9月1日起至95年6月30日止，租金每月55,000 元，同於每月1 日給付，上述租賃標的合計3 戶，租金額合計每月165, 000元，有房屋租賃契約書可稽。
二、詎被告自92年12月起即違約欠繳租金，經原告一再催討並於93年1月15日寄發新竹市○○街郵局第63號存證信函予被告
，限被告於函到10日內清償92年12月、93年1月份欠租完畢
，計330,000元，否則將按租約第10條第1項規定終止租約，惟被告均不予置理，本件租約業經原告合法催告終止，爰再以起訴狀繕本之送達為終止契約之意思表示，被告即無續為占用之權源，原告自得依民法第455條及767條規定請求被告騰空遷讓系爭房屋。
三、又被告自92年12月1日起至93年1月30日租約終止之日止 (催告函於93年1月19日送達，於送達翌日起算10日)，共積欠租金2個月，合計330,000元。而原告於93年11月12日以新竹英明街郵局第1390號存證信函，再次限期催告被告給付欠租，被告屆期仍未給付 (被告本人在93年11月15日收受該存證信函之送達)，原告特以93年12月1日準備書㈡狀之送達為終止租約之意思表示，且被告訴訟代理人亦已於93年12月2 日收受該準備書狀之送達。故系爭租約於93年12月2 日已合法終止。從而，被告自93年12月3日起即違約欠繳系爭3戶房屋之租金，迄至系爭租約終止時，已積欠租金達12個月之多，總計租金額為1,980,000元(3戶房屋每月租金合計為165,000元，12個月總計為：165,000×12=1,980,000元)。再按兩造約
定系爭3戶房屋均依簽約當時3個月之租金額作為租賃保證金，即系爭22號房屋為207,000元，系爭26號房屋為159,000元，系爭111號房屋為165,000元，且被告亦已支付是實。故參以系爭3 份租賃契約書第4條第2項：「本約經終止或租賃期間屆滿，經乙方依約回復原狀繳回租賃標的物且無欠繳租金或其他任何違約情事時，經甲方確認無誤後於七日內將租賃保證金以現金或即期支票無息退還乙方。」之約定，可知本件被告所交付之租賃保證金，非僅單純作為擔保承租人租金之給付，亦擔保租賃債務之履行( 如遷讓交還租賃物及回復原狀等 )甚明。準此而論，原告礙難同意以系爭押租金全部抵付欠租。但因土地法第99條明定承租人已交付之擔保金超過2 個月房屋租金之總額者，承租人得以超過之部分抵付房租等語，故原告爰於超過二個月房屋租金總額之部分( 即超過1 個月之租金，3戶房屋分別為69,000+53,000+55,000=177,000元 )，予以扣抵系爭欠租，合計抵付之總額為177,000元。綜上，本件177,000 元之押租保證金經抵付欠租之後，原告尚得向被告請求給付欠租1,803,000元 (1,980,000-177,000=1,803,000)，是更正先位聲明之第2項聲明如聲明欄所示。
四、另自租約終止日迄租賃物返還予原告之日止，被告應按月給付原告165,000元，即相當於租金額之不當得利損害賠償，
爰減縮先位聲明中之第3項聲明為「被告應自民國93年12月
3 日起，至騰空遷讓返還第一項房屋之日止，按月給付原告165,000元。」。
五、再被告於原告終止租約之日起至返還租賃物之日止，應依兩造所訂租賃契約第10第3 項規定，自契約終止之日起迄遷讓房屋之日止，給付原告按每月租金兩倍計算即330,000 元之損害賠償金 (系爭3戶租賃物每月租金合計為165,000元，兩倍計算為330,000元)，此項損害賠償金為懲罰性違約賠償之性質，原告亦得對被告請求損害賠償。
六、另依系爭租賃契約第12條規定倘被告違約涉訟，應賠償原告所繳納之律師費用，茲原告提起本件訴訟已支付一審律師費用50,000元，應由被告負責賠償，原告亦得請求此部分報酬之賠償。
七、設若本院經審酌結果認定本件租約仍繼續有效，則原告自得依法訴請被告給付欠租，而迨94年1 月28日準備書㈢狀提出時，被告所承租之3 戶房屋均各有14個月未繳付租金( 即92年12月起至94年1月份止)，故而擴張請求應給付之租金額為2,310,000元(165,000x14=2,310,000 )，即更正如備位聲明欄第1 項所示，原告爰以備位聲明之方式追加對於被告請求此部分租金及請求支付律師報酬之賠償。
八、本件被告因積欠原告系爭房屋租金，前經原告以93年1月15
日新竹英明街郵局第63號存證信函依法終止租約在案，退步以言：
(一)被告至今就所承租系爭22號房屋，累欠租金復已達11個月 (自92年12月起至93年10月31日止)，計660,000元之多，經扣除系爭房屋之押租金(租賃保證金)207,000 元，尚欠453,000元未為給付，仍達2個月以上，原告於93年11月12日以新竹英明街郵局第1390號存證信函，再次限期催告給付，惟被告屆期同未給付。
(二)再者，被告至今就所承租系爭26號房屋，累欠租金亦已達11個月(自92年12月起至93年10月31日止 )，計550,000元之多，經扣除系爭房屋之押租金(租賃保證金)159,000元，尚欠391,000元未為給付，仍達2 個月以上，原告於93年11月12日以新竹英明街郵局第1390號存證信函，再次限期催告給付，惟被告屆期亦未給付。
(三)又被告至今就所承租系爭111 號房屋，累欠租金同已達11個月 (自92年12月起至93年10月31日止)，計605,000元之多，經扣除系爭房屋之押租金(租賃保證金)165,000元，尚欠440,000元未為給付，仍達2 個月以上，原告於93年11月12日以新竹英明街郵局第1390號存證信函，再次限期催告給付，惟被告屆期亦未給付。
(四)從而，可知原告就被告所承租系爭房屋經再函請其給付欠租，逾期仍不給付，原告爰再以93年12月1 日準備書㈡狀繕本之送達為終止租約之意思表示。是原告以被告無續為占用系爭租賃物之權源，訴請返還系爭租賃物，自有理由。
九、對於被告答辯所為之陳述：
(一)本件被告辯稱原告未合法催告終止租賃契約，不無誤會：
１、按「承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於期限內不為支付，出租人得終止契約。」、「租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達二個月之租額，不得依前項之規定，終止契約。其租金約定於每期開始時支付者，並應於遲延給付逾二個月時，始得終止契約。」，民法第440條第1項、第2項分別定有明文。
據此可知，凡承租人有遲延支付租金者，出租人即得限期催告支付，並無所謂須遲付租金之總額達 2個月之租額始得催告承租人支付租金之可言。更遑論本件原告係在被告欠繳92年12月及93年1月份等2個月之租額後，方發函催告，被告辯稱原告之催告不合法，尚難採認。
２、又按「承租人支付租金有遲延者，出租人得定相當期限催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約」，民法第440條第1項固定有明文。惟查此一規定係屬任意規定，當事人非不得以契約排除之，如就欠租之金額為若干始為違約或欠租後之法律效果等為排除上開規定之特別約定是，有最高法院86年度台上字第3303號裁判要旨可資參照。本件原告以被告已積欠92年12月、93年1月份租金，於93年1月15日限期催告支付租金，否則將按租約第10條第1 項約定終止租約，顯然原告係根據雙方之契約約定而催告終止，徵諸前揭最高法院裁判見解，並無不可，則被告稱原告未經合法催告終止，不無誤會。且深究之，本件原告係自93年2月1日起始生終止租約之效力，顯然已遲延給付逾2 個月，依法亦無不合。
(二)本件被告復辯稱原告於被告尚未遲延之際，即發函催告，同不生催告終止效力，亦不無誤會：
依上述民法第440條第2項規定，房屋承租人租金遲延給付達2 個月租額者，出租人即得終止租約，亦即祇要房屋承租人有遲延給付租金之事實，且租額達2 個月者，即合於終止租約之要件，至於承租人所交付之現金擔保金超過2 個月房屋租金總額者，得抵充租金，乃另一回事，二者不可混為一談。故被告以所交付之部分押租金抵付租金後，被告92年12月份之租金並無欠繳問題，原告於被告尚未欠租之際，即發函催告終止，均不生效力等語，委不足取。復且，本件原告於93年11月12日以新竹英明街郵局第1390號存證信函，再次限期催告給付，惟被告屆期亦未給付，且累計之欠租均已各達11個月之多，則原告爰又以93年12月1 日準備書㈡狀繕本之送達為終止租約之意思表示，即無不合，併此陳明。
(三)關於被告答辯兩造已達成和解而主張同時履行抗辯部分：
被告以兩造就系爭租賃爭議已達成和解，則於原告給付和解金前，得主張同時履行抗辯而拒付租金乙節，並非事實，且查：
１、按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項前段定有明文。當事人此項權利謂之同時履行抗辯。故所謂同時履行抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付與他方之給付並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯。」，有最高法院91年度台上字第564號裁判要旨可參 (另84年度台上字第2773號
、84年度台上字第1478號、80年度台上字第244號
及74年度台上字第1284號裁判均同此趣旨)。準此
而論，本件微論兩造並未就系爭租賃糾紛達成和解，原無所謂同時履行抗辯之可言，更遑論被告所稱給付和解金與給付租金間，顯非基於同一雙務契約而發生，稽以上開法文實例，亦不發生同時履行之抗辯。迺被告抗辯於原告給付和解金之前，得拒絕給付租金，委無理由。
２、又觀以本院另案93年度訴字第461 號案件被告林怡蕙及本案證人甲○○之陳述，更堪佐證被告所稱兩造已就系爭租賃糾紛成立和解，確非實在：
⑴另案被告林怡蕙對於法院93年12月2 日詢問調解經過時，應訊稱：「第一次調解時候，是原告通知李丕寧，李丕寧要我跟他一起去，說我們情況相同，當時調解委員勸原告法代，說我們行業很麻煩不能有一點違法，如果我們也想離開是否可由原告補償我們一點。後來我跟李丕寧分別開價1,000,000 元，但原告法代不同意，說只能我的部分600,000元，李丕寧800,000元，當時我拒絕了。後來調解委員還是繼續勸我們，．．」。
 ⑵此外，證人甲○○於上開事件93年12月2 日庭訊時，分別有下列之證述：
①法官問：本件調解你是否都在場？
證人答：我是第一次時候在場，幼稚園要搬家，說有違法的地方，原告有答應說要給錢搬家，但對方沒有接受，說要回去考慮。
②法官問：賴先生有說只要接受這個條件他就同意？
證人答：沒有，當時被告說要考慮時，賴先生就沒有說話了。
③法官問：當時賴先生提出這個條件是誰說要考慮？
證人答：幼稚園這邊。
⑶就證人甲○○93年12月13日於本件庭訊時，就應訊事項，據答如下：
①法官問：當天調解經過情形如何？
證人答：當天調解沒有成功，．．只記得雙方有在談論800,000元或是600,000元的事，後來被告負責人就說他要回去考慮。
②法官問：當天談到搬家補償費的事情是何人先提起？
證人答：不太記得，好像是被告負責人先提起補償的事情。
③被告訴代問：談到回去考慮時原告代理人當時有無同意讓被告回去考慮？
證人答：原告當時有表示同意讓被告回去考慮。
④被告問：在調解筆錄上沒有簽字，是否因為當日原告負責人對我說你800,000 元，回去想想看？
證人答：調解不成立，雙方就不會簽字，我感覺原告負責人是有說你800,000 元回去想想看。
原告訴代問：當時原告是否確實有向被告說你回去再想想看這句話？
證人答：我記不清楚，但是委員有勸被告去想想看。
⑷稽上引述，可知：
①首，93年4月6日進行調解時，係由被告及訴外人林怡蕙提出搬家補償之事，而非原告，已據林怡蕙於上開庭訊中陳稱綦詳。從而，證人翁秀瓊於本件作證時，初始稱乃原告先行提出，已有誤會。
 ②次，據林怡蕙所言，原告當時固有變更被告所提1,000,000元要約為800,000元，但該新要約已因被告當場拒絕而失其拘束力，殊難認兩造有和解之合意。至於被告當場拒絕之事證為：Ⅰ、依林怡蕙之陳述，原告法代當場變更要約Ⅱ、證人甲○○於另案已明確證述：「原告有Ⅲ、再者，參以證人甲○○之證述，已明被告３、被告從無其所抗辯事後允諾800,000 元而成立和解之情事：
⑴本件果真如被告所主張，其在調解翌日即93年 4月7日已同意以800,000元解決糾紛，何以未按照調解委員給予之建議，再提出調解申請，以製作調解成立之筆錄(按：證人甲○○於本件證稱4月6 日幫兩造調解時，在被告負責人要回去考慮時，有跟兩造說如有意願，可以再申請調解，什麼時間都可以過來簽調解筆錄 )？是被告臨訟始稱已允諾800,000元和解，難以信實。
 ⑵抑有進者，若謂被告所稱已在4月7日達成和解乙節屬實可信，何以被告在該次調解之後，對於原告去函催付租金一情，於93年5 月17日以新竹英明街郵局存證信函第643 號回覆時，僅提及於原告提供合於約定且適法之房屋予被告之補習班使用前，被告之補習班將拒絕給付租金等語 (參見反訴被告93年9月27日被證二)，從未提及兩造已就租賃爭議達成和解，於原告給付和解金前主張同時履行抗辯？被告所稱兩造已有和解合意，殊非實在，執此一端即明。
 ⑶末者，被告本人於94年3 月14日到庭時，就法院所訊：「在九十三年四月六日兩造調解以後，你有無與原告的代理人說同意接受他所提 800,000元補償就搬遷的事？」一節，答稱：「我沒有。」 (見該日筆錄第3頁)。更證本件並無所稱事後允諾800,000元補償而成立和解之情事，灼然。
(四)關於被告答辯原告未提供合於民法第423條規定之租賃
物予被告，而主張拒付租金部分：
１、系爭房屋2 樓之法定用途為住家，乃被告於簽約時已明知之事：
⑴系爭111 號房屋部分：
依在卷系爭111 號房屋之租賃契約書觀之，其中第1 條關於租賃標的物已明載：「新竹市○○○路111號 (如附圖)其中壹樓之用途為店鋪，二樓為住家用，乙方倘有變更用途時，應自負責任。」，則被告於承租簽訂系爭111 號房屋租約時，顯然知悉2樓之法定用途為住家，應不待言。
⑵系爭22號、26號房屋部分：
又依在卷系爭22號、26號房屋之租賃契約書觀之，其中有關租賃標的物雖僅分別記載「新竹市○○○路107巷22號 (如附圖)」、「新竹市○○○路107巷26號 (如附圖)」，但上開2戶房屋之2樓為住家用，均為被告簽約時所已知，此有下列各端可證：
㮀 ①系爭22號、26號房屋之租賃契約書，開宗明義即約定「茲因乙方 (被告)擬承租甲方 (原告)之店面以供語文教學、辦公之用，雙方同意條款如后」，而所謂「店面」均指房屋之1樓，2樓以上無所謂「店面」之可言，故被告對於系爭22號、26號房屋2 樓之法定用途為住家而非店鋪，自有認識。
②被告於承租系爭22號房屋之前，即已看過房屋之現況，早知悉2 樓為住家，並已委託相關人士開始辦理變更使用用途，其後始在90年6月8日與原告簽訂第一次租賃契約；而簽訂第一次租約之後，被告更著手申辦系爭22號房屋之變更使用執照，且於取得使用執照之後，在90年11月5 日向新竹市政府教育局申請補習班立案之同時，復與原告簽訂第二次租賃契約。此由被告答辯狀所提出申請補習班變更用途之請款單日期為90年5 月28日，即在兩造簽訂第一次租約之前，而新竹市政府工務局於90年8 月31日核發系爭22號房屋之變更使用執照，即在兩造簽訂第二次租約之前，另被告補習班之基本資料顯示其在90年11月5 日立案，即兩造簽訂第二次租約之同日，均足佐證原告所陳上情非虛。準此可知：
Ⅰ、被告於委託相關人士申辦變更使用用途時Ⅱ、綜上，被告無論於簽訂第一次租約抑或第Ⅲ、至於系爭26號房屋之簽約情況亦與22號房２、系爭22號、26號房屋之2 樓有陽台外推情形，亦為被告簽約時所明知之事：
⑴系爭111號房屋2樓並無陽台外推情況，合先陳明。
⑵系爭22號、26號房屋之2樓雖有陽台外推情形(此陽台外推情形，目的在於增加室內使用面積，或與原始房屋設計圖稍有出入，但絕非被告所稱違章建築，蓋陽台之位置面積本即建物使用執照內所核准之附屬建物，乃合法使用範圍，核與違章建築迥然有異，被告答辯狀指稱為違章建築，實有意混淆，併此陳明 )，惟此為被告簽約時亦明知之事，同有下列事證可稽：
①如上所敘，被告辦理使用用途變更時，須提出原始設計圖予建築師，以供變更辦理，則被告豈有不知二樓陽台外推之事？更遑論原告與被告簽訂租賃契約時，均會檢附房屋現況圖，則被告加以察看即可知陽台外推。
②又被告答辯狀內亦自認為取得核准立案，就陽台外推一事，曾以加蓋臨時牆壁之方式因應，並提出支付費用之單據佐證。苟本件如被告所辯其不知2 樓陽台外推之事，則被告大可以此向原告異議爭執，何以未予置理或解除第一次租約，反而同意自行出資加蓋臨時牆壁？且其後毫無意見復與原告簽訂第二次租約？被告辯稱事先不知情，絕非實在。
③再觀之新竹市政府94年3月25日府工使字第09
40025601號覆函所檢附之附件三，足稽建築物申請變更使用用途時，須提出：⑴原核准使用執照正本；⑵建物複丈成果圖；⑶建築改良物登記謄本；⑷建築物室內裝修及設備圖說等資料。爰此之故，被告委託建築師申辦系爭22號房屋之變更使用執照時，必因原告所提供上開原使用執照等資料，而已悉系爭22號房屋之 2樓為住家用，且有陽台外推情形，而被告非但繼予委託建築師處理相關設計裝潢及申辦變更使用執照手續，甚至未向原告異議爭執，顯然被告已同意以房屋現況承租，自無事後再以 2樓為住家用途及陽台外推等情拒付租金。
３、原告並無辦理系爭107巷22號及26號房屋2樓之變更使用執照之義務，難認此與租金間為對價關係：
⑴系爭111 號房屋部分：
依卷附系爭111號房屋之「租賃契約書」第1條約定：「新竹市○○○路111號 (如附圖)其中壹樓之用途為店鋪，二樓為住家使用乙方 (被告) 倘有變更用途時，應自負責任。」，已見系爭 111號房屋並無所謂應由原告負責辦理變更2 樓使用執照之問題，則被告拒付該111 號房屋之租金，毫無理由。
⑵系爭22號及26號房屋部分：
系爭22號及26號1、2樓雖有辦理變更使用執照以供經營補習班之問題，但兩造並未約定應由原告負此義務，理由如下：
①觀諸系爭22號及26號房屋租賃契約條文，兩造僅就租賃標的物之店面供語文教學、辦公之用有所約定，並無原告應辦妥2 樓使用用途變更之記載，則被告辯稱原告依約應負變更使用用途之義務，應不足採。
②又設依被告所稱，兩造約定系爭租賃物1、2樓須合於補習班營業使用，且此為其承租系爭租賃物之目的，則被告顯以此為系爭租賃之必要之點及與租金間互為對價關係，則焉有不就此重要事項要求為特別記載？或於系爭22號房屋1、2樓申請美語補習班設立登記時，知悉22號房屋2 樓用途為住宅，須為使用用途之變更時，而於22號房屋第二次簽約及26號房屋訂約時，就此再加列補記之理？
③再者，倘兩造係約定由原告負責辦理系爭房屋之使用用途變更，何以被告自行出資委託第三人辦理變更用途？而未催告原告申請辦理？甚至22號房屋於90年7月5日已自行出資辦理變更之後，復於90年7月28日再與原告簽訂系爭26
號房屋之第一次租約？且未就原告應負責之該變更用途義務加以約明？
 ④另，若兩造約定應由原告負責辦理用途變更，以供被告經營補習班之用，而於原告未履行系爭22號房屋之變更義務時，衡情被告豈有不向原告異議，或催告其定期履行，反而續為簽訂系爭26號及111 號房屋之租約？乃至繼續給付租金至92年11月止 (長達2年多)？
⑤系爭22號及26號房屋之1 樓店鋪，依相關商業登記規則，除有變更使用用途之問題外，尚須為補習班之申請立案，而補習班之申請立案，根據「新竹市短期補習班設立及管理規則」第5 條之規定，涉及：⑴擬聘教職員歷冊、⑵設立等非軍公教人員及在學學生身分切結書、⑶設班基金存款證明、⑷設班基金不得動用之切結書及⑸補習班財產目錄等申請事項，而此等事項殊非原告所得置喙處理，即被告苟不自行申請補習班立案，亦無法營業，則被告迭稱原告未提供合於經營補習班之租賃物，顯屬無稽。
⑥若系爭26號房屋未依法申請變更使用用途而設置補習班使用，有違建築法之規定，將會遭課予罰鍰，此攸關被告花費款項設置補習班，卻可能無法合法經營之窘境，被告亦應催告原告履行此義務，又何以捨此不由，竟甘冒違規設置補習班營業之險？
⑦綜上，原告已交付客觀上合於使用收益之租賃物予被告 (否則，被告應會異議或催告履行或早已拒付租金為是)，被告依法原無拒付租金
之理；更遑論被告所辯兩造約定原告應辦理使用用途變更一情，並非事實，且被告復未舉證以實其說，則尚難為有利於被告之認定，至明。
４、原告已依約交付合於使用收益之租賃物，且被告始終有使用營業之事實，自無因一己之故未變更房屋之使用執照，即據此拒付租金：
⑴系爭房屋客觀上合於約定使用、收益之狀態：
㮀 ①最高法院84年度台上字第333 號裁判要旨：「租賃物之出租人，依民法第423條規定，固負
有『以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態』之義務，但此所謂合於所約定使用、收益之租賃物，乃指該租賃物在客觀上合於約定使用、收益之狀態為已足，至於承租人能否達到使用收益之效果，則應非所問。」。
②承前所述，被告於訂約時均已知悉系爭房屋 2樓之用途為住家(其中系爭111號房屋更於租賃契約中明確記載 )，且亦知悉系爭22號、26號之租賃物2 樓有陽台外推情事(系爭111號房屋並無陽台外推之問題 )，則原告於訂約後既已交付系爭房屋予被告，而事實上被告亦無異議使用2年多，並對外招生營業，迄今猶然(此為被告代理人於93年9月1日庭訊時所自認在卷，嗣被告雖於答辯二狀陳稱系爭111 號房屋未作招生營業之用，與事實不符，且深進究，原告既已交付合於使用收益之租賃物供被告使用，被告欲供作教學補習班之用、或僅供學生自修或休息之用，為被告自己之考量，客觀上均無不得使用之障礙 )，則系爭房屋顯然具有得為一般使用收益之狀態，揆諸上開最高法院法文實例，原告自已履行民法第423 條之義務，核與租賃物有瑕疵，事實上無法為一般使用收益之情況有異，非可等同而語。被告援引民法第423條之規定而拒付租金，誠非有理。
⑵系爭26號及111號租賃物之2樓，客觀上並無不能申辦使用執照變更之情形，全係被告自己之事由使然：
㮀 ①原告所提供系爭26號及111 號租賃物客觀上並無不能申辦立案之情形，僅須經過變更使用執照之程序而已，此稽以系爭22號租賃物已於90年11月5 日即獲新竹市政府教育局立案核准自明。而本件厥為關鍵者乃申請變更使用執照之費用多達100,000餘元，被告因一己之故(意欲申請一家合法立案，其餘三家同時招生營業 )，不願花費該申辦費用，致未變更系爭26號及111 號房屋之使用用途，此純屬被告個人之因素及事由，與原告有無依債務本旨提出得為一般使用收益之租賃物無涉，被告據此拒付租金，於法於理於情均不合。
②至於被告所辯稱乃因2 樓之法定用途為住家，故不符申請標準乙節，此除有上開系爭22號房屋已獲准立案可資駁斥外，另參以新竹市政府工務局曾就系爭房屋所屬之「東昊生活館」，其使用執照原核准第一層用途為店鋪，第二層用途為住宅，可否申請變更使用執照，作為其他營利事業登記之用途，於92年11月11日以市工使字第0920022699號函文明確回覆表示得申請為其他用途使用，並變更使用執照等情，亦明被告之答辯難以逕採。
⑶系爭22號房屋2 樓陽台乃被告於通檢後自行外推，自難據此主張系爭房屋未合於使用收益：
①被告於94年3月14日庭訊時，對於本院所訊如
何將系爭22號房屋辦理變更乙情，據答：「我將玻璃拿下，根據原來建管科核准的設計圖增加一道牆面，就是在外推陽台平行的內處在多築一道牆壁。等到使用執照變更為商業用途後我再將牆壁拿下來」等語。由上可知，被告在辦理系爭22號房屋之變更使用時，已知依照建管單位原核准之設計圖，應有2 樓陽台之設置，但被告在22號房屋通過使用執照變更之後，復自行將陽台外推(即拆下牆壁之牆面)，顯然為符合本身之需求使然，嗣後實難主張此可歸責於原告甚明。
②至於被告於上開庭訊時辯稱係因一開始原告租給其時估算可以開四個班級的課程，現扣除陽台面積只能開三個班級，故而不得已將牆壁再拿下云云。惟按：
Ⅰ、觀之系爭22號房屋之建物登記謄本標示部，即使扣除2樓陽台面積22.46平方公尺後Ⅱ、又按照被告補習班經核准之資料，其教室Ⅲ、執上一端應可證原告所主張，事實上被告５、高院另案判決尤證原告所提供之租賃物，客觀上並無不符約定使用之狀態，被告自有給付租金之義務：
按台灣高等法院90年度上易字第368 號判決，其具體事件內容核與本件幾近相同，而該判決亦判認出租人已將出租標的物交付予承租人以供經營餐廳使用，客觀上並無不符約定使用狀態，即應認已履行民法第423 條之義務，而未採認承租人所謂〝出租人應提供適於經營餐廳之場所，並辦妥營利事業登記〞之同時履行抗辯，亦有該台灣高等法院二審確定判決可資參佐。
６、系爭房屋客觀上合於約定使用收益之狀態，有下列事證可憑：
⑴系爭3 戶房屋早依約交付於被告，其中系爭22號、26號2 戶房屋均作為美語補習班之用，且迄今仍招生營業中，而系爭111 號房屋現仍供補習班學生使用，有系爭房屋使用照片可證。
⑵復且，被告訴代在本院93年9月1日庭訊時，曾明確表示系爭房屋有招生營業，是以系爭3 戶房屋均有使用收益情事，殆無疑問。且被告訴代於該次庭訊中亦稱系爭26號房屋從90年一直使用中，至於系爭111 號房屋有無使用再確認，但稽以被告93年11月22日調查證據聲請三狀之待證必要性，被告係主張「乃因一、二號房屋之門前已遭劃上紅線，學生家長前來接送時極為不便，只得設法承租面臨大路而門口未劃紅線之三號房屋，以便學生等候家長前來接送時有靜候自修之所」，即知根據被告自己之答辯內容，系爭111 號房屋亦顯然合於承租使用之狀態。
⑶綜上，本件原告既已將系爭出租標的物交付被告供經營補習班及學生自修之使用，客觀上並無不符約定使用狀態等情，則揆諸法文實例，被告自有給付租金之義務。
７、本件原告既無變更系爭22號及26號房屋使用用途之義務，則被告未依法申請核准變更系爭26號房屋之用途為補習班，即擅自違反使用，並遭通知限期改善，自屬可歸責於被告之事由：
⑴參以上開新竹市政府94年3月25日府工使字第09
40025601號函文說明六項，可知被告原核准補習班使用建築物為系爭22號房屋，被告卻擅自擴大使用系爭26號房屋為補習班教室，致市府工務局函知限期改善。
⑵準此而論，被告遭新竹市政府工務局發函通知限期改善，既與系爭22號房屋之使用無關，純係被告擅自在系爭26號房屋擴大設置補習班教室使用所然，被告以該函文主張乃系爭22號房屋有違法使用之情形，即可歸責於原告等語，誠非可採。⑶另稽以新竹市政府94年3月23日府教社字第0940
024962號覆函，亦知被告從未以系爭26號及111
號房屋申請補習班之立案，更未以該二建築物申請增設補習班教室，則原告所言被告自始即有意以一家立案三家同時營業乙情非虛。至於被告所辯唯恐以系爭26號及111 號房屋申請擴充班舍未據核准而影響原立案補習班之許可云云，亦經前揭函說明第四項稱：「補習班申請增設教室如遭駁回，在原補習班無任何違規之情事下，應不影響原補習班之立案許可。」，亦堪認被告之辯解委不足取。
(五)關於被告所提同時履行抗辯部分：
１、本件原告已依約交付合於使用收益之租賃物，且被告紿終有使用營業之事實，自無因一己之故未變更系爭26號、系爭111 號房屋之使用執照，即據此主張同時履行抗辯而拒付租金。更遑論，被告拒絕自己之給付有違背誠實及信用，亦不得拒絕自己之給付，又縱可拒絕自己之給付(此為假設語氣)，其僅暫時拒絕他方行使其請求權而已，並無使對方之請求權消滅之效果，是以被告請求駁回原告之訴，殊無理由。
２、就原告於被告給付遲延中終止系爭租約，尚無不合而言：
⑴最高法院50年台上字第1550號判例要旨：「債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責。」。
⑵最高法院71年度台上字第3986號裁判要旨：「債務人享有同時履行抗辯權者，未行使此項抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責。」。
稽上引述，可知本件縱認被告享有同時履行抗辯權(假設語氣)，但被告自92年12月份開始拒付租金起，迄至93年5月17日始以新竹英明街郵局存證信函
第643 號函文，覆稱「原告提供合於約定且適法之房屋予被告之補習班使用前，被告之補習班將拒絕給付租金」等語，即在被告以該函文主張行使同時履行抗辯權以前，被告仍發生遲延給付租金之責任，而原告已在被告陷於給付遲延時，即93年1 月15日發函定期催告給付欠租及催告終止，則揆以上開最高法院法文實例，原告先位聲明之請求自有理由。
３、就被告拒絕給付有違誠實信用而言：
⑴最高法院76年台上字第2506號裁判要旨：「按因契約互負債務者，如自己無先為給付之義務者，於他方當事人未為對待給付前，固得拒絕自己之給付，惟他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付，此觀民法第264 條規定自明，又此之所謂『他方當事人已為部分之給付』，非僅指一部之給付而言，於瑕疵給付，亦有其適用，故他方當事人所為之給付，其瑕疵非重要，依其情形，如一方拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，亦不得拒絕自己之給付。」。⑵本件原告早已依約提出全部給付即全部租賃物，而該給付亦已具備建築物所應具備之通常效用 (如穩固、耐用之建築形體、結構在內 )，抑有進者，被告收受該給付後，迄今仍依照其原先之承租目的使用，且享有營業利益，則被告拒絕給付，實有未合。退一步言之，即使被告抗辯其中系爭26號房屋未變更使用執照而未達合於使用收益之目的(此為假設語氣)，徵諸上開法文實例，被告拒絕給付有違誠信原則，亦不得拒絕自己之給付。
⑶就被告行使同時履行抗辯權，並無使原告之請求權消滅之效果而言：
①最高法院72年度台上字第3981號裁判要旨：「一方當事人行使同時履行抗辯權之結果，僅於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付而已。此觀民法第264條第1項之規定至明。亦即行使同時履行抗辯權者，僅暫時的拒絕他方行使其請求權而已，並無使對方之請求權消滅之效果」。
②最高法院79年度台上字第301號裁判要旨：「
雙務契約之雙方當事人因互負有對價關係之債務，當事人之一方自得請求他方履行。在他方未為對待給付前，則得拒絕自己之給付，並非以他方之給付，為自己給付之停止條件。」。③最高法院86年度台上字第3629號裁判要旨：「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，固得拒絕自己之給付，惟他方之給付，並非自己給付之停止條件。」。
⑷本件即使認原告之先位聲明無理由，且認被告享有行使同時履行抗辯之權，但此僅係限制原告請求權所附加之條件，而非為原告全部或一部敗訴之判決，更非以原告為給付後，被告始開始負給付之義務，即原告請求被告給付自92年12月起之全部欠租，為有理由。
十、原告為此聲明：
(一)先位聲明：
１、被告應將坐落門牌號碼新竹市○○○路107巷26號
房屋、同巷22號房屋及新竹市○○○路111號房屋
騰空遷讓，將之返還予原告。
２、被告應給付原告1,803,000元，及自起訴狀繕本送
達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
３、被告應自93年12月3日起，至騰空遷讓返還第一項
房屋之日止，按月給付原告165,000元。
４、被告應自93年12月3日起，至騰空遷讓返還第一項
房屋之日止，按月給付原告330,000元。
５、被告應給付原告50,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
６、訴訟費用由被告負擔。
７、第１、２、５項聲明，請准供擔保宣告假執行。
(二)備位聲明：
１、被告應給付原告自92年12月1日起至94年1月31日止計租金2,310,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起
至清償日止，按年息5%計算之利息。
２、被告應給付原告50,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
３、訴訟費用由被告負擔。
４、請准供擔保宣告假執行。
貳、被告則以：
一、被告固承租系爭三筆租賃物屬實，然系爭房屋均係被告所開設之補習班教授美語使用，原告於出租時亦所明知，此觀原告起訴狀所附三份租約均於約首載稱「茲因乙方(即被告)擬承租甲方(即原告)之店面以供語文教學、辦公之用」等語自明。查系爭房屋中，被告原承租門牌號碼為系爭22號及門牌號碼107巷6號之房屋，原擬同時以系爭22號及該屋為標的，向新竹市政府申請立案設立短期補習班之用。詎申請之時，即發覺系爭22號存在有：１、2 樓部份使用用途並非店面，而係集合住宅，用途不符申請標準。２、契約附圖2 樓之虛線部份，按原始施工設計圖，應為一道圍牆，然竟於原告交屋予被告前即遭拆除，而為被告所不知，迄提出立案申請時，始發覺2 樓已成違建等問題。被告為求順利取得立案許可，對第１部份之問題，即設法取得變更用途之使用執照，有請款單及使用執照影本為證。對於第２部份之問題，則係以加蓋臨時牆壁之方式因應，有支付費用之證明可按。上開被告之措施，雖順利取得立案核准，然因臨時牆壁之設，將影響系爭房屋可使用之面積，不足原約定之65.07 坪遠甚，造成學生缺乏可用之教室，損害教學品質，故被告又不能不將該牆壁暫為拆除，另行寄放，以符教學之需。至於原擬一併提出聲請之同路同巷6 號房屋，則因原告因故不能交屋，遂於徵得被告之同意後，於同年9月1日改以系爭26號之房屋替代，以供被告承租為教學之用，然該屋雖得以交付使用，卻有與系爭22號房屋同樣之違建問題，被告深恐系爭26號屋之再度申請立案不獲准許，將使原已獲得立案之系爭22號房屋連帶受累，反遭撤銷，故系爭26屋之部分並無立案問題。系爭補習班經營有年後，被告因辦學績效名聲不惡，情願入學者人數眾多，不得不擴充班級，遂有增設場地之需求，乃於92年9月1日再向原告承租系爭111 號房屋之1、2層房屋，並擬依規定就此部份向新竹市政府申請擴充班級之立案。然俟被告擬提出立案申請時，卻因原告與同大樓第三人間就該大樓之店面是否屬於違建爭議之訴訟，造成新竹市政府工務局針對同在一棟大樓之系爭111 號房屋，於該訴訟解決前不予認定同大樓之房屋是否合法建物之結果，影響所及，被告遂無法取得工務局之審查結果，而致不能向新竹市教育局申請立案，而如立案不能通過，即形同擴充校舍未經核准，原有已獲得之立案將因此而遭撤銷( 此時新竹市政府將作成限期改善、如不改善則停止招生半年、再不改善則撤銷立案之處分 )。此外，上開訴訟開始之後，該第三人即因對原告恨烏及屋之心理，而每每在外聲稱，將向主管機關檢舉含原告在內之違建使用情形云云。此事果行，亦將可能使被告原已合法取得之立案，同遭撤銷之命運，導致不能經營補習班之結果，其損失盍可勝言？況被告為經營補習班，就上開3 屋已共計投入約7,000,000 餘元之籌設費用，如不能繼續經營，此項損失更不知何時得以彌補？
二、兩造已成立和解，兩造已無租賃關係之存在：
原告因主張自己權利而訴訟，固非違於情理，然該訴訟之進行，確已對被告使用、收益系爭租賃房屋之權利，造成嚴重妨害，故緊急要求原告設法排除此項妨害之疑慮，否則將拒付全部3 間承租房屋之租金。詎原告對此要求不僅置之不理，更以存證信函催告被告給付租金。兩造對此僵持不下，遂於93年4月6日進行調解，當時被告即要求，如原告確實不能解決，無法排除被告遭撤銷立案或被迫減少招生之疑慮，則被告情願搬遷，但因先前投入資金已達7,000,000 餘元，故原告應略行補貼，始合情理，並提出補貼金額1,200,000 元之要求。原告對於被告之請求並非不能認同，僅稱願出價800,000 元，並要被告回去考慮云云。以上事實，有當時在場之調解委員甲○○證稱：「( 被告訴訟代理人：請求詢問證人談到回去考慮時原告代理人當時有無同意讓被告回去考慮？ )答：原告當時有表示同意讓被告回去考慮」，以及「 (被告：在調解筆錄上沒有簽字，是否是因為當日原告負責人對我說你800,000元，回去想想看？)答：調解不成立，雙方就不會簽字，我感覺原告負責人是有說你800,000 元，回去想想看」等語足佐。被告對於原告之要約，則即時於第二日回復同意其出價，惟原告竟復又反悔，主張先前講話並不作數。然就被告之立場言，原告既有對話之要約，而被告又復立即為承諾，則兩造之和解約定即應生效，所餘僅為何時履約之問題而已。換言之，兩造既已達成和解，以新的和解契約取代原有租賃契約，雙方合意消滅原有租賃之法律關係，則不啻原告已承認不能排除上開對於被告使用、收益之妨害，並補貼被告遷讓房屋所產生之部分損失，以換得被告之遷讓房屋，以根本解決問題。是原告之給付和解金與被告之遷讓房屋之間，存在有同時履行抗辯之問題。至於原告於93年1 月份所寄發之催告函，則因雙方於事後另行成立和解契約，已無給付租金之問題，其催告之意思表示自亦因之而失效，併此敘明。
三、被告拒絕給付租金有正當理由：
按出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第423 條定有明文。故出租人不僅有忍受承租人為使用、收益租賃物之消極義務，並有使其能依約定使用、收益租賃物之積極義務。倘承租人之使用、收益租賃物受有妨害或妨害之虞時，不問其係基於可歸責於出租人之事由或第三人之行為而生，亦不問其為事實上之侵害或權利之侵害，出租人均負有以適當方法除去及防止之義務，最高法院86年度台上字第1675號判決著有明文。由此可知，原告即對被告負有協力取得設立許可之義務，以下分別論述之：
(一)按「出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態。」，民法第423 條定有明文。此項租賃物之交付與合於約定使用、收益狀態之保持，乃出租人主要義務，故出租人不僅有忍受承租人為使用、收益租賃物之消極義務，並有使其能依約定使用、收益租賃物之積極義務。倘承租人之使用、收益租賃物受有妨害或妨害之虞時，不問其係基於可歸責於出租人之事由或第三人之行為而生，亦不問其為事實上之侵害或權利之侵害，出租人均負有以適當方法除去及防止之義務。由此規定足知出租人非但應於出租後以合於所約定使用、收益之租賃物交付承租人，並且應於嗣後租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態。故於租賃關係存續中保持租賃物合於約定之使用、收益之狀態，亦為出租人之對待給付義務。而所謂合於約定之使用、收益之狀態，應以當事人間於訂立租賃契約時所預設之共同主觀之認知，為其認定之標準，倘該主觀上認知，因租賃物發生瑕疵致無法達成時，即可認對租賃契約所約定之使用、收益有所妨害，非必謂租賃物已達完全無法使用、收益之狀態，始可認定出租人有保持合於使用、收益狀態之義務，最高法院著有89年度台上字第422 號判決、86年度台上字第3490號判決可資參照。
(二)由兩造不爭執之系爭租約前言載明「茲因乙方(即被告)擬承租甲方(即原告)之店面以供語文教學、辦公之用」，可知被告為供開設補習班之用而向原告承租系爭租賃物，而依系爭租約第2 條亦有明定，是被告供為補習班用途之標的物，即包括所有系爭租賃物在內。兩造訂立租約時所預設之共同主觀認定，即為以系爭租賃物供作被告開設補習班之用，故如被告不能順利取得立案之許可，即不能經營補習班，揆諸上開判決，自應認屬對被告使用、收益系爭租賃物有所妨害。排除此項妨害，依上開說明，既為原告之義務，其因此義務而有協助取得立案許可之義務，解釋上乃屬當然，無待深論。
(三)原告有協力被告取得立案許可之義務，已如上述，雖經被告自承租起使用系爭租賃物至今，惟此期間之使用，在系爭26號房屋之部分，究屬於法有違，而原告既有於租賃期間，保持合於約定使用、收益狀態之義務，自不因被告違法使用，而免除其保持合於約定使用、收益之義務，是原告如徒憑被告繼續使用、收益系爭租賃物之事實，意圖解免其首開協力義務，尚不足採。
(四)揆諸上開說明，原告既不能排除此種對被告使用、收益租賃物造成影響之疑慮，有使系爭111 號房屋因不能取得合法立案，而遭連帶撤銷系爭22號房屋立案核准之虞，亦有使系爭22號房屋遭主管機關查報違建而遭撤銷立案之虞，自與民法第423 條所定出租人之義務有違，被告據此主張同時履行抗辯，拒絕給付全部之租金，洵屬於法有據。原告主張租約業經合法終止既非合法，則其據以請求遲延之租金、無權占有之不當得利等，亦併失所附麗，允宜由本院一併予以駁回。
四、原告主張終止本件租約，未經合法催告，於法不合：按承租人支付租金有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。又租賃物為房屋者，遲付租金總額，非達二個月之租額，不得依前項之規定，終止租約。其租金約定於每期開始時支付者，並應於遲延給付逾二月時，始得終止租約，民法第440條第1 項、第2項先後定有明文。本件租賃物為房屋，且租金又係當月一日先行給付，與上開條文所指之「每期開始時支付者」，並無二致，本件租賃關係應適用民法第440條第2項後段之規定無疑。查被告係自92年12月份起未繳系爭3 棟房屋之租金，此為兩造所不爭執，而原告之催告函發出日期為93年1 月15日，亦有催告函之影本可稽。是原告之催告通知，仍於被告遲延給付租金未滿兩月時，即已先行為之，與上開民法第440條第2項後段之規定，要難謂合，其催告自屬不生效力。依同條前段之規定，終止租約既須先經合法催告，原告迄起訴之日為止，均未履行此項前提要件，其主張終止租約並返還房屋，即非合法。
五、又兩造既於93年4月7日間，已就本件爭議之解決達成和解之合意，則自該日起，因原告未能履行其給付和解金額之義務，被告因而主張同時履行抗辯而拒絕搬遷，亦屬於法無違。退步言之，承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約，亦須先行催告，始得為之。今原告於93年1 月份所寄發之存證信函，既不再有催告支付租金之效力，已如前述，則其提起本件訴請遷讓房屋之訴訟，即屬未經合法催告，其給付租金自未陷於遲延，尚不得據此主張租約業經合法終止。系爭租約既仍為有效，則原告訴請遷讓房屋，給付租金及給付不當得利之部份，即屬於法無據，不足採取。
六、綜上所述，兩造間之法律關係，已因成立和解契約而使原有之租賃契約失其效力，原告未履行此一和解契約而仍以租賃契約之法律關係為主張，顯屬於法無據，又縱本院認和解契約尚未成立，則本件被告主張因原告未能履行其出租人之義務，故依同時履行抗辯之規定而拒絕給付租金，亦屬於法有據，應予准許。是不論兩造間為和解關係或租賃關係，原告之請求均屬於法不合。另對於原告請求被告給付懲罰性違約金部分，如認原告主張被告未於租約終止日後交還租賃物，為可採信，請求本院酌減違約金，即酌減到與原先租金相同之金額。
七、被告為此聲明：
(一)原告之訴及假執行之聲請均請駁回。
(二)訴訟費用由原告負擔。
(三)如受不利益之判決，被告願供擔保請准免予假執行。
叁、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，此為民事訴訟法第255條第1項第2款、同條項第3款、同條項第7款、同條第2項所明定。次按「所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之」，最高法院91年度台抗字第648 號裁判意旨足資參照。經查，本件原告起訴時原聲明為：「一、被告應將坐落門牌號碼新竹市○○○路107巷26號房屋、同巷22 號房屋及新竹市○○○路111 號房屋騰空遷讓，將之返還予原告。二、被告應給付原告330,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。三、被告應自93年2月1日起至返還第一項房屋之日止，按月給付原告165,000 元。」等情，並就請求所依據之事實表示係依民法第455 條租賃物返還請求權、民法第767 條所有物返還請求權，及租金給付請求權請求被告給付原告自92年12月1日起至93年1月30日止積欠之2 個月租金，暨自租約終止日起迄租賃物返還予原告之日止，按每月165,000 元計算相當於租金之不當得利之損害賠償。嗣原告於言詞辯論終結前，將聲明變更為：「(一)先位聲明：１、被告應將坐落門牌號碼新竹市○○○路 107巷26號房屋、同巷22號房屋及新竹市○○○路111 號房屋騰空遷讓，將之返還予原告。２、被告應給付原告 1,803,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。３、被告應自93年12月3 日起，至騰空遷讓返還第一項房屋之日止，按月給付原告165,000 元。４、被告應自93年12月3 日起，至騰空遷讓返還第一項房屋之日止，按月給付原告330,000 元。５、被告應給付原告50,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(二)備位聲明：１、被告應給付原告自92年12月1日起至94年1月31日止計租金2,310,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。２、被告應給付原告50,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」，就先位聲明部分將對於被告請求租金時間延長為自92年12月1日起至 93年12月2日止共12 個月，並扣抵押租金177,000元後，請求被告給付欠租1,803,000元，且依租賃契約第10條第3 項規定追加請求被告給付自契約終止之日起迄遷讓房屋之日止，給付原告按每月租金兩倍計算即330,000 元之損害賠償，及追加請求倘被告違約涉訟，應賠償原告所繳納之律師費用50,000元，復減縮對於被告請求給付自93年12月3日起，至騰空遷讓房屋之日止，按每月165,000元計算相當於租金之損害金，並提起備位聲明，主張於本院認定本件租約仍繼續有效時，請求被告給付自92年12月1 日起至94年1月31日止之租金合計2,310,000元，及請求倘被告違約涉訟，應賠償原告所繳納之律師費用50,000元，則原告於訴之變更前主張之事實中，即已提及本於兩造簽訂之租賃契約及租賃關係，請求被告遷讓房屋、給付租金及相當於租金之不當得利損害賠償，是原告主張之原聲明及變更後先位、備位之聲明所涉及之原因事實，具有社會事實上之共通性及關聯性，則原聲明所主張之事實及證據資料，於變更後之聲明自得加以利用，揆諸前開規定，原告變更訴訟標的，尚難謂不合於請求之基礎事實同一之情形，且係減縮對於請求被告給付獲有相當於租金之利益，自得准許原告為訴之變更，合先敘明。
肆、兩造不爭執之事項：
一、被告前於90年6月8日即與原告就系爭門牌號碼新竹市○○○路107巷22號1、2 樓房屋訂立租賃契約書，約定租賃期限自90年7月1日起至95年6月30日止，每月租金為69,000元(含百分之5營業稅)，被告並應繳納207,000 元之租賃保證金予原告，嗣兩造復於90年11月5日就系爭22號1、2 樓房屋訂立租賃契約書，約定租賃期限同為自90年7月1日起至95年6 月30日止，每月租金減少為60,000元(含百分之5 營業稅)，被告並應繳納207,000 元之租賃保證金予原告，業據原告提出租賃契約書二份附卷可稽。
二、被告前於90年7 月28日即與原告就系爭門牌號碼新竹市○○○路107巷26號1、2 樓房屋訂立租賃契約書，約定租賃期限自90年9月1日起至95年8月31日止，每月租金為53,000元(含百分之5營業稅 )，被告並應繳納159,000元之租賃保證金予原告，嗣兩造復於90年11月5日就系爭22號1、2 樓房屋訂立租賃契約書，約定租賃期限變更為自90年7月1日起至95年 6月30日止，每月租金增加為50,000元(含百分之5 營業稅)，被告並應繳納207,000 元之租賃保證金予原告，復據原告提出租賃契約書二份附卷可稽。
三、再被告嗣於92年8月5日與原告就系爭門牌號碼新竹市○○○路111號1、2 樓房屋訂立租賃契約書，約定租賃期限自92年9月1日起至95年6月30日止，每月租金為55,000元(含百分之5營業稅 )，被告並應繳納165,000元之租賃保證金予原告等情，亦據原告提出租賃契約書一份附卷為憑。
四、被告承租系爭3 處房屋之店面是供語文教學、辦公之用，亦為兩造所不爭(詳本院94年5 月16日言詞辯論筆錄)，且為租賃契約書前文所明定。
五、被告向原告承租系爭新竹市○○○路107 巷22號房屋之1、2樓後，委請訴外人羅大為營造股份有限公司等將原有1 樓用途為店舖、2 樓用途為集合住宅使用，變更使用執照用途為補習班使用，並經被告在該址辦理補習班立案登記，業據被告提出新竹市政府工務局於90年8 月31日核發(90)工建變使字第251 號變更使用執照各一紙、請款單二紙及新竹市政府90年11月5日(90)府教社字第84314號函一紙附卷可稽。
六、被告自92年12月1 日起即未繳納租金予原告，且目前仍繼續使用系爭上開房屋，亦為被告所不否認(詳本院94年5月16日言詞辯論筆錄)。
伍、本院得心證之理由：
一、本件兩造爭執之處，經本院整理爭點後係在於被告主張原告未取得變更用途的使用執照，是否即係未提供約定使用收益之租賃物交付承租人使用，而得行使未付租金的同時履行抗辯權？被告抗辯原告應該給付800,000 元和解金與被告遷讓房屋之間是否有同時履行抗辯之適用？原告主張終止與被告訂立之系爭租賃契約有無理由？原告得請求被告給付之金額？被告請求本院酌減違約金有無理由？
二、被告主張原告未取得變更用途的使用執照，是否即係未提供約定使用收益之租賃物交付承租人使用，而得行使未付租金的同時履行抗辯權？
(一)被告向原告承租系爭新竹市○○○路107巷22號1、2 樓房屋部分：
查被告向原告承租系爭新竹市○○○路107 巷22號房屋之1、2樓後，既委請訴外人羅大為營造股份有限公司等將原有1樓用途為店舖、2樓用途為集合住宅使用，變更使用執照用途為補習班使用，並經被告在該址經營補習班，既為兩造所不爭，則被告承租系爭22號房屋1、2樓，於兩造所訂立租賃關係存續中，既可供語文教學、辦公使用，應無使用、收益租賃物受有妨害或妨害之虞之情形，堪予認定。
(二)被告向原告承租系爭新竹市○○○路111 號1、2樓房屋部分：
查被告向原告承租系爭新竹市○○○路111 號1、2樓房屋時，兩造亦有訂立租賃契約書，依租賃契約書記載：「茲因乙方(指被告)擬承租甲方(指原告)之店面以供語文教學、辦公之用，甲乙雙方同意條款如后：
第一條：租賃標的物
新竹市○○○路111 號(如附圖)其中壹樓之用途為店舖，『二樓為住家使用』，『乙方倘有變更用途時，應自負責任』」乙節，此份租約既與兩造先前訂立系爭新竹市○○○路107巷22號、同巷26 號租賃契約書第一條記載：「租賃標的物(一)新竹市○○○路107巷22號(如附圖 )計六十五點零七坪。(二)地下二層平面停車位編號：計一個( 倘乙方不使用車位，無償退回甲方不得藉詞推諉或主張任何所有權利，絕無異議)遙控器FU0感應卡226044,216045,226013 .」、「租賃標的物：新竹市○○○路107巷26號(如附圖)」等情，就系爭111號房屋 2樓為住家使用，及被告有變更用途時，應自負責任乙節增列記載，且被告前亦曾就系爭22號房屋委請訴外人羅大為營造股份有限公司等辦理變更使用執照手續，顯知悉房屋非經領得變更使用執照，不得變更其使用之規定，是被告與原告於訂立系爭111 號房屋租賃契約書時，應有同意如使用系爭111 號房屋與原核定使用用途不同時，係由被告自行申請變更使用執照之情，方會於租賃契約書中特別記載『被告倘有變更用途時，應自負責任』等語，俾以辨明兩造間之權利義務關係，而被告就系爭新竹市○○○路111 號房屋於承租後並未向新竹市政府申請變更使用執照，既為被告所不否認，則被告上開主張因原告未取得變更用途的使用執照，即係未提供約定使用收益之租賃物交付承租人使用，顯與兩造訂立租賃契約時約定係由被告辦理系爭111 號房屋變更使用執照手續之真意不符。從而，被告據此行使其得不付租金之同時履行抗辯權，即屬無據，難予採信。
(三)被告向原告承租系爭新竹市○○○路107巷26 號1、2樓房屋部分：
１、按「出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態。」民法第423 條定有明文。此項租賃物之交付與合於約定使用、收益狀態之保持，乃出租人主要義務，故出租人不僅有忍受承租人為使用、收益租賃物之消極義務，並有使其能依約定使用、收益租賃物之積極義務。倘承租人之使用、收益租賃物受有妨害或妨害之虞時，不問其係基於可歸責於出租人之事由或第三人之行為而生，亦不問其為事實上之侵害或權利之侵害，出租人均負有以適當方法除去及防止之義務；由此規定足知出租人非但應於出租後以合於所約定使用、收益之租賃物交付承租人，並且應於嗣後租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態。故於租賃關係存續中保持租賃物合於約定之使用、收益之狀態，亦為出租人之對待給付義務。而所謂合於約定之使用、收益之狀態，應以當事人間於訂立租賃契約時所預設之共同主觀之認知，為其認定之標準；倘該主觀上認知，因租賃物發生瑕疵致無法達成時，即可認對租賃契約所約定之使用、收益有所妨害，非必謂租賃物已達完全無法使用、收益之狀態，始可認定出租人有保持合於使用、收益狀態之義務，最高法院著有89年度台上字第422 號判決、86年度台上字第3490號判決可資參照。
２、次按建築物非經申請直轄市、縣(市)(局)主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用；又建築物非經領得使用執照，不准接水、接電、或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。建築法第25條第1 項前段、第73條分別定有明文。其擅自建造或使用者，依同法第86條、91條之規定，除處罰鍰外，並得勒令停止使用、封閉建築物或強制拆除。
３、原告雖主張其無變更系爭26號房屋1、2樓使用執照為補習班用途之義務存在云云。惟查：由兩造不爭執之系爭租約前言載明「茲因乙方(指被告)擬承租甲方(指原告)之店面以供語文教學、辦公之用」，可知被告為供補習班經營之用而向原告承租系爭租賃物，而依系爭租約第一條亦明定：「租賃標的物：新竹市○○○路107巷26號(如附圖，即1、2樓 )」是被告供為補習班經營用途之標的物，即包括系爭租賃物之 1、2 樓，兩造訂立租約時所預設之共同主觀認知，即為以系爭26號房屋之1、2樓供作被告經營補習班之用。但系爭1 樓原核准使用用途為店舖，2 樓原核准使用用途為住宅，未經申請核准變更使用用途為「補習班」之前，不得設置補習班教室使用，擅自違反使用者，依建築法第91條第 1項第2 款規定處罰，既經本院依原告聲請向新竹市政府查詢明確，有新竹市政府94年3 月25日府工使字第0940025601號函一件附卷可稽，是被告如將屬店舖之系爭26號房屋1樓，及將屬住宅之系爭26 號房屋2 樓供做補習班經營使用，將導致受有主管機關課處罰鍰、勒令停止使用、封閉或強制拆除系爭26號1樓、2樓房屋之危險，而無法達成其承租經營補習班之目的，是依上開說明，原告自負有變更系爭26號1樓、2樓房屋使用執照，以提供被告合於經營補習班使用、收益之租賃物之義務。
４、又被告既自承自租用系爭26號房屋後使用至今，則此期間之使用，雖屬違法使用，惟被告既未舉證證明其因未經核准變更用途使用系爭26號房屋，遭主管機關課處罰鍰、勒令停止使用、封閉或強制拆除系爭26號1樓、2樓房屋之情事，至被告雖提出新竹市政府94年2月4日府工使字第0940009849號函認被告在系爭22號房屋未依原核定之用途使用，及未維護合法使用與其構造及設備安全，違反建築法第73條第2項或第77條第1、3 項規定之事項，請被告自即日起十五日內自行改善完竣，如經該府聯合稽查仍未辦理改善完竣或停止使用時，該府即依相關規定辦理等情，惟該函僅命被告自行改善完竣，並未對被告施以任何行政處罰，且經本院據此向新竹市政府查詢該函所指「未依原核定之用途使用，及未維護合法使用與其構造及設備安全」，具體違反情況究係如何？經新竹市政府94年3 月25日府工使字第0940025601號函覆：該函係依據93年12月23日新竹市建築物防火避難設施與設備安全檢(抽)查報告表記載，被告使用場所地址為科學園路107巷22 號及26號，依該日聯合稽查結果，原核准補習班使用建築物為科學園路107巷22號(戶別：Ｓ７ )，而被告卻擅自擴大使用科學園路107巷26號(戶別：Ｓ８)為補習班教室，本府工務局遂以前開號函通知該營業場所使用人限期改善等情，則在被告持續以系爭26號房屋對外招生經營美語補習班營利，然未受有任何建築法規違法使用處罰之情形下，能否謂被告未經核准變更用途使用系爭26號房屋，受有使用、收益損害之情形，且因此無法達成兩造於訂立租賃契約時所預設以系爭26號房屋，作為補習班教學、辦公使用之認知，顯有疑義。
５、再按，因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者，不在此限；他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付，此為民法第264 條第1項、第2項所明定。查本件縱認原告就系爭26號房屋，未以合於所約定使用收益之租賃物交付被告，被告有行使同時履行抗辯之情形，惟被告前向原告承租系爭22號1、2樓房屋後，既委請訴外人羅大為營造股份有限公司等將原有22號1 樓用途為店舖、2 樓用途為集合住宅使用，變更使用執照用途為補習班使用，顯知悉房屋非經領得變更使用執照，不得變更其使用之規定，是被告向原告承租系爭26號1、2樓房屋後，原告雖負有變更系爭租賃物1 樓、2 樓使用執照，以提供被告合於經營補習班使用、收益之租賃物之義務，惟於原告未為變更使用執照時，被告既得催告原告為之，於原告不為辦理時，亦得循與系爭22號房屋相同之自行變更使用執照手續後，再請求原告償還其費用，或於租金中扣除其支付申請變更使用執照費用( 註：被告於申請變更系爭22號房屋使用執照手續時，並未對原告行使此部分權利 )，甚而可據此終止系爭26號房屋租賃契約，惟被告均未為之，仍自承租時起違法使用系爭26號房屋至今，並認其不付租金係有正當事由，顯違誠實及信用方法，此參如向他人承租具有財產價值之違章建築房屋使用，在違章建築物未經政府強制拆除前，承租人以其屬違章建物，雖可使用，惟不欲付租，顯難認屬正當之事由，故被告於此相近情形欲依民法第264條第1項前段主張同時履行抗辯權，拒絕支付租金，核與民法第264條第2項規定意旨相悖，即難採信。
６、從而，被告於向原告承租系爭26號、111 號房屋後，既未向新竹市政府申請增設教室，且補習班申請增設教室如遭駁回，在原補習班無任何違規之情事下，應不影響原補習班之立案許可，亦有新竹市政府94年3月23日府教社字第0940024962 號函一件附卷為憑，故被告辯稱：系爭111 號房屋因不能取得合法立案，有遭連帶撤銷系爭22號立案核准之虞云云，即與上開函文內容不符，難予採信。故被告據此主張同時履行抗辯，拒絕全部之租金，要屬無據。
三、被告抗辯原告應該給付800,000 元和解金與被告遷讓房屋之間是否有同時履行抗辯之適用？
被告主張兩造於93年4月6日，在新竹市東區調解委員會協商系爭房屋租賃事宜時，被告雖情願搬遷，但因先前投入資金已達7,000,000餘元，原告應略行補貼，後原告稱願出價800,000元補貼被告，此經被告於第二日回復同意其出價，已就本件爭議之解決達成和解之合意，故原告應該給付 800,000元和解金與被告遷讓房屋之間存有同時履行抗辯之適用乙節，則為原告所否認，並以前開情詞置辯，經查：
(一)按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項前段定有明文。當事人此項權利謂之同時履行抗辯。故所謂同時履行抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付與他方之給付並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯。」，有最高法院91年度台上字第564 號裁判要旨可參。準此，被告所稱原告應給付和解金與被告應遷讓房屋間，顯非基於同一雙務契約而發生，揆之上開說明，顯不發生同時履行之抗辯，是被告上開抗辯於原告給付和解金之前，得拒絕遷讓房屋，委無理由。
(二)又按對話為要約者，非立時承諾，即失其拘束力；非對話為要約者，依通常情形可期待承諾之達到時期內，相對人不為承諾時，其要約失其拘束力；要約定有承諾期限者，非於其期限內為承諾，失其拘束力，亦為民法第156條、第157條、第158條所明定。查兩造於93年 4月6日，在新竹市東區調解委員會協商系爭房屋租賃事宜時，原告稱願出價800,000 元補貼被告，惟被告並未當場應允，僅說要回去考慮，而原告公司負責人當時有表示同意讓被告回去考慮，後兩造因沒有意願再談，該事件並未成立調解等情，業據證人即新竹市東區調解委員會調解委員甲○○到庭結證明確( 詳本院93年12月13日言詞辯論筆錄 )，而被告於93年4月6日在兩造調解以後，並未無向原告公司的負責人表示同意接受其所提800,000元補償就搬遷之事，亦據被告到庭陳述明確(詳本院94年3月14日言詞辯論筆錄)，即難認被告對於原告之要約，有於相當期內為承諾之意思表示，應認原告上開所提800,000 元補償被告搬遷費用之要約，已於相當期限經過後失其拘束力，是被告上開辯稱原告應給付 800,000元和解金與被告遷讓房屋之間存有同時履行抗辯之適用等情，亦屬無據，難予採信。
四、原告主張終止系爭租賃契約有無理由？
按承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於期限內不為支付，出租人得終止契約；又按租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達二個月之租額，不得依前項之規定，終止契約。其租金約定於每期開始時支付者，並應於遲延給付逾二個月時，始得終止契約，亦為民法第440條第1項、第2 項分別定有明文。是原告主張其於被告欠繳92年12月及93年1月份等2個月之租金後，於93年1月16日寄發新竹英明街郵局第63 號存證信函，催告被告給付系爭3處房屋欠租330,000元，並於被告遲延給付逾 2個月後，以起訴狀繕本送達被告當日即93年8月4日作為其終止系爭租約之意思表示到達之日，核與上開規定無悖，亦堪採信。至原告嗣後主張其於93年11月12日以新竹英明街郵局第1390號存證信函，再次限期催告被告給付欠租，被告屆期仍未給付，原告再以93年12月1 日準備書㈡狀之送達為終止租約之意思表示，惟原告一開始以起訴狀向被告表示其終止契約之意思，於訴狀送達被告時，應認為即已發生終止之效力，是原告主張其認本件係以93年12月2 日為終止租約之時點，即屬無據，難予採信，併此敘明。
五、原告得請求被告給付之金額：
(一)原告主張其得請求被告給付給付自92年12月1 日起至本件終止租約之日即93年8月4日止，按系爭3 處房屋原訂每月租金165,000元計算之積欠租金合計1,342,000元【計算式為：((165,000x8)+(165,000÷30x4)=1,342,000
】，再依土地法第99條規定，以本件被告所交付押租金超過2 個月房屋租金之總額部分抵付房租，即押租金扣除2個月房屋租金總額之部分為201,000元【計算式為：(159,000-50,000x2)+(207,000-60,000x2)+( 165,000-55,000x2)=201,000 】，再加以扣抵，是原告得向被告請求欠租之金額為1,141,000元【計算式為：( 1,342,000-201,000)=1,141,000 】。至原告請求被告給付自93年8月5日起至93年12月3 日止之欠租，惟因原告既於93年8月4日即對被告合法終止租約在案，是原告本於租賃關係，請求被告給付上開期間租用系爭房屋之租金，即屬無據，難予准許。
(二)又按不當得利請求權，係以使利得人返還其所受利得為目的，非以相對人所受損害之填補為目的，故與損害賠償請求權不同。是倘承租人於租賃契約終止後仍繼續占有該租賃物，縱出租人無利用租賃物之計劃，惟承租人既於租賃契約終止後繼續無權占有該租賃物，其占有該租賃物即受有相當於租金額之利益，則出租人即受有相當租金之損害，承租人自應返還不當得利予出租人。本件被告既於租賃契約終止後，仍繼續占有系爭房屋不為返還，被告即受有相當於租金額之利益，原告自得據不當得利規定，依法請求被告給付自93年8月5日起，使用系爭房屋受有相當於租金之利益，堪予認定，惟因原告於本件訴訟僅請求被告自93年12月3 日起，至騰空遷讓系爭房屋之日止，按月給付原告165,000 元，未逾其得依法請求被告給付於租賃契約終止後，使用系爭房屋受有相當於租金利益之範圍，故原告請求被告應自93年12月3 日起，至騰空遷讓系爭房屋之日止，按月給付原告165,000 元，亦屬有據，應予准許。
(三)再按違約金者，以確保契約之履行為目的，當事人約定債務人不履行債務時，應支付之金錢；惟按民法之違約金有懲罰性質之違約金及賠償性質之違約金，此觀諸民法第250 條規定自明，而契約當事人約定債務人有不履行契約義務或不於適當時期履行時，債權人除得請求債務人支付違約金之外，並得請求履行及不履行之損害賠償，為懲罰性質之違約金。如約定違約金為債務不履行時債務人所應賠償之數額，即為賠償額預定性違約金，亦即一旦債務不履行情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付，反之，債務人亦不得證明債權人未受損害，或損害額不及違約金額之多而請求減免賠償。經查兩造所簽訂系爭租賃契約第10條第3 項約定：「乙方(指被告)如未能於租期屆滿或租約終止日後交還租賃物者，應支付甲方(指原告)自終止日起或租期屆滿後之翌日起算至遷出日為止，按月依原租金金額二倍計算之損害金予甲方。」乙節，揆其內容係在約定被告違約時，原告得請求約定之數額，作為懲罰及損害賠償，故此部分違約金性質應屬懲罰性質之違約金，則原告據兩造租賃契約第10條第3 項之約定，請求違約金，核屬有據。
(四)按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金。又約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第250 條、第252 條分別定有明文。而衡量違約金是否過高、是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準( 最高法院49年度台上字第807 號判例意旨參照 )。及約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準(最高法院51 年度台上字第19號判例參照 )。經查本件租賃物，依契約第10條第3 項所約定之違約金為被告未於租約終止日交還租賃物者，應支付原告自終止日起至遷出日為止，按月依原租金金額二倍計算之損害金予原告，惟被告未返還租賃物時，原告仍得繼續請求相當於租金之損害金，於原告並無遭受重大損失，是其再請求按原租金金額二倍計算之違約金，自屬過高，被告之抗辯，應可採取。本院審酌系爭3戶房屋之1樓門前除有人行步道可供行人步行之用外，前方所臨科學園路107巷及科學園路，或為8米或1212米路寬，業據原告提出系爭房屋現況照片附卷可稽，附近皆為商業繁榮區域，租約終止後之社會經濟狀況房地景氣復甦、因本件未依約履行，或按時履行時，當事人所受損害及所得受之利益，及被告未依約履行主要係認原告所提供之系爭3 戶房屋有未合於約定使用收益之狀態，其得行使未付租金的同時履行抗辯權，且見鄰近向原告承租新竹市○○○路109號房屋1、2 樓之承租人戚楨利即韓新樓餐館與原告間，同因原告有無提供合於所約定使用收益之租賃物交付承租人使用，承租人得行使同時履行抗辯權不付租金之糾紛，經本院92年度竹簡字第643號判決原告敗訴(註：該案目前上訴於本院92年度簡上字第122號案件審理中)，誤解相關之法律規定，乃認自身亦得行使不付租金之同時履行抗辯權，暨原告於本案負有變更系爭26號租賃物1樓、2樓使用執照，以提供被告合於經營補習班使用、收益之租賃物之義務，惟未為之，反認其無變更系爭26號房屋1、2樓使用執照為補習班用途之義務，致兩造紛爭無法早日解決等一切客觀情狀，認原告終止契約後被告未即時返還租賃物應支付之違約金，應酌減為每戶房屋按每月5,000 元計算之金額方為適當。
(五)末查，兩造所簽訂之系爭租賃契約第12條約定：「．．．又因涉訟所繳納之訴訟、律師費用等，均由違約方負責賠償。」乙節，則本件租賃契約既經本院判斷被告為違約之一方，是原告爰用該約定，請求被告給付其支付本件訴訟之律師費用50,000元，既提出律師公費收據一紙附卷可稽，且為被告所不否認，是原告請求被告給付其支付律師報酬50,000元，核屬有據，應予准許。
六、綜上所述，原告先位聲明請求被告應將坐落門牌號碼新竹市○○○路107巷26號房屋、同巷22號房屋及新竹市○○○路111號房屋騰空遷讓，將之返還予原告，又被告應給付原告1,141,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日即93年8月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並被告應自93年12月3 日起，至騰空遷讓返還上開房屋之日止，按月給付原告 165,000元，且被告應自93年12月3 日起，至騰空遷讓返還上開房屋之日止，按月給付原告15,000元，及被告應給付原告50,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即93年8月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息，核屬有據，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，難予採信。
七、假執行之宣告：
按民事訴訟法第427條第2項第1 款所稱「因房屋定期租賃關係所生之爭執涉訟者」，應泛指房屋定期租賃契約所生一切權利義務之爭執而言。又出租人因房屋租賃期滿，訴請承租人遷讓房屋，附帶請求承租人給付欠租及按月給付違約金，均屬因房屋定期租賃關係所生之爭執，均在民事訴訟法第427條第2項第1 款適用之範圍，如原告全部勝訴，均應依民事訴訟法第389條第1項第3 款依職權宣告假執行。是本判決主文第1項至第4項既係因房屋定期租賃關係所生之爭執涉訟所為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第389條第1項第3 款之規定，應依職權宣告假執行，又本判決主文第5 項所命給付之金額未逾500,000元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定依職權宣告假執行，是原告陳明就本判決主文第1、2、5 項願供擔保聲請宣告假執行，核無必要，併此敘明；至被告陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，經核本判決原告勝訴部分，要無不當，爰酌定相當之擔保金額宣告之；至原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應併予駁回。
八、原告先位之聲明既經准許，即無再行審酌其備位聲明之必要。
九、又本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及提出之證據，核於判決結果不生影響，無一一審究論述之必要，併此敘明。
十、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79號、第389條第1項第3款、第389條第1項第5 款、第392條第2項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　7 　　月　　22　　日民事第二庭 法　官　王佳惠
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官　林淑瑜
中　　華　　民　　國　　94　　年　　7 　　月　　22　　日