臺灣新竹地方法院94年度建字第28號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新竹地方法院
• 裁判日期: 96 年 05 月 14 日

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　　94年度建字第28號原　　　告
即反訴被告　建晟營造有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　鄭勵堅律師
複代理人　　李佳玲律師
被　　　告
即反訴原告　甲○○○○○○
訴訟代理人　李林盛律師
王彩又律師
李明仙律師
上列當事人間給付工程款事件，本院於民國96年4月30日辯論終
結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新台幣參佰伍拾伍萬肆仟伍佰伍拾元既自民國九十三年十二月三十一日起至清償日按年息百分五計算之利息。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔十分之六，反訴原告負擔十分之四。
本判決第三項於反訴原告以新台幣壹佰貳拾元供擔保元後得假執行，反訴被告以新台幣參佰伍拾肆萬壹仟伍佰元為反訴被告供擔保後得免假執行。
反訴原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
事實及理由
壹、本訴部分；
一、原告部分：
㈠.聲明：
⒈被告應給付原告新台幣 (下同)50 萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起，按年息百分之5計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊請准依職權宣告假執行。
㈡.陳述：
⒈被告於民國 (下同)92 年12月22日與原告簽訂位於南投縣仁愛鄉○○段793-10地號上房屋新建工程，依合約規定，3樓
頂板灌漿完成，相對人須支付100萬元，原告已於92年7月20日3樓頂板灌漿完成，並告知被告，被告於92年7月30日支付50萬元，但餘款至今經多次催討均未給付，為此起訴請求如聲明所述。
⒉就3樓頂板灌漿、室內隔間否已完成部分：
⑴鑑定人補充鑑定報告認3樓頂板漿已完成，但3樓隔間未完成，惟該未完成部分3樓頂板漿完成與室內隔間完成比例5.6％，原告亦不爭執。
⑵被告爭執之屋頂突出物係結構體之一，故所謂3樓頂板灌漿
完成包括屋頂突出物灌漿完成云云，與工程慣例不符。蓋依工程施作習慣，需待3樓頂板灌漿完成，才會作屋頂出物，
且習慣上要收到當期款項才會施作，惟被告並未付當期款項。
⑶另3樓隔間未完成部分，乃因敏督利颱風造成南投山區○○
○○路崩又停水，此係天災，非可歸責於原告，且當時被告因為缺錢，問原告是否可以2年後再付工程，又表示想解約
，且被告要求原告暫停之另一原因係其要求變更設計。
⒊況原告既已完成94.4％，亦可就該完成之比例請求付款。
二、被告部分：
㈠.聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡.陳述：
⒈兩造於92年12月22日所簽訂之工程承攬合約，由原告承攬被告位於南投縣仁愛鄉松岡村793-10地號土地上房屋建工程，依該合約書第6條第2項規定：「完工期限：自開工日起至民國九十三年六月十五日止，為取得使用執照期限，工程完工期限次取得使用執照為準。」故原告應於93年6月15日前完
工，另依該合約第8條約定：「所有本工程之圖樣施工說明
及本合約有關附件等，乙方 (即原告)均明瞭，且願切實遵
照辦理，乙方不得異議。」第9條約定：「甲方 (即被告)所指派人，有監督工程及指導乙方之權，甲方所指派人員如發現乙方工人技能低劣或不聽指揮，得隨時通知乙方更換之。倘所作工程草率、材料粗劣、不合規定者，得通知乙方拆除重做，其損失概由乙方負擔。重做工程部分，乙方不得要求延展工程。」故原告有按圖施工，不偷工減料之義務。而依合約所附之『付款百分比明細表』約定，工程款共分8期支
付：
第1期、開工付款(簽約時給付)，170萬元；
第2期、1樓地坪灌漿完成，100萬元；
第3期、1樓頂板灌漿完成，100萬元；
第4期、2樓頂板灌漿完成，100萬元；
第5期、3樓頂板灌漿完成及室內隔間完成，100萬元；
第6期、鋁門窗框安裝完成，100萬元；
第7期、外牆磁磚完成，100萬元；
第8期、交屋，100萬元；
合計工程款870萬元。
⒉詎原告承攬系爭工程後，並未積極施工，時作時輟，工程進度嚴重落後，嗣原告央求被告同意完工期限展延1個月，至
93年7月15日，被告勉強同意，惟逾93年7月15日之完工期限，連結構體仍未完成。而被告均依原告之通知，按期給付工程款，原告於第5期工程尚未完成前 (即3樓頂板灌漿完成及室內隔間完成)，即以週轉之需，要求被告先給付50萬元供
其週轉，被告基於朋友之情，乃先給付50萬元，故被告迄原告起訴時已給付第1期至第4期暨第5期之一半，合計520萬元之工程款。惟原告竟無故停工，迄原告起訴為止，屋頂結構尚未完成，1、2樓僅以磚塊隔間，未上水泥，3樓則一片零
亂，未作任何隔間，原告既未完成第5期之工程，被告自無
給付第5期工程款之義務，原告提起本件訴訟，要求被告給
付工程款，依法自屬無據。
⒊被告委請原告承攬之前述系爭房，位於清境農場，係要做民宿之用，原預期於93年暑假完工營業。詎原告時作時輟，拖延工程，甚至無故停工，完工遙遙無期，使被告損失不貲，更有甚者，原告並未按圖施工，且偷工減料，工程品質嚴重有多處嚴重瑕疵，依兩造合約之規定，原告應將上開瑕疵修補後，並完成3樓頂板灌漿及室內隔間工程，被告始負給付
系爭50萬元之義務。
三、本院判斷：
㈠.兩造於92年12月22日所簽訂之工程承攬合約，由原告承攬被告位於南投縣仁愛鄉松岡村793-10地號土地上房屋建工程，關於給付工程款之方式，依該合約書所附之『付款百分比明細表』約定，工程款共分8期支付：
第1期、開工付款(簽約時給付)，170萬元；
第2期、1樓地坪灌漿完成，100萬元；
第3期、1樓頂板灌漿完成，100萬元；
第4期、2樓頂板灌漿完成，100萬元；
第5期、3樓頂板灌漿完成及室內隔間完成，100萬元；
第6期、鋁門窗框安裝完成，100萬元；
第7期、外牆磁磚完成，100萬元；
第8期、交屋，100萬元；
合計工程款870萬元之事實，為兩造所不爭執，復有該合約
書在卷可證。
㈡.原告並未完成被告所委請原告興建之房屋之3樓部分，3樓頂版灌漿完成，但未完成隔間，而且該3樓隔間未完成部分，
佔3樓頂版灌漿完成與室內隔間完成比例為5.6％，亦經兩造合意，由本院託台灣省建築師會鑑定無訛，有該會鑑定報告書及補充鑑定報告附卷外可稽，並有系爭建物3樓照片6張在該鑑定報告書內可證 (鑑定報告書第53頁至第55頁)，此亦
為兩造所不爭執。
㈢.至原告另主張就前述3樓部分隔間未完工，係因因敏督利颱
風造成南投山區○○○○路崩又停水，此係天災，非可歸責於原告，且當時被告因為缺錢，問原告是否可以2年後再付
工程，又表示想解約，且被告要求原告暫停之另一原因係其要求變更設計，惟就此部分，被告否認，復未能舉證證明，自難採認原告此部分之主張為真正。
㈣.兩造所簽訂之前述工程承攬合約就工程款之給付方式既約定原告於3樓頂板灌漿完成及室內隔間完成，被告始應給付100萬元，是以本件原告就該部分之工程既未全部完成，被告自無給付該100萬元之義務，且依該合約書之約定係全部完成
，原告始得請求給付該部分之工程款，故原告縱完成94.4％，亦不請求已完工部分之工程款，是以本件原告依前述合約起訴請求被告應給付原告50萬元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起，按年息百分5計算之利息，因原告未依該合約完成
該部分之工程，原告之請求即屬無據，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告部分：
㈠.聲明：
⒈反訴被告應給付反訴原告6,490,800元及自反訴起訴狀繕本
送達反訴被告之之翌日即93年12月31日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
⒉反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
⒊反訴原告願供擔保請准宣告假執行。
㈡.陳述：
⒈依前述兩造所簽訂之合約第6條第3項約定：「工程進度：乙方 (即反訴被告)須於簽定合約之日起，確實籌劃招足工人
俾便工作，每一區計劃，經通知，須於十五日內召足工作下式開工，並同時附工作完成進度表，如期完工。如有逾期，乙方應每逾一日，按本約所總價千分之三計算違約金付予甲方 (即反訴原告)，若遲不改善逾二十日，甲方得終止契約
，並請求一切損害賠償，乙方無條件交還房屋，不得異議。」本件反訴被告承攬系爭工程後，時作時輟，工程進度嚴重落後，甚至無故停工，早已逾20日以上，仍無改善之意，依前述人約第6條第3項約定，反訴原告得終止系爭合約，爰以本件訴狀繕本之送達為終止合約之意思表示。
⒉反訴原告請求金額之計算：
⑴溢收工程款部分：
兩造間之合約既經終止，則反訴被告已完成工程部分之工程款，依鑑定人臺灣建築師公會鑑定結果，反訴被告已施作之工程款為3,356,600元，反訴原告已給付反訴被告工程款520萬元，反訴被告溢收工程款金額為1,843,400元 (0000000─0000000＝0000000)，爰依系爭合約第6條第3項及不當得利
之法律關係，反訴被告自應將溢收之工程款返還給反訴原告。
⑵違約金部分：
又依系爭合約第6條第3項約定，反訴被告每逾期1日，應按
該約定總價千分之3計算違約予反訴原告，查本件反訴被告
自93年7月16日起即屬逾期，算至系爭合約終止之日止 (反
訴被告收受繕本之日期為93年12月29日)，合計為166天，則反訴被告應給付反訴原告之逾期違約金為4,332,600元 (即
8,700,000×0.3%×166＝4,332,600元)
⑶工程瑕疵部分
依鑑定機關前述鑑定意見，各項工程改善工程費用如下：
①門廊下方支撐結構改善：26,500元；
②半圓形平台下方支撐結構改善：34,300元；
③混凝土版表面龜裂及蜂巢修補：11,000元；
④1樓樓梯左右錯置，拆除重作：60,000元；
⑤地下室補施作地樑：183,000元；
合計314,800元。
⑷前述3項合計為6,490,800元。
㈢.對反訴被告主張之陳述：
⒈有關變更設計：
⑴關於變更設計部分，兩造於簽約前即已言明，並經原告估
算工程款及工程期間在內，原告辯稱係在簽約後，被告始提出變更設計圖，要求原告按變更後之圖說興建，致增加工期云云，與事實不符。
⑵台灣省建築師公會台中市辦事處鑑定報告書第3頁第七項第2段所述現況施作項目與承攬合約書不符之項目，認該部分合計增加60工作天，與兩造原始約定不符，自無參考之餘地：按有關變更設計部分，兩造於簽訂系爭承攬契約前即已言明清楚，並經原告估算相關工程款及工程期間後，雙方始依原告擬訂之系爭承攬契約簽約。依原告所舉系爭契約所附之估價單編號60號明載『地下室水池貼壁磚』之工程，另依原告當時交付被告之卷附系爭工程工作預定進度表顯示，明確列有「地下室綁柱筋、地下室組立模板、地下室綁樑、版筋、地下室水電配管、地下室灌3000psi」等工程項目之工程預定
進度，足證變更工程部分確係於兩造簽約前即已確定，並經原告估算相關之工程款及工程期間在內。原告辯稱被告係於簽約後始提出變更設計圖，要求原告按變更後之設計圖興建，致增加工期，光地下室部分，即須增加60個工作天云云，與事實明顯不符，委無可採。台灣省建築師公會台中市辦事處鑑定報告書第3頁第七項第2段所述現況施作項目與承攬合約書不符之項目，認該部分合計增加60工作天，與兩造原始約定不符，自無參考之餘地。
⒉本件反訴被告未按圖施工，且偷工減料，工程品質嚴重瑕疵，業據反訴原告提出本訴被證二之編號6至18之照片可稽，不
容原告空言否認。茲就原告準備書狀之答辯，逐一說明如下：
⑴如本訴被證二照片6~9部分，係反訴被告偷工減料，一樓南
面前端未施作基礎，致層板下沉，亦導致二樓陽台下拉，影響建物之安全。反訴被告辯稱係反訴原告要求增加施作部分，反訴原告未請建築師改圖，卻要反訴被告施作云云。惟查依反訴被告所提反訴原告證二、本訴原證三之設計圖，一、二樓南面均有陽台，一樓陽台下本應施作基礎，此為當然之理。反訴被告此部分主張，與事實不符。
⑵如本訴被證二照片10~11部分，係反訴被告未按圖施工，偷
工減料，一樓陽台下方周圍均應施作RC牆柱，內部再填土夯實，並非僅施作柱子，導致基礎不穩。反訴被告辯稱因增加地下室，樑沒有辦法做，只有改成柱子，施工時反訴原告有同意云云。
就此反訴原告嚴正否認反訴被告之主張，反訴原告並未同意不施作RC牆柱，而僅施作柱子。施作RC牆柱，內部再填土夯實，施工上並無困難，反訴被告辯稱樑沒有辦法施作，致無法施作RC牆柱，並內填土夯實云云，要無可採。
⑶本訴被證二照片12部分，係反訴被告未按圖施工，一樓樓梯左右錯置。反訴被告辯稱因施作地下室，必須變更，否則地下室之洞口無法打開，此經反訴原告同意云云。
就此反訴原告亦嚴正否認，反訴原告並未同意，且樓梯左右錯置，與地下室洞口能否打開，完全無關，純係反訴被告施工時之疏忽所致。
⑷就本訴被證二照片13~14部分，係反訴被告未按圖施工，三
樓西側房間，應留天井，以施作閣樓，卻未留天井。原告辯稱係反訴原告指示所為，係屬不實，反訴原告否認。
⑸就本訴被證二照片15~16部分，係反訴被告未按圖施工，本
應為各房間之獨立陽台，卻連成一片。反訴被告辯稱係依反訴原告指示云云，亦係謊言，反訴原告否認。
⑹就本訴被證二照片17部分，亦係反訴被告未按圖施工，三樓應施作花台，卻未施作。反訴被告辯稱依工程慣例，於工程收尾時才施作云云，亦係明顯說謊。
查工程收尾時，整體工程已完工，外牆並已貼妥磁磚，焉有可能為此一點點工程，再叫預拌混凝土車跑一趟澆注RC花台。反訴被告所辯，顯無可採。
⑺就本訴被證二照片18部分，係反訴被告施作樓梯間外加30公分，底下卻未作基礎，而呈鬆空狀態，品質不良。反訴被告辯稱係反訴原告所要求，如不合反訴原告之意，其於監工時早已阻止云云。
反訴原告家住新竹，系爭工程遠在南投清境農場，反訴原告不可能每天在工地監工，樓梯下應施作基礎，以確保工程品質，為反訴被告身為專業營造廠所應知，反訴被告上揭所辯，顯係推托之詞，無足採信。
⒊系爭工程承攬合約書係由反訴被告所擬定，當時合約內並未附施工圖表，僅有合約本文、付款百分比明細表、估價單，反訴被告臨訟情虛，未經反訴原告同意，竟自行加訂非兩造合意之施工圖表，向本院提出，已涉嫌偽造私文書及行使偽造私文書之罪嫌。本件工程承攬範圍，應包括兩造簽約時已合意之二次施工及變更設計工程部分，非僅係申請建造執照之設計圖：
反訴被告公司之負責人乙○○與反訴原告係高中同學，反原告係一美術老師，對房屋營造工程，係屬外行，基於同學間之信賴關係，始將系爭工程交由反訴被告承攬，系爭工程承攬契約書係由反訴被告擬定，無論工程項目（包括二次施工部分）、工程總價、工期，均係經原告縝密評估後，始擬定系爭合約書，再與被告簽訂。該合約書簽訂時，合約內容僅有合約本文、付款百分比明細表、估價單，並無任何施工圖表，反訴被告於94年8月9日準備書（二）狀第2頁倒數第3行亦自認「……當時簽約時並沒有圖，……」，詎原告臨訟情虛，未經被告同意，竟自行加訂非兩造合意之施工圖表，向本院提出，已涉嫌偽造私文書及行使偽造私文書之罪嫌。本件工程承攬範圍，應包括兩造簽約時已合意之二次施工及變更設計工程部分，非僅係申請建造執照之設計圖。前述鑑定報告書第3頁第七項第2段所述現況施作項目與承攬合約書不符之項目，認該部分合計增加60工作天云云，即係受原告上揭不法行為所誤導，故無參酌之必要。
⒋反訴被告已完成工程部分之鑑價，鑑定單位依兩造之系爭合約所附估價單上所載之單價鑑估，合法有據。反訴被告主張施工時價格有波動，應依實際支出為準，有違兩造系爭合約之約定，依法自屬無據，委無足採。此係工程承攬契約簽訂後，物價波動風險負擔之問題，應由承攬人承擔，與依合約約定之工程鑑價無關。
⒌依兩造所不爭執之系爭工程承攬合約書第六條第2項約定，
系爭工程約定於93年6月15日前完工（後經原告要求，被告
同意延展至93年7月15日），乃約定『限期完工』，而非以
『工作天』作為計算工期之依據，故無扣除星期例假日、雨
天及其他不可歸責於雙方而無法工作之日數之問題。此一問題，應由反訴被告於簽約前即予評估。反訴被告聲請本院（1）向台灣電力公司埔里營業處函調臨時用電號00000000之
申請文件及完成日期；（2）向中華電信公司埔里營運處函
詢「碧綠枝一一二左分六」之桿號於92、93年間有無遷移？遷移之起迄時間為何？（3）向中央氣象局函調93年2月5日
至93年12月28日位於南投縣仁愛鄉○○段79310地號之每日
天候等等，均與本件訟爭事項無關，自無調查之必要。又兩造間係承攬關係，有關承攬人與定作人之權利義務關係，應依承攬契約即系爭工程承攬合約書而定，舉凡工程範圍、施工品質、工程款、施工期限等等，均應依兩造當時書面或口頭之約定定之。反訴被告聲請鈞院向南投縣仁愛鄉公所調取系爭建築申請案之全卷，與訟爭事項並無任何關係，自無調查之必要。
二、反訴被告部分：
㈠.聲明：
⒈反訴之訴駁回。
⒉反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
⒊如受不利之判決，反訴被告願供擔保，請准免為假執行之宣告。
㈡.陳述：
⒈就變更設計部分，應係在簽約後始變更設計：
⑴依反訴被告提出之兩造交談之錄音譯文，反訴原告在該次交談中，曾自認承認指示反訴被告之法定代理人挖地下室，惟依簽約時之設計圖，並未繪有地下室，顯見該地下室部分係在兩造簽約後始變更設計。
⑵依補充鑑定書第3頁第 (一)點第2項推斷原估價範圍應已包
含2次施工之地下室面積云云，是以「估價單之模板組立數
量為200坪，已施作部分之模板組立數量為206坪；且估價單之3000psi預拌混凝土數量為520m3、已施作部分之3000psi
混凝土數量為420m3」為據，惟補充鑑顁書並未說明，何以
上開數據即足以推斷原估價範圍已包含2次施工之地下室面
積？實則，系爭建物之現況比諸原設計圖或反訴原告出之2
次施工圖，均可看出已有變更，不僅地下室部分，尚有其他部分也有變更，則補充鑑定書純以估價單所列為基準，比較現況施作部分所占之比例，其基準已非恰當；更何況系爭工程尚未完工，如果加計未施作部分，必定會超過估價單上所載之數量，何能率論原估價範圍已包含2次施工之地下室面
積？且依工程慣例，承包商在估價時，為保留彈性，避免日後因估價不足而需追加工程款之困難，多會以較寬鬆之標準為之；反之，一旦實際施作後，特別是須與下包商結算施作數量時，為控制預算，會採較嚴格認定之態度，一消一長間，已施作數量應低於估價單所載數量，則觀之補充鑑定書所認定之「估價單之模板組立數量為220坪，已施作部份之模
板組立數量為206坪」兩者已相當接近，再斟酌系爭工程尚
未完工、增加施作之工程項目甚多等情，可見原估價實未包含2次施工之部份。
⑶補充鑑定書第3頁第 (一)點第2項復以估價單第60頁為「地
下水池貼壁磚」為由，認定原估價應已包含水池等語，但地下室原規劃為水池，因反訴原告考慮變更地下室之用途，希望地下室能加大、加寬、加深，而且不要有地樑切割可利用空間，故實際施作之現況與估價單所列者並不同。
⒉工作天數增加部分是否因為反訴原告要求變更設計及因天災事變人力所不可抗拒，且經兩造協商延長：
⑴因反訴被告法定代理人與反訴告有同窗之誼，故反訴被告就本件系爭工程相關書面並未保存，反訴原告業已配合施工進度，就3樓頂板灌漿完成以前之工程款，均已逐期支付乙節
，可見反訴原告對反訴被告之施工進度及施工內容均表示同意。
⑵由反訴原告與反訴被告法定代理人前述錄音談話內容，可知所謂「93年6月15日」完工之期限，乃簽約時由反訴原告所
填寫，非兩造合意之完工期限，且反訴被告之法定代理人自始即向反訴原告表示93年6月15日不可能完工，最後兩造協
議是以「儘量朝這方向邁進」，並不是以93年6月15日為確
定完工期限。
⑶原鑑定報告第4頁認為有關施工項目增減之工作日數，合計
應增加60工作天，其中更改期礎型式，加作地下水池增加30天，反訴被告認此有誤，因反訴原告考慮變更地下室之用途，希望地下室能加大、加寬、加深，且不要有地樑漁割可利用空間，此施工困難度增加，故合理應加增加工作天60天。⑷有關當地之天候及每一工作天之可工作時數：系爭工地位處海拔2500公尺以上之南投山區，氣候特性與平地不同，午後多雲霧，且每每起霧後即下雨，復因系爭工程實際開工日為93年2月9日，山上氣溫仍低，在系爭工地工作之人員只要雨淋超過分鐘，身體變溼再吹風就會特別冷，需要覓地躲雨，惟一開始施工時，在工地無處可躲，只能離開工地，約莫到93年5月間，系爭建物1樓頂板灌漿完成後，才可留在工地躲雨，但仍會影響系爭工程施作，因原鑑定報告與補充幸告所指之工作天，均以每天工作時數8小時為基準，如換成原告
事實上可以工作之日期及每天可以工作之時數 (約4至5小時)，與合約所指限期完工之日期，當然會有重大出入，此無
法限期完工係不可抗力，不可歸責於原告。
⑸有關天災部分：依交通部中央氣象局95年9月26日中象參字
第0950005764號函所附翠巒自動雨量站逐日時雨量資料所載，該地標高2297公，與系爭工地最為接近，於93年2至7月間，該地下雨天數共有82日，其中有9日為豪大雨。尤其是93
年7月2至4日敏督利颱風引進西南氣流造成南投山區連日豪
雨，嗣並引發土石流，在路崩、停水及停電之情況下，原告根本無法施工，故不得不停工。
⑹有關用電申請部分：依台灣電力股份有限公司南投區營業處95年10月31日Ｄ南投字第9510-289號函覆內容。用電申請書係由反訴原告填寫，且檢驗送電時間為93年3月2日，距離系爭合約簽約日92年12月22日已有2個月，可見系爭工程不可
能在92年12月22日即開工。
⑺有關電話線遷移部分：因有電話線橫越系爭施工區域，必須申請遷移才可施工，此亦影響施工進度。
⒊反訴被告在施工過程中要求變更設計：
⑴依系爭合約第7條約定：「工程變更：甲方 (指反訴原告)對本工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權限，乙方 (指反訴被告)不得異議。」第19條復約定：「雙方簽約後，甲方
若有追加、減工程，由甲方通知乙方後，雙方得依追加、減工程議價協商後，乙方確實執行變更工程，另若有新增工程或簽約時不及發包之項目，甲方卻委由乙方連帶施工時，乙方不得推拒，且於議價時不得刻意要求抬高承包工程款」均足以說明反訴原告有隨時變更系爭工程計劃之權，亦可以隨時追加減工程，原告只能配合施作，不得異議。
⑵因反訴原告有變更工程之權限，是以其要求與設計圖不符，反訴被告仍依反訴原告之要求變更或增加施作，以現況施作項目與原設計圖或反訴原告提出之2次施工圖均不完全一致
。
⒋反訴原告終止契約並無理由：
如前述說，系爭工程因93年7月2至4日山區豪雨，故山崩、
停水、停電反訴被告不得不停工。但反訴原告為圖減少支出工程款，已將系爭工程交由他人施作，並藉詞拒付工程款，且明白要求反訴文告公司不要再繼續施作，要求反訴被告同音終止系爭工程合約。反訴原告在依約給付反訴被告得之工程款前，反訴被告得主張同時覆行抗辯，自無義務施工，反訴原告主張因可歸責於反訴被告逾應完工其限20日以上，得依約終止合約，並不可採。
⒌系爭工程並無瑕疵：
⑴反訴原告主張系爭工程有瑕疵並不實在：
①如本訴被證二照片6~9部分，係反訴原告要求增加施作，因
反訴被告有要求請建築師確認，均未獲確認。
②如本訴被證二照片10~11部分，係反訴原告要求變更煙囪施
作部分，而平面圖有應施作ＲＣ牆柱，因增加地下室，樑沒有辦法作，只有改成柱子，施工時反訴原告並無異議，否則怎會同意蓋至3樓。
③本訴被證二照片12部分，因增加地下室，所以必須變更，否則地下室之洞口無法打開，因地下室為違章，未設樓梯，只有爬梯，此為反訴原告所同意。
④就本訴被證二照片13~14部分，此為反訴原告之指示施作，
否則反訴原告應會阻止其灌漿。
⑤就本訴被證二照片15~16部分，為反訴原告指示施作，其多
做部分對反訴原告有利，否則反訴原告早阻其灌漿。
⑥就本訴被證二照片17部分，此有預留鋼筋，必須於收尾時才施作，趺非結構部份。
⑦就本訴被證二照片18部分，此亦係反訴原告要求施作，因有2次施工，反訴原告在1樓即要求施作，如未經反訴原告同意，其於監工時早阻止。
早已阻止云云。
⑵補充鑑定書第3頁第 (二)點認定反訴被告施工有瑕疵，並不可採：
①有關瑕疵ａ部分，補充鑑定書認定門廊樓板出挑下方懸空，無適當支撐，與增加施作之項目無因果關係云云。惟該門廊前方之柱子原屬裝飾柱，長度較短，惟反訴原告先以美觀漂亮為理由，要求反訴被告將柱子長度加長，嗣又堅持必須採用實心混凝土柱，至柱子重量大增，類似的情況也發生在該門廊上方之2樓部分，因增加圖面所無之修飾柱，且採用全
實心混凝土柱，致下方樓板之負荷大為增加，依工程慣例，如欲施作全實心混凝土柱，應自地基階段即預留支撐用樑柱，因反訴原告臨時要求追加施作，故反訴被告並未預留，惟該部分因不影響主結構體安全，反訴被告原擬視整體施工狀況再補作，孰料系爭工程因反訴原告遲不給付工程款而停工，故反訴被告未及補作，此外，原約定地下室因反訴原告要求變更形式，地下室能加大、加寬、加深，故得反訴原告同意後未施作地樑。從而補充鑑定書提及之瑕疵ａ部分與增加施作門廊裝飾柱、2樓裝飾柱及地下室等項目均具有因果關
係。
②補充鑑定書第3頁有關瑕疵ｂ部分，認定半圓形平台下方支
撐結構不當，與增加施作之項目無因果關係云云，惟反訴原告於簽約後，始要求增加該半圓形平台之面積 (據補充鑑定書之記載，乃外移1公尺)，則面積增加後，連帶地荷重也增加，因該部分為主結構體外之增加施作，反訴被告擬視體施工狀況再補強，改用牆面加厚等其他方式來補強地下室結構。從而補充鑑定書提及之瑕疵ｂ部分，與增加施作半圓形平台面積及地下室等項目均具有因果關係。
③補充鑑定書第4頁有關瑕疵ｃ部分，認定3樓頂混凝土版表面有多處龜裂，部分ＲＣ柱牆有蜂窩現象，原因為支撐系統不良、施工不當、養護不足所致，與增加施作項目無因果關係云云，惟土木工程本質上與工業製作業不同，任何建物之建過程，均非一體成形，而需要不斷進行細部修補與美化，始克全功，故出現龜裂或蜂窩現象，不代表施工就有瑕疵，只是慣例上如果繼續施作，在嗣後的施作過程中，會陸續進亍改善與修補。
⑶補充鑑定書第5頁有關反訴原告聲請衽充鑑定1部分，1樓樓
梯左右錯置，事實上完全不影響其功能，且之所以如此變更，係從實用性角度考量，配合地下室之變更，如果不變更樓梯之原設計，則地下室之洞口無法打開，此為反訴原告同意後所為之變更，是以反訴原告請求拆除重作之施工費用，並無依據。
⑷另地下室未施作地樑，係因反訴原告希望地下室能夠加大並變更用途所致，乃反訴原告要求變更施作，非反訴被告擅自變更，此由地下室施作完成後，被告已依約付款，並同意原告繼續施作1至3樓可以佐證，蓋地下室係最先施作之項目，如果反訴被告擅自未依圖樣施工，則衡情反訴原告應會要求反訴被告先行修補至滿意程度，始會付款並進行後續工程，被告對3樓頂板灌漿完成以前之工程款均已付清，足見被告
對之前之施作無異議，則反訴原告反悔改要求反訴被告補施作地樑，應無可採。
三、本件反訴原告起訴主張反訴原告與反訴被告於前揭時地簽訂前述工程合約，其後反訴被告停工，逾期未完工，故反訴原告終止該契約，並請求溢付工程款1,843,400元、逾期之違
約金4,332,600元及修補瑕疵之工程費用314,800元，合計共6,490,800元；反訴被告則主張並無逾期完工之情事，反訴
原告之終止契約不合法，且就溢付工程款部分，應以實際施作之數量而非約定數量計算，縱有違約，原約定之違約金亦過高，致瑕疵部分係反訴原告同意施作之結果，不是反訴被告所導致等語。
四、本件反訴兩造簽訂有前述工程合約書，由反訴被告承攬反訴原所訂之前述工程之事實，如本訴理由所述，並為兩造所不爭執，並有該工程合約書在卷可稽。
五、本件反訴被告主張終止兩造間之合約並請求反訴被告給付有三部分，分為溢付工程款、逾期違約金及修補瑕疵部分，就終止合約部分本院認係有理由 (詳見後述說明)，並就反訴
原告該三部分請求是否有理由，分別說明本院之判斷如下：㈠.溢付工程款部分：
反訴原告主張反訴被告已完成部分工程之工程款，經鑑定人鑑定結果為3,356,600元，但反訴原告已給付反訴被告工程
款520萬元，故反訴被告溢收工程款1,843,400元，反訴被告則主張實際施作部分應無溢收。
⒈按兩造關於系爭工程之工程款給付方式為：
第1期、開工付款(簽約時給付)，170萬元；
第2期、1樓地坪灌漿完成，100萬元；
第3期、1樓頂板灌漿完成，100萬元；
第4期、2樓頂板灌漿完成，100萬元；
第5期、3樓頂板灌漿完成及室內隔間完成，100萬元；
第6期、鋁門窗框安裝完成，100萬元；
第7期、外牆磁磚完成，100萬元；
第8期、交屋，100萬元；
合計工程款870萬元，反訴原告已給付520萬元之事實，為兩造所不爭執，復有該合約書在卷可證。
⒉原告完工部分之工程款，依鑑定人依兩造合約書所附反訴被告就系爭工程之估價單計算，加上保險費、管理費及利潤總額應為3,356,600元 (鑑定報告書第18頁)，反訴被告此雖主張實際施作部分並無溢收，但就鑑定人該部分之鑑定意見並無提出其他證據加以反駁，自難認反訴被告此部分之主張可採，就此部分，應認鑑定人該鑑定意見可採。
⒊反訴原告既已付520萬元，反訴被告施作部分工程款應為
3,356,600元，是以反訴被告顯已溢收工程款1,843,400元，故反訴原告依該契約及不當得利請求反訴被告給付該款項為有理由。
㈡.給付逾期違約金部分：
反訴原告主張系爭工程完工期限應為93年7月15日，其後逾
期超過20日，經反訴原告在本訴中終止合約，自93年7月16
日至93年12月30日共逾期166天，應給付逾期違約金4,332,
600元，反訴被告則主張並無逾期之情事等語。
⒈本件工程已逾期：
⑴依兩造之合約工程完工期限係93年6月15日，其後經兩造同
意為93年7月15日，為兩造所不爭執，復有該合約書在卷可
稽。至反訴被告雖主張該完工日期係雙方約定之目標，而不是真正完工期限，惟反訴被告此部分之主張為反訴原告所否認，亦與合約書記載不符，自無可採。
⑵惟系爭工程因反訴原告要求更改部分施工，經鑑定人鑑定結果致增加部分工作天，包括：
①加作地下水池增加30天。
②3樓頂板增加面積，增加10天。
③增加1樓高度，增加7天。
④增加門廊等，增加8天。
⑤增加2、3樓陽台面積，拱廊外移，增加8天。
⑥樓梯後側牆外移，增加2天。
⑦1樓正向陽台未施作，減少5天。
共須增加60天之工作天，
⑶是以本件系爭合約之完工期限應為原完工期限93年7月15日
加上60天，而為93年9月15日。但在該期限前系爭工程尚未
完工，故本件工程應已逾期。
⑷至反訴被告另主張本件工程另受天災、氣候、停水、停電或遷移電信線路影響工期，惟兩造既在合約書中就系爭工程簽訂確定之完工日期93年6月15日，不論是由何人提議，反訴
被告既同意該期限，反訴被告在簽約時顯已就該工程之特性(如地理位置、建築體、所需材料等)均詳加考量始同意該條件，自不得於事後無法屆期完工，再持以此部分不可抗力之因素要求延工程，否則該合約中所約定之確定期限即無意義，是以反訴被告此部分之主張亦不可採。
⑸至反訴原告主張地下室部分，原即在工程合約書之範圍內，惟就該合約書之內容觀，地下室貼磁磚之面積原為144平方
公尺，但鑑定人鑑定後，地下室之牆面、柱面、地板面積總合為518平方公尺 (鑑定報告書27頁)，是以系爭工程地下室之面積與原設計地下室之面積顯不相同，該部分顯係兩造在簽後另行變更約定而建造，該部分應不在原合約之範圍內，反訴原告此部分之主張並不可採。
⒉本件反訴原告終止契約合法：
⑴本件系爭工程之完工期限既係93年9月15日，依兩造合約書
第6條第3款之約定，反訴被告逾期20日以上者，反訴原告得終止契約，故反訴原告於93年12月30日以本訴答辯狀暨反訴起訴狀送達反訴被告法定代理人，以逾期20天為由，依合約第6條第3款，終止該契約，該終止契約合法。
⑵至反訴被告主張反訴原告於93年9月2日與反訴被告法定代理人商談時即有終止契約之表示，應於當時即發生終止契約之效力，惟在當時兩造就終止契約並無意思表示之合致，且當時反訴被告逾期尚未逾20天，反訴原告亦不得單方面終止契約，故在93年9月2日反訴原告與反訴被告法定代理人之商談並未發生終止契約之效力，反訴被告此部分之主張亦不可採。
⒊逾期違約金之數額：
⑴本件工程合約之完工期限為93年9月15日，反訴原告終止該
契約之期限為93年12月30日，反訴被告共逾期107天 (9月16天、10月31天、11月30天、12月30天)。
⑵依兩造合約書第6條第3款之約定，每逾期1日，違約金為工
程款總額千分之3，惟本件工程反訴原告僅完成全部工程8分之3即發生違約之情事，其管理費及利潤就完工部分，依鑑
定人鑑定約為130,800元，是以就該違約金之比例，本院認
就該違約金之約定，尚屬過高，依民法第252條之規定予以
酌減，以千分之1.5為適當，故本件系爭工程反訴被告應負
擔之逾期違約金為1,396,350元
㈢.就修補瑕疵部分：
反訴原告主張本系爭工程之修補瑕疵須314,800元，反訴被
告則主張該部分之瑕疵係由反訴原告所同意施作，並不是瑕疵。
⒈按就本件系爭工程，經鑑定人鑑定後，認有下列瑕疵，其改善費用如下：
⑴門廊下方支撐結構改善：26,500元；
⑵半圓形平台下方支撐結構改善：34,300元；
⑶混凝土版表面龜裂及蜂巢修補：11,000元；
⑷1樓樓梯左右錯置，拆除重作：60,000元；
⑸地下室補施作地樑：183,000元；
合計314,800元。
有該鑑定報告書及補充鑑定報告書可稽。
⒉反訴被告雖主張該部分之前述工程均係反訴原告要求施作，故反訴原告自不能請求，惟就此部分為反訴原告所否認，反訴被告復未能舉證證明該部分之工程係反訴原告指示施作，況前述瑕疵部分影響結構，反訴被告為專業營造公司，自不可能接受反訴原告之違反建築常規之指示施作，是以反訴被告此部分之主張亦不可採。
⒊從而反訴原告此部分之請求亦應准許。
六、綜合前述說明，反訴原告主張本件系爭工程反訴被告溢收工程款，且已逾期，並有部分瑕疵修補，故請求反訴被告給付溢付工程款、逾期違約金及修補瑕疵，其金額在3,554,550
元及自反訴起訴狀繕本送達之翌日即93年12月31日起至清償止按年息百分之5計算之利息之範圍內為有理由，應予准許
，就此部分反訴原告請求供擔保宣告假執行，反訴被告請求供擔保免為假執行，爰分別各定相當擔保准許，至反訴原告之請求超過前述數額部分，即無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件反訴部分事實已明確，兩造其餘攻防及提出之證據，本院不再一一論述，附此敘明。
參、綜上論結論：本訴部分原告之訴為無理由，反訴部分，反訴原告一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條，第390條第2項、第392條判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　5 　　月　　14　　日民事第一庭 法　官　王銘勇
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　5 　　月　　14　　日書記官　曾秀貞