臺灣新竹地方法院94年度重訴字第15號

• 裁判案由: 拆屋還地
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新竹地方法院
• 裁判日期: 95 年 03 月 10 日

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　94年度重訴字第15號原　　　告　戊○○
卯○○
辛○○
庚○○
己○○
壬○○
共同訴訟代
理人　　　　林進塗律師
被　　　告　丑○○
訴訟代理人　寅○○
被　　　告　寅○○
丁○○
甲○○
子○○
謝鎰安即鴻福小吃店
辰○○○○○○○
癸○○○○○○○○
前列八人共
同訴訟代理
人　　　　　路春鴻律師
陳詩文律師
被　　　告　乙○○
訴訟代理人　丁○○
被　　　告　巳○○○
號
訴訟代理人　午○○
被　　　告　朱作振即台新機車行
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國95年2 月22日辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告朱作振即台新機車行應自坐落新竹市○○段○○段四八地號土地上如新竹市地政事務所民國九十四年五月二十四日四一六號土地複丈成果圖(下稱：附圖)４８地內所示面積一二平方公尺之土地上新竹市○○路○段四九二號房屋範圍內遷出，被告巳○○○應拆除上開房屋，將土地返還予原告。二、被告巳○○○並應自民國九十三年十一月四日起至拆除第一項所示之房屋交還土地之日止，按月給付原告新臺幣肆仟叁佰陸拾捌元。
三、被告乙○○應將坐落新竹市○○段○○段四八地號土地上如附圖４８─Ａ部分所示面積一四平方公尺之土地上新竹市○○街一號房屋拆除後，將土地返還予原告。
四、被告乙○○並應自民國九十三年十一月四日起至拆除第三項所示之房屋交還土地之日止，按月給付原告新臺幣伍仟零玖拾陸元。
五、被告寅○○應將坐落新竹市○○段○○段四八地號土地上如附圖４８─Ｄ部分所示面積四二平方公尺之土地上新竹市○○街七號房屋拆除後，將土地返還予原告。
六、被告寅○○並應自民國九十三年十一月四日起至拆除第五項所示之房屋交還土地之日止，按月給付原告新臺幣壹萬伍仟貳佰捌拾捌元。
七、被告謝鎰安即鴻福小吃店應自坐落新竹市○○段○○段四八地號土地上如附圖４８─Ｅ部分所示面積三九平方公尺之土地上新竹市○○街九號房屋範圍內遷出，被告丁○○應拆除上開房屋後，將土地返還予原告。
八、被告丁○○並應自民國九十三年十一月四日起至拆除第七項所示之房屋交還土地之日止，按月給付原告新臺幣壹萬肆仟壹佰玖拾陸元。
九、被告辰○○○○○○○應自坐落新竹市○○段○○段四八地號土地上如附圖４８─Ｆ部分所示面積二二平方公尺之土地上新竹市○○街一一號房屋範圍內遷出，被告甲○○應拆除上開房屋後，將土地返還予原告。
十、被告甲○○並應自民國九十三年十一月四日起至拆除第九項所示之房屋交還土地之日止，按月給付原告新臺幣捌仟零捌元。
十一、被告癸○○○○○○○○應自坐落新竹市○○段○○段四八地號土地上如附圖４８─Ｇ部分所示面積四平方公尺之土地上新竹市○○街一三號房屋範圍內遷出，被告子○○應拆除上開房屋後，將土地返還予原告。
十二、被告子○○並應自民國九十三年十一月四日起至拆除第十一項所示之房屋交還土地之日止，按月給付原告新臺幣壹仟肆佰伍拾陸元。
十三、被告丑○○應將戶籍自門牌號碼新竹市○○街七號房屋遷出。
十四、原告其餘之訴駁回。
十五、訴訟費用由被告巳○○○負擔百分之五、被告朱作振負擔百分之一、被告乙○○負擔百分之七、被告寅○○負擔百分之二十一、被告丑○○負擔百分之一、被告丁○○負擔百分之十九、被告謝鎰安即鴻福小吃店負擔百分之二、被告甲○○負擔百分之十、被告辰○○○○○○○負擔分之二、被告子○○負擔百分之一點五、被告癸○○○○○○○○負擔百分之零點五，餘由原告負擔。
十六、本判決第一項於原告以新臺幣捌拾壹萬陸仟元為被告巳○○○、朱作振即台新機車行供擔保後得假執行。
十七、本判決第二項於原告以新臺幣貳萬貳仟元為被告巳○○○供擔保後得假執行。
十八、本判決第三項於原告以新臺幣玖拾伍萬貳仟元為被告乙○○供擔保後得假執行。
十九、本判決第四項於原告以新臺幣貳萬陸仟元為被告乙○○供擔保後得假執行。
二十、本判決第五項於原告以新臺幣貳佰捌拾伍萬陸仟元為被告寅○○供擔保後得假執行。但被告寅○○如於假執行程序實施前，以新臺幣捌佰伍拾陸萬捌仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
二十一、本判決第六項於原告以新臺幣柒萬柒仟元為被告寅○○供擔保後得假執行。但被告寅○○如於假執行程序實施前，以新臺幣貳拾叁萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
二十二、本判決第七項於原告以新臺幣貳佰陸拾伍萬貳仟元為被告丁○○、謝鎰安即鴻福小吃店供擔保後得假執行。但被告丁○○、謝鎰安即鴻福小吃店如於假執行程序實施前，以新臺幣柒佰玖拾伍萬陸仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
二十三、本判決第八項於原告以新臺幣柒萬壹仟元為被告丁○○供擔保後得假執行。但被告丁○○如於假執行程序實施前，以新臺幣貳拾貳萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
二十四、本判決第九項於原告以新臺幣壹佰肆拾玖萬陸仟元為被告甲○○、辰○○○○○○○供擔保後得假執行。但被告甲○○、辰○○○○○○○如於假執行程序實施前，以新臺幣肆佰肆拾捌萬捌仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
二十五、本判決第十項於原告以新臺幣肆萬壹仟元為被告甲○○供擔保後得假執行。但被告甲○○如於假執行程序實施前，以新臺幣壹拾叁萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
二十六、本判決第十一項於原告以新臺幣貳拾柒萬貳仟元為被告子○○、癸○○○○○○○○供擔保後得假執行。但被告子○○、孫乾萍即福寵物店如於假執行程序實施前，以新臺幣捌拾壹萬陸仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
二十七、本判決第十二項於原告以新臺幣捌仟元為被告子○○供擔保後得假執行。但被告子○○如於假執行程序實施前，以新臺幣貳萬貳仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
二十八、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告主張：
一、緣系爭坐落新竹市○○段○○段48號，面積192平方公尺土地
(下稱：系爭土地)原為訴外人第一商業銀行所有，於民國93年10月18日出售予原告，並於93年11月4 日完成所有權登記，原告戊○○、卯○○、辛○○、庚○○、己○○及壬○○均為系爭土地之共有人，原告戊○○就系爭土地之權利範圍為1,000分之995、原告卯○○、辛○○、庚○○、己○○及壬○○權利範圍各為1,000分之1。惟原告所有系爭土地現有１、被告巳○○○所有坐落新竹市○○路○段492號房屋如新
竹市地政事務所94年5月24日字第416號土地複丈成果圖( 下稱：附圖 )48地內所測繪12平方公尺無權占用原告等所共有之系爭土地，並將該房屋出租與被告朱作振開設台新機車行使用。２、被告乙○○所有坐落如附圖48-A所示新竹市○○街1 號房屋有14平方公尺無權占用原告等所共有之系爭土地，並將該房屋作為帝王檳榔攤營業使用。３、被告寅○○所有如附圖48-D所示坐落新竹市○○街 7號房屋有42平方公尺無權占用原告等所共有之系爭土地，並將該房屋在先前出租他人作為小吃店營業使用，且有被告寅○○父親即被告丑○○之戶籍處所仍設籍在該處。４、被告丁○○所有如附圖48-E所示坐落新竹市○○街9 號房屋有39平方公尺無權占用原告等所共有之系爭土地，並將該房屋出租予被告謝鎰安開設鴻福小吃店營業使用。４、被告甲○○所有如附圖48-F所示坐落新竹市○○街11號房屋有22平方公尺無權占用原告等所共有之系爭土地，並將該房屋出租予被告黃麗娟開設刀削麵店營業使用。５、被告子○○所有如附圖48-G所示坐落新竹市○○街13號房屋有4 平方公尺無權占用原告等所共有之系爭土地，並將該房屋出租予被告孫乾萍開設新福寵物店營業使用。而經原告於93年12月23日及94年1 月12日各以新竹英明街郵局第1575、40號存證信函催索被告等應予搬遷及拆除建物，將土地交還原告均置不理。原告為免權益受損，爰依民法第767 條物上請求權之規定，起訴請求被告遷讓上開房屋及拆除房屋。
二、又原告於93年11月4 日登記所有權時，被告等之地上建物早已存在系爭土地上，原告即受有相當於租金之損害，自可爰依民法第179條規定，請求被告給付自93年11月4日起至拆除上開建物交還土地之日止，相當於租金之損害金。而系爭土地於93年1 月間之申報地價每平方公尺為新台幣(下同)62,400元，依土地法第97條規定以城市地方房屋之租金以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限。且原告所有之系爭土地距公路局及其他私人客運公司、飛狗豪泰、亞聯、新竹客運公司等不到30公尺，距火車站不到70公尺，其公告土地現值每平方公尺為204,000 元，則每坪之價值為61萬餘元，是原告請求以申報地價百分之10計算損害金，應為合理允當。
三、對於被告答辯所為之陳述：
(一)原告之前手第一商業銀行擁有系爭土地之期間，從未將系爭土地借貸與訴外人新竹市政府或新竹市東區區公所使用，是本院函文上揭二個單位查詢均無法提出第一商業銀行當時有同意被告借貸使用之同意書可得證明。況台灣光復初期，政府對於土地資料之建檔及使用他人土地之情形，均未有一套完整合理合法之規範。是新竹市東區區公所既無法證明其有合法使用原告所有系爭之土地，原告自無須對新竹市東區區公所為終止使用借貸之關係，故被告所有之上開房屋使用原告之系爭土地已無正當權源至臻明確。縱認新竹市東區區公所於38年11月間使用系爭土地，係有經過當時之土地所有權人第一商業銀行總行之同意，但依民法第472條第1 項第2款規定：「借用人違反約定或依物之性質而定之方法使用借用物或未經貸與人同意允許第三人使用者，貸與人得終止契約」，是原告之前手縱使有同意將系爭土地借與新竹市東區區公所使用，但未經原告前手或原告之同意自不得將借用物移轉與第三人使用。故系爭基地上之房屋雖有合法建築之證明，但不能依此類推其使用基地為合法。是原告爰依民法第767 條所有權人之物上請求權排除被告等之侵害，並請求拆除地上物，應為法所允許。
(二)又被告所提出74年7月3日新竹市政府計劃內綠九建委員會籌備會之函文說明第三項雖記載：「私有地面積524 平方公尺，依市府71.8.19 綠九籌建會議結論辦理『土地使用同意』有案」，此乃籌建委員會之意見，但是否已向原告之前手第一商業銀行取得『土地使用同意書』，尚須被告提出該同意書加予證明。且第四項所載「．．．以補償公共設施，私有地一銀土地及違建者等其他預算之費用」。查原告之系爭土地縱使係在綠九規劃整建之範圍內，惟該案縱有規劃，但未實際實施，致對原告前手之土地並未有任何之補償。是自無法執此證明新竹市政府對第一商業銀行有使用借貸之關係。
(三)再者，系爭土地之前手所有權人第一商業銀行總行及原告取得該土地後，從未出租與任何第三人或新竹市東區區公所，茲分述如下：
１、查原告及前手從無收取租金，及由第三人繳交租金給原告或原告之前手，有第一商業銀行總行93年12月29日(九三)一總政總財字第12459 號書函以「本行原有新竹市○○段○○段48號土地於九十三年十月四日出售戊○○先生，據本行現有資料其地上建物所有人與本行並無租賃關係，並約定由承買人自行排除請查照」，及新竹市政府於94年6月9日以府財產字第0940052443號函覆本院之查詢，則以「有關貴院來函查詢本市○○段○○段48地號，前是否有公地放租情形乙案，經查該筆土地目前非本府所有，並無出租情事，至該筆土地前是否有公地放領情形已無案可稽，請查照」等云云，足以證明早期在38年間新竹市東區區公所使用原告前手之土地，從未有承租之關係至臻明確。２、況查，「承租人非經出租人承諾，不得將租賃物轉租於他人．．．」及「承租人違反前項規定將租賃物轉租於他人者，出租人得終止契約」，此為民法第 443條第1、2項著有明文。及「建築房屋之基地承租人轉租基地於他人時，出租人即得收回基地」，亦為土地法第103條第1項第3 款所明定。是新竹市東區區公所將建築完成之平房交付新竹市榮光露店管理委員會，是否收取租金，被告既未證明。雖新竹市榮光露店管理委員會為管理上之方便及開銷曾向被告收取租金，惟與原告無關，更不能以此證明原告之前手有將系爭土地出租與被告等使用。又原告鄰近之土地所有人黃鑑臣是否將其土地同意出借或出租被告使用，亦與原告所有之系爭土地無關，要不能以此類推原告所有之系爭土地亦有同意出租予被告使用之道理。
３、遑論，所謂「租賃」謂當事人約定一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約，亦為民法第421 條所定明。查新竹市政府回覆予本院之函文，並未能證明原告前手之系爭土地曾出租給其所隸屬之新竹市東區區公所使用，更未能證明新竹市東區區公所曾向被告或「新竹市榮光露店管理委員會」收取租金。況查土地法第103 條著明「租用建築房屋之基地，非因承租人轉租基地於他人時，出租人不得取回」，即承租人違反本件第1項第3款之規定時，出租人即可收回基地。縱使新竹市東區區公所係向原告之前手承租基地使用，爰依首揭法意新竹市東區區公所亦不得將基地轉租予被告使用。如今被告無法證明其等使用系爭土地，曾與新竹市東區區公所訂有租賃之契約，是被告主張其使用原告所有之系爭土地有租賃之關係，顯然不足採信。
(四)至被告所提本院89年訴字第403 號當事人間請求排除侵害事件之民事判決，被告溫趙雪汝並未能證明其使用之土地有租用或借用之法律關係存在。而本件系爭之土地與該案之土地係毗鄰之關係，且為35、36年間為新竹市東區區公所無權占用土地予以建築使用，是被告主張有權使用系爭土地並無理由，依法應予駁回，有該案相關之台灣高等法院89年度上字第1349號民事判決、最高法院90年度台上字第2285號民事裁定可參。
(五)另被告辯稱：71年2 月12日新竹縣變更都市計畫審核摘要表附件--新竹都市計畫公共設施保留地通盤檢討第九號綠地變更都市計畫說明書第四條變更理由第㈢款記載，查「綠九」地上之現有房屋係45年公布實施，新竹都市計畫前之38年間由新竹市政府東區及南區區公所建築後出售，且收取租金供作消防經費。嗣於40年實施地方自治行政體制改劃，房屋所有人分別向地主承購土地而加以修建，故房屋仍屬政府所興建之合法建築物，非屬違章建築乙節，惟查：
１、71年2 月間新竹縣政府為變更新竹都市計畫「綠九」之規劃案，嗣後因居民反對故未成案。
２、至於所載38年間新竹市政府東區及南區區公所建築後出售，且收取租金供作消防經費等顯有矛盾，既然房屋由新竹市政府東區或南區區公所建築出售，則應無房屋再出租收取租金之可能。若部分銷售、部分未銷售而出租，亦應有資料可稽。況且所應查明者係新竹市政府東區或南區區公所在原告之系爭土地上建築房屋，是否取得當時土地所有人即第一商業銀行之同意，此乃是本案之爭論點。
３、本院函文給新竹市政府與第一商業銀行查詢系爭土地是否曾有借用或同意借貸之情事，該兩單位均函覆回稱因年代久遠、機關更迭資料保留等因素已無從查考或時間久遠，本行無從查送，及答覆原告之委任律師以系爭土地於93年10月4 日出售原告，據該行現存資料其地上物所有人與該行並無租賃關係，並約定由承買人自行排除。
(六)末查，被告雖提訴外人張林月鶯於39年5月6日取得新竹市政府新市建土字第壹佰捌拾捌號建造執照，但因無法提出當時所有坐落新竹市南門町四丁目八二號即新竹市○○段○ ○段82號土地所有權人周家修之使用土地同意書及相關
資料，經本院以88年度訴字第887 號判決敗訴應予拆除。而該案被告不服，上訴台灣高等法院經以90年度重上字第43號民事判決上訴駁回。被告又不服，上訴最高法院經以92年台上字第1684號民事裁定上訴駁回致告確定。被告嗣又不服提起再審之訴，經以台灣高等法院92年度再字第117 號民事判決再審之訴駁回，該案亦經強制執行拆除完畢。是被告使用系爭土地，既未能提出38年間第一商業銀行曾提供系爭土地給新竹市政府東區區公所使用建築房屋之證明資料，自為無權占用，爰依民法第767 條規定所有權人自可排除被告等之侵害。
四、原告為此聲明：
(一)被告朱作振即台新機車行應自坐落新竹市○○路○段492號
遷出，被告巳○○○並將坐落新竹市○○段○ ○段48地號
土地上建物如附圖所示面積12平方公尺，門牌號碼新竹市○○路○段492號房屋拆除，將土地交還原告等掌管。被告
巳○○○並應自民國93年11月4 日起至拆除房屋交還土地之日止，按月給付原告6240元之損害金。
(二)被告乙○○即帝王檳榔攤應自坐落新竹市○○街1 號建物遷出，並將坐落在新竹市○○段○ ○段48地號土地上之建
物如附圖所示48-A面積14平方公尺門牌號碼新竹市○○街1 號房屋拆除，將土地交還原告等掌管。被告並應自93年11月4 日起至拆除房屋之日交還土地之日止，按每月給付原告7280元之損害金。
(三)被告丑○○應將設籍新竹市○○街7 號戶籍遷出，被告寅○○應將坐落新竹市○○段○ ○段第48地號土地上建物如
附圖所示48-D面積42平方公尺，門牌號碼新竹市○○街 7號房屋拆除，將土地交還原告等掌管。被告寅○○並應自93年11月4 日起至拆除房屋交還土地之日止，按每月給付原告2萬1840元之損害金。
(四)被告謝鎰安即鴻福小吃店應自坐落新竹市○○街9 號建物遷出，被告丁○○並應將坐落新竹市○○段○ ○段48地號
土地上，如附圖所示48-E面積39平方公尺，門牌號碼新竹市○○街9 號房屋拆除，將土地交還原告掌管。被告丁○○並應自93年11月4 日起至拆除房屋交還土地之日止，按每月給付原告2萬280元之損害金。
(五)被告辰○○○○○○○應自坐落新竹市○○街11號建物遷出，被告甲○○應將坐落新竹市○段○ ○段48地號土地上
建物，如附圖所示48-F面積22平方公尺，門牌號碼新竹市○○街11號房屋拆除，並將土地交還原告掌管。被告甲○○並應自93年11月4 日起至拆除房屋交還土地之日止，按每月給付原告等1萬1440元之損害金。
(六)被告癸○○○○○○○○應自坐落新竹市○○街13號後面建物面積4 平方公尺遷出，被告子○○應將坐落新竹市○○段○ ○段48地號土地上建物，如附圖所示48-G面積4 平
方公尺門牌號碼新竹市○○街13號房屋拆除，將土地交還原告等掌管。被告子○○並應自93年11月4 日起至拆除房屋交還土地之日止，按每月給付原告等2,080 元之損害金。
(七)本件判決原告等願供擔保，請准宣告假執行。
(八)訴訟費用由被告負擔。
貳、被告則以：
一、被告寅○○、丁○○、甲○○、子○○、謝鎰安即鴻福小吃店、辰○○○○○○○、癸○○○○○○○○部分：
(一)查系爭土地上建物，係前新竹市東區區公所於38年11月間，為圖攤商得有固定商場，避免妨礙市容起見特劃興建，此有前新竹市東區區公所函、新建工程圖、位置圖及完工證明書各乙紙可稽。嗣於39年完工後以其轄下之「新竹市榮光露店管理委員會」名義管理出租予民間，此有被告寅○○之前前手訴外人曾清浪於44年間向該管委會承租之契約書、繳納明細表各乙紙可稽。另依71年「新竹市都市計劃內綠九整建委員會」紀錄，亦足資證明其有租購權者，是原告之前手第一商業銀行雖出具證物一函證明系爭土地上建物所有人與該行並無租賃關係，惟不足證明前新竹市東區區公所並無合法權源使用系爭土地( 詳見被證三之位置圖之新竹市○○街7 至13號【按系爭四戶係原始合法建築物】 )。
(二)次查，被告子○○、甲○○所有上開建物所坐落新竹市○○段○○段47之8及同小段47之9 土地，於38年間興建時，
確有徵得當時地主即訴外人黃鑑臣之同意，此有黃鑑臣於48年12月28日自承將上開二筆土地，出租予「新竹市榮光露店管理委員會」之通知書及土地登記簿、判決書、買賣契約書可稽。另依卷附土地複丈成果圖所示，被告子○○、甲○○所有上開建物除坐落在上開二筆土地外，另有部分土地坐落在原告所有系爭土地上(即圖示48-G、48-F 二部分)，從而上開二棟建物，於38年間興建時既有部分(47之8及47之9 )土地經地主黃鑑臣同意出租予「新竹市榮光露店管理委員會」，按同為房屋所坐落為原告所有( 圖示48-G、48-F二部分 )土地豈有未經當時地主「第一商業銀行」同意出租之理？
(三)再者，依33年8月30日修正舊建築法第11條第3款：「建築聲請書應載明起造人之土地權利，並附具證明文件」規定，復徵當時興建本件「露店」之新竹東區區公所、新竹市政府之相關行政措施，足見本件「露店」之興建確已遵循當時建築法相關規定，附具證明文件( 如地主同意書等文件)以符前開舊建築法第11條第3款規定，而合法取得建造執照。此觀本院另案90訴字82號「請求損害賠償事件」中，與本案同為39年興建之上開建物，亦領有主管機關新竹市政府之合法建造執照，始得興建等行政管理措施( 此有該案之建造執照、本院90訴字82號判決可稽 )等情以觀，本件上開「露店」之興建，顯非原告所稱：係因早年時局動盪，未循法規，未徵地主同意率意興建。從而，本件上開「露店」既係合法建物，若原告無法舉證證明( 參民事訴訟法第277、281條規定 )，即應認定上開露店係合法興建於系爭土地上，具有合法占有權源。
(四)且依「新竹市○○街更新地區更新會議記錄」所示，本件原地主「第一商業銀行股份有限公司」當時(93年3月18日)不僅參與該會議，且同意參與依據都市更新條例參與本都市更新會(詳該會議結果一、回復問題甲、部分)，並願依據「都市更新條例第3條第5款」權利變換方式：使被告等人合法建築物所有權人於都市更新事業計畫實施完成後，按其更新前權利價值及提供資金比例，分配更新後建築物及其土地之應有部分或權利金。從而，由原地主「第一商業銀行股份有限公司」於上開會議紀錄，認同被告等係本案上開建築物之合法所有權人之立場，更可明瞭上開建築物於建築之際即徵得土地所有權人同意，而有合法占有權源。綜上所述，足徵本件上開「露店」於38年間興建之際確已循當時建築法規，經由黃鑑臣、第一商業銀行等地主同意出租予「新竹市榮光露店管理委員會」始得合法興建，從而兩造間顯有「不定期租賃關係」存在，原告以被告無權占有訴請返還系爭土地，應無理由。
(五)按房屋及土地不同屬於一人，而房屋所有權人與基地所有權人就基地有租賃關係時，如訂約當時並無特別反對之約定，依最高法院79年台上字第2678號判例意旨，房屋所有權人固得將其房屋供他人使用，惟訂約當時如有禁止基地承租人允許第三人使用基地之特約，則房屋所有權人若將房屋出租予第三人使用，即難謂與禁止基地承租人允許第三人使用基地之特約無違。查原告雖引土地法第103條第1項第3 款「建築房屋之基地承租人轉租基地於他人時，出租人即得收回基地」之規定，惟查本件並無將「其房屋供他人使用」之特別反對約定，從而，原告自不得依上開土地法規定收回本件合法建物所坐落之土地。
(六)末查，「無權占有他人之房屋，可得相當於租金之利益，並侵害房屋所有人之所有權，致其受有相當於租金之損害，為社會通常之觀念，而依土地法第97條所定，城市房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限，即除以申報總價為基礎外，尚須斟酌房屋之位置、工商業繁榮之程度，並非必達申報總地價年息百分之10最高額」(最高法院61年台上字第1695號、46年台上字第855號及68年台上字第3071號判例可資參照 )。次依土地法第105條準用同法第97 條規定，從而本件系爭土地之相當不當得利之「租金」，亦有上開以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限之適用。而本案雖位於新竹市○○路及信義街交會處附近，交通便利，為被告等前開建物係屬老舊建物，牆壁為磚造，屋頂則係鐵皮材質，其使用收益，並未隨同土地價值之昇高而大幅增加，又參之與本件相同地段之其他相似個案，本院尚以年息百分之7 計算相當於租金之損害金，另由財政部92年1 月23日財政部台財稅字第092045001 號令亦認土地之當地一般租金標準：依土地申報地價之5%計算。從而，原告以年息百分之10計算，顯屬偏高，應無理由。
(七)被告為此聲明：
１、原告之訴駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
３、被告如受不利判決，願供擔保，請准予宣告免為假執行。
二、被告乙○○部分：
原告若不同意被告乙○○所有房屋經新竹市政府徵收後之補償金全部歸被告所有，被告不願意與原告和解。
三、被告巳○○○部分：
被告未於最後言詞辯論期日到場，惟據其前到庭所為之陳述略稱：
被告有誠意與原告和解，惟被告將上開房屋出租予朱作振之租期要到95年4月1日屆滿，希望能在95年4 月間將房屋交還予原告，且願將每月所收租金交付原告。
四、被告朱作振部分：
被告朱作振未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
五、被告丑○○部分：
(一)被告丑○○之戶籍處所確仍設籍在新竹市○○街7 號，惟系爭土地原係河邊之「綠九地」，曾係垃圾堆置，毫無價值之地，於38年間時值勘亂時期，新竹市東區區分所，在系爭土地上建築東區露店以整市容，因為第一商業銀行及黃鑑臣之二筆土地均為相鄰畸零地，非經合併土地無法達成建築最大面積而申請建照，60年修正之建築法第44條有明確規定，並要求立契租使用來合乎33年之建築法核發建照，於38年12月20日核發完工證明書【與使用執照同等效力】，應為新竹市政府起造之合法房屋。
(二)政府於39年間推行地方自治，落實分層負責，東區區公所籌辦榮光露店管委會與地主洽辦租賃事項，同時與承租戶簽訂契約，並每月收取租金，部分供消防經費，其餘全數交給地主。據地主之一黃鑑臣親筆函提及與榮光露店管委會之租約，就足以證明其等為合法有權占用，因年代久遠，其他地主同意書應『類推適用』早經新竹市政府超過保管年限而銷毀殆盡。且被告所設籍之上開房屋於38年間興建時，確有徵得當時地主即第一商業銀行之同意，且預收租金600元，此有被告前手李振爐於71年9月自承向新竹市都市計劃內整建委員會說明有證明文件向第一商業銀行租購系爭土地，加上有訴外人張曜東於42年間曾透過東區露店管理委員會上繳每月20元付與地主、市政府消防基金。另查，地主對承租戶張曜東之通知書，可知每月租金僅須10元，由此可證，另外10元確實如71年都市計劃變更說明書所提收取消防經費不謀而合。而被告前前手向榮光露店管委會每月上繳12.5元租金，扣除8 元(按坪數比例)消防經費僅餘4.5 元，與私有土地每月須繳10元比較，差距金額過大，則所訴預繳600 元之中部分先行預付第一商業銀行是唯一合理的解釋。況在台灣省省有財產規則第52條明確指出事業機關為配合公益得專案報請省府以預收租金方式，核准出租【依據都市計劃法第53條及公共設施用地租賃契約第19點約定，第一商業銀行報請省府核准向新竹市政府預收租金，出具土地同意書，合併毗鄰之畸零地申請建照。因時代背景，為動員戡亂時期政府必須依法行政，並符合當時建築法規】。
(三)36年公布公有土地管理辦法第5 條省有土地由所在地市縣政府或指定機關管理，暨後來修正之經營處理原則第2、4、5 條，依土地法可證明新竹市政府向第一商業銀行租地建屋不受20年之限制，且雙方租賃關係並未消滅( 註：新竹市政府透過榮光露店管委員會向承租戶每月收取租金，在政府組織改造時榮光露店管委員裁撤，而當時因新竹市政府疏失，未將與第一商業銀行租賃之債權關係資料移轉至承租戶與第一商業銀行共同保管，而逕自銷毀( 保存超過20年 )，依民法第426條之1租地建屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃契約對於房屋受讓人，仍繼續存在，所以在82年全面清查公有土地時，第一商業銀行只有和新竹市政府之租地建屋契約，而無與承租戶之租賃資料，所以第一商業銀行對原告之回函查無資料是新竹市政府所造成。且第一商業銀行在38年間與新竹市政府為平行機關，同屬台灣省政府管轄，且行政與事業機關業務不同，土地如未經上級同意撥用，必須辦理租用才能租地建屋，此為公有土地經營及處理原則。雖然在當時為人治時代背景，既然公告都市租金標準，而地價稅亦須課徵30% 防衛捐，甚至電費也不例外。試想在財政困難、物資缺乏年代，樣樣都要課徵防衛稅，政府不向營業人收取土地租金，如何對第一商業銀行股東交代。遑論，被告及前手在系爭土地使用超過50年，以第一商業銀行積極追討欠款的態度，如果與新竹市政府沒有特約，第一商業銀行本身法律顧問，難道會對資產任被告占用長達50多年之久，充身不聞？(四)45年實施都市計畫，將系爭土地編定為公共設施保留地，並限制建築，依法土地只能等政府徵收，地上建物不能改建，所以歷經50多年至今外觀還是維持不變，甚至變成新竹市火車站前毒瘤。47年台海戰事，時局動盪不安，承租戶前往脫手轉售，露店管委會管理不易，於是與地主解除契約，由地主分別向新承租戶訂約自行收租管理。迨至60年修訂建築法其中44條暨台灣省建築管理規則第11條暨台灣省畸零地處理作業要點，建物轉手買賣，第一商業銀行未主張優先承買權，如果沒有租賃關係，為何不行使物上請求權。
(五)71年都市計畫通盤檢討，新竹縣變更都市計畫審核摘要表其中綠九變更案將系爭土地規劃為停一停車場用地，且信義街拓寬為12米道路，鄰近土地規劃為商業區，第一商業銀行對不平等條約任人宰割全無異議，實在不合常理。同年建物再次轉手易主，第一商業銀行同樣不聞不問，同時期綠十九因市長運用公權力將土地整合完成，權宜發照，視為綠九，綠十九兩案唯一成功之整建個案。停一因第一商業銀行在76年公共設施保留地徵收時訴願至內政部配合地上物所有權人，以新竹市政府未執行綠九整建案為由，反對徵收。事後內政部礙於財政困難，公告予以備案保留暫緩徵收。歷經72年施性忠及77年任富勇等兩位前市長所裁定綠九案必須集體整建，由此可見新竹市政府都發局對本院回函，綠九案當時因居民反對而未成案有所出入。
(六)次查，綠九、綠十九都市計畫變更案是「房屋所有權人，以新竹市政府名義申請辦理，土地所有權人並無意見( 公告期間無異議 )。肇因新竹市政府意圖取得商業區部分土地所有權，不願執行綠九都市計畫案，釋出地上權【優先配予原居住人】，是故綠九無法備案依法整建。同時進行之綠十九因國有財產局依法取得商業區土地，遵循都市計畫，釋出地上權，所以整建成功。
(七)82年公告公有土地經營及處理原則，87年國有財產局公告，另依新竹市前市長蔡仁堅於90年定案之新竹市停一停車場預定地暨鄰接商業區、廣場整體開發案，全部延續71年都市計畫，並不因市長更迭而有所改變。由此可見法律是依據過去的慣例而制定，所以上述之法規在39年應類推適用。
(八)93年之都市更新案暨93年8 月26日之會議記錄全都是綠九案之延伸，此規劃案是根據都市更新條例之權利變換第39條規定：權利變換範圍內合法建物由實施者按合法建物所有權之權利價值，占原土地價值比例分配於各該合法建物所有權人，併納入權利變換計畫內。是第一商業銀行當時在台灣省政府及台灣省議會的雙重壓力下，同意將土地出租或出售，同時變更為公共設施保留地，新竹市政府也依建築法發出建築執照，後因公權力的執行者去職而中斷。可是依照現今新竹市政府欲執行之道路拓寬計劃會議紀錄結論第三款所述，請新竹市政府都發局繼續與新竹市都市計劃整建案之住戶溝通協調，早日完成都市更新，以改善市容。第四款：本工程道路開闢時，各拆遷戶可自行整修門面。由以上供述看似簡單開發案，但是背後隱藏龐大利益，蓋因新竹市政府於74年間編定投資開發改道東門大溝取得廢置浮覆地計劃書，其中面積達475 坪之多，價值以公告現值約3 億元，新竹市政府急欲以不到千萬元拓寬馬路改下水道，孰不知在都市計劃書載明工程款應由現住戶均攤開發取得廢置浮覆地，在道路拓寬會議中新竹市政府財政課明確表示現住戶在土地完成登記後有優先承租、承購權。詎原告與都市更新會部分會員合作，以其雄厚的財力欲將停車場預定地上之四戶全數趕走，阻撓剝奪被告優先取得後方浮覆地的權利，而導致現住戶權益受損有失公允。至原告向第一商業銀行購買之土地【公告現值買入】，為不完整之畸零地，使用面積有限，不合乎一般市場買賣習慣(查公共設施保留地買賣約公告現值二分之一)，欲合併浮覆地以公告現值買入，等待綠九開發案實施後以公告現值加四成，賣給新竹市政府或都市更新會，來剝奪會員權利而賺取價差。
(九)再者，新竹市政府於93年發布綠九都市更新計畫，委託永奕顧問公司規劃之附件，新竹市護城河末端榮光段信義街都市更新實施計畫權利變換分配名冊表(初估草案)其中第一商業銀行之土地，在規劃之權利變換過程中將平白損失近280 萬元，難怪第一商業銀行急於出售。原告一時不察，誤信土地掮客美麗謊言，以為有暴利可圖，曲解法令，殊不知都市更新是以房屋所有權人為主(因為要改善市容)，土地所有權人為輔( 尤其是公共設施保留地，依法只能徵收，不能主張任何權利 )，另依新竹市○○街道路拓寬工程，新竹市政府還是依法價購建物，並合理補償，原告欲取得合法房屋之整建權，是否應比照辦理。是原告向合法建物所有權人逼迫拆屋還地，甚至欲剝奪被告向新竹市政府合法申請因拓寬道路徵收之補償費，法理何在。遑論，綠九案雖限建(依法必須集體整建並興建停車場)，同時也保障原住戶免於被拆遷(依照都市計畫變更說明書)，綠九案在內政部備案連拓寬道路拆遷騎樓都須行文內政部取得許可才可開始作業，更何況拆屋。本案不同於一般土地糾紛，牽涉層面廣至內政部之都市更新會，且都市更新計劃是為改善市容，安置原住戶所設計，後來參與者只能配合實施者，不能損害原住戶的權益，這是都市更新條例當初立法的最高指導原則。況新竹市○○街更新案於93年間原住戶共26戶，基地僅能蓋22戶(扣除公共設施)，因此新竹市○○街更新會欲藉原告以無權占用之理由剝奪被告等4 戶房屋更新權利，讓其餘22戶能順利完成更新，並取得浮覆地優先承購權。足見原告與都市更新會為低價取得浮覆地，不願與被告和解，原因出在龐大未實現之利益，與第一商業銀行之占用權源關係，祇是模糊焦點的藉口。
(十)末查，另案毗鄰新竹市○○街15號房屋之租金，因為地處商業區，地價稅為千分之10，申報地價年息才7%，而系爭土地位在公共設施保留地(停車場用地)地價稅為千分之 6，立足點不同，只能申請臨時建築，完全無保障，工商登記也被刁難，依93年度土地【當地一般租金標準】，依土地申報地價之5%計算租金【公共設施保留地類推適用】至完成徵收之日止，方為合理。
(十一)被告為此聲明：
１、原告之訴駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
３、被告如受不利判決，願供擔保，請准予宣告免為假執行。
叁、程序方面：
一、本件被告巳○○○、朱作振經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回，被告於期日到場，未於同意與否之表示者，自該期日起，其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回，此為民事訴訟法第 262條第1項、第4項所明定。查原告起訴時原有：「一、被告鄭忠華即富珅新舊車大賣場應自坐落新竹市○○街1 號建物遷出，被告柯雪紅應將坐落新竹市○○段○ ○段48地號土地上
建物面積約12坪，門牌號碼：新竹市○○街1 號房屋拆除，將土地交還原告。二、被告許水永、楊淑月應自坐落新竹市○○街3、5號建物遷出，並將坐落系爭土地上建物面積各約12坪，門牌號碼：新竹市○○街3、5號房屋拆除，將土地交還原告。三、被告丙○○○○○○○○○應自坐落新竹市○○街7號房屋遷出。」等情，嗣原告於本院94年3月30日言詞辯論期日撤回對於楊淑月之訴訟，並提出呈報將更正上開第二項請求之對象為許鄭麗子，續於本院94年5月2日言詞辯論期日撤回對於被告鄭忠華、柯雪紅之訴訟，復於本院94年 7月15日言詞辯論期日當庭變更上開請求第二項之對象為被告許木榮，撤回對於被告許水永之訴訟，因被告楊淑月、鄭忠華、柯雪紅、許水永皆未到庭應訊，是原告對於被告楊淑月、鄭忠華、柯雪紅、許水永撤回訴訟，自撤回之時起發生效力。嗣原告於本院94年9月9日言詞辯論期日與許鄭麗子及許木榮成立訴訟上調解，有調解筆錄一紙附卷可稽，另於本院94年12月21日言詞辯論期日撤回對於被告林芙月之訴訟，經被告林芙月所委任之陳詩文律師在場未為同意與否之表示，惟自該期日起，十日內未提出異議，揆之上開規定，視為同意原告撤回此部分訴訟，是本院即無庸再行就原告上開對於被告柯雪紅、鄭忠華、楊淑月、林芙月、許水永所為之請求加以審究，併予敘明。
肆、兩造不爭執之事項：
一、查系爭坐落新竹市○○段○○段48號，面積192平方公尺土地
原為訴外人第一商業銀行所有，於93年10月4 日出售予原告戊○○，並於93年11月4 日完成所有權登記，嗣原告戊○○將其部分持分贈與原告卯○○、辛○○、庚○○、己○○及壬○○。現原告戊○○、卯○○、辛○○、庚○○、己○○及壬○○均為系爭土地之共有人，原告戊○○就系爭土地之權利範圍為1,000分之995、原告卯○○、辛○○、庚○○、己○○及壬○○權利範圍各為1,000分之1，業據原告提出土地登記謄本、第一商業銀行93年12月29日(九三)一總政總財字第12459號函各一件附卷可稽，且為被告所不否認。
二、又原告主張被告巳○○○所有坐落新竹市○○路○段492號房
屋占有原告所共有之系爭土地如附圖48地內所示12平方公尺，並將該房屋出租與被告朱作振開設台新機車行使用；被告乙○○所有坐落新竹市○○街1 號房屋占有原告所共有之系爭土地如附圖48-A所示14平方公尺，並將該房屋作為帝王檳榔攤營業使用；被告寅○○所有新竹市○○街 7號房屋占有原告所共有之系爭土地如附圖48-D所示42平方公尺，並將該房屋在先前出租他人作為小吃店營業使用，且有被告寅○○父親即被告丑○○之戶籍處所仍設籍在該處；被告丁○○所有坐落新竹市○○街9 號房屋占有原告所共有之系爭土地如附圖48-E所示39平方公尺，並將該房屋出租予被告謝鎰安開設鴻福小吃店營業使用；被告甲○○所有坐落新竹市○○街11號房屋占有原告所共有之系爭土地如附圖48-F所示22平方公尺，並將該房屋出租予被告黃麗娟開設刀削麵店營業使用；被告子○○所有坐落新竹市○○街13號房屋占有原告所共有之系爭土地如附圖48-G所示4 平方公尺，並將該房屋出租予被告孫乾萍開設新福寵物店營業使用。業經本院履勘現場及囑託新竹市地政事務所測量屬實，有本院勘驗測量筆錄及新竹市地政事務所94年6 月15日新地測字第0940004263號函檢具之土地複丈成果圖附卷可稽，復經原告提出被告丑○○所有之戶籍謄本一紙，並經被告巳○○○提出其向訴外人彭榮達購買上開新竹市○○路○段492號房屋之土地房屋買賣契
約書，及巳○○○出租該屋予朱作振之房屋租賃契約各一件附卷為憑，且為被告就此所不否認，自堪信為真實。
三、再者，系爭土地自93年1月間起申報地價為每平方公尺62,400元，亦據原告提出地價第二類謄本一紙附卷可佐。
伍、本院得心證之理由：
一、本件兩造爭執之處，經本院整理爭點後係在於被告是否有權使用原告所有之系爭土地？原告得請求被告給付占用土地，受有相當於租金之利益金額？
二、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之( 最高法院91年度台上字第2182號判決意旨參照 )。準此，被告即應就此有利於己之其等有占用系爭土地權源之事實，負舉證之責任，合先敘明。經查：
(一)被告雖辯稱坐落系爭土地上門牌號碼新竹市○○街7、9、11、13號建物，係前新竹市東區區公所於38年11月間，為圖攤商得有固定商場，避免妨礙市容起見特劃興建，嗣於39年完工後以其轄下之「新竹市榮光露店管理委員會」名義管理出租予民間之合法建物等情，並提出前新竹市東區區公所函、新建工程圖、位置圖、完工證明書、被告丑○○前前手曾清浪與新竹市榮光露店管理委員會訂立之新竹市榮光露店承租契約書、露店租金繳納明細表各一件為證，惟經本院分別向新竹市政府、第一商業銀行及新竹市東區區公所查詢坐落在系爭土地上「東區露店新建工程」之相關資料，及當時系爭土地所有權人第一商業銀行有無同意新竹市東區區公所興建上開「露店工程」等情，則經第一商業銀行94年3月23日(94)一總政總財字第2313號函覆：鑒於時間久遠，該行無從查送「38年間新竹市東區區公所興建露店工程」相關資料，復經新竹市政府於94年3月23日以府工建字第0940021378 號函覆：有關系爭土地之標的建築工程，因年代久遠、機關更迭、資料保存等等因素，已無從查考，且新竹都市計畫係於45年5 月28日公布實施，是日之前建管檔案，該府並無是項資料可為提供等情，並經新竹市東區區公所於94年4月7日以東經字第0940004439號函覆：新竹市東區區公所成立於79年，且非該項業務主管機關，故無相關資料提供，有上開函覆資料附卷可稽，則被告所提之上開資料真實性，即非無疑。況縱認被告所提上開資料內容為真，惟觀之被告所提之資料，僅可見上開東區露店新建工程係新竹市東區區公所於38年間簽奉新竹市市長批准對外招標興建，惟不能證明該露店興建時有徵得當時土地所有權人即第一商業銀行之同意，是被告據上開資料，主張其所有之上開建物有占用系爭土地之正當權源，顯有疑義。
(二)又被告主張被告子○○、甲○○所有上開建物除部分坐落在系爭土地外，另坐落在新竹市○○段○○段47之8及
同小段47之9 土地部分，於38年間興建時，有徵得當時鄰近土地所有權人即訴外人黃鑑臣之同意，則同為房屋所坐落為原告所有(圖示48-G、48-F二部分)土地豈有未經當時地主第一商業銀行同意出租之理，並提出黃鑑臣於48年12月28日自承將上開二筆土地，出租予「新竹市榮光露店管理委員會」之通知書一紙為憑，惟系爭土地之鄰近土地所有權人縱有出租土地予新竹市榮光露店管理委員會之情，然土地所有權人利用管理土地之方法既有不同決定，即難據此推定系爭土地之所有權人亦會同意出租系爭土地予新竹市榮光露店管理委員會。況被告既未提出任何證據資料證明原告之前所有權人第一商業銀行曾收取新竹市榮光露店管理委員會所繳付承租系爭土地之租金，或第一商業銀行曾通知各該露店之承租人繳付租金之情形，則原告之前所有權人第一商業銀行苟曾於38年間同意出租系爭土地予新竹市榮光露店管理委員會使用，惟自38年間起迄今未有租金收入，卻未向被告催討繳租長達五十餘年，致己依法可獲取之收益不顧，顯違常情，是被告上開所述，既違常理，即難採為對於被告有利之認定。
(三)再者，被告主張依33年8月30日修正舊建築法第11條第3款記載：「建築聲請書應載明起造人之土地權利，並附具證明文件」規定，復徵當時興建本件「露店」之新竹東區區公所、新竹市政府之相關行政措施，足徵本件上開露店之興建確已遵循當時建築法相關規定，附具證明文件(如地主同意書等文件)以符前開舊建築法第11條第3 款規定，而合法取得建造執照，即應認定上開露店係合法興建於系爭土地上，具有合法占有權源乙節，惟觀之修正前建築法第11條第3 款固規定：「建築聲請書，應載明左列事項：．．．三、起造人之土地權利，並附具證明文件。」等情，然修正前建築法第10條規定：「私有建築應由起造人，備具建築聲請書，連同建築計劃工程圖樣及說明書，呈由市縣主管建築機關核定之。」，第9 條則規定：「公有建築，應由建造機關將核定或決定之建築計劃工程圖樣及說明書，向市縣主管建築機關請領建築執照。」，足見修正前建築法係規定僅有私有建築方須備具建築聲請書，載明起造人之土地權利，並附具證明文件(如地主同意書等文件)，而本件露店之興建依被告所述既係新竹市東區區公所所發包興建，並於露店新建工程完成後，由新竹市東區區公所於39年間出具新東經字第六四號完工證明書，應屬公有建築，即難認上開露店興建時，係依修正前建築法規定私有建築興建時須備具建築聲請書，載明起造人之土地權利，並附具證明文件供主管機關審核發照之程序辦理，是被告辯稱上開露店係依修正前建築法第11條第3 款規定取得建築執照，既與該建物當初興建時屬於公有建築屬性不符，即難據此認定上開露店當初興建時，必有取得系爭土地所有權人即第一商業銀行之同意，而採為對於原告不利之事證。
(四)被告另主張系爭土地原所有權人第一商業銀行於93年 3月18日，參與新竹市○○街更新地區更新會議時，同意依據都市更新條例參與都市更新會，並願依據都市更新條例第3條第5款權利變換方式：使被告等合法建築物所有權人於都市更新事業計畫實施完成後，按其更新前權利價值及提供資金比例，分配更新後建築物及其土地之應有部分或權利金，足見上開建築物於建築之際即徵得土地所有權人同意，而有合法占有權源乙節，惟查：
１、原告之前所有權人第一商業銀行縱於93年3 月18日同意依據都市更新條例參與新竹市○○街更新地區○○街更新單元都市更新會，而該都市更新計劃係沿於62年間，新竹市都市計畫辦理公共設施保留地通盤檢討時，提出綠九變更為商業區，經有關單位屢次派員實地勘查修改，於71年6 月28日內政部委員會第356次會始全案通過，並於71年9月27日台內營字第113519號准予備案，復經市府以71年10月14日71市府都建字第14500 號公布都市計畫綠九變更該綠地為商業區，但計畫內現有東門大溝必須改道廢止，將改道後空置地加蓋，變更為免費停車場用地、廣場用地、商業區用地，以符合綠地變更為商業區都市計畫變更精神，嗣綠九整建工程因故未能成案，既據被告提出新竹縣變更都市計畫審核摘要表、新竹都市計畫公共設施保留地通盤檢討第九號綠地變更都市計畫說明書、台灣省新竹市政府72府建都字第9703號函、新竹市政府77年11月25日77府建管字第72681 號函、新竹市90年度停一停車場預定地暨鄰接商業區、廣場整體開發規劃持有戶調查及新竹市政府新聞稿記載林市長於93年1 月15日主持綠九都市更新案都市更新委員會決採權利變換重建方式辦理等情各一紙附卷可稽。足見新竹市○○街於93年間係有劃定為都市更新地區，並決定採權利變換重建方式辦理都市更新。
２、又被告雖提出新竹市都市計劃內綠九整建委員會於71年間記載被告丑○○之前手李振爐所有之房屋，經證明有土地：如是他人或公有土地有租購權者之資料一紙，惟觀之該資料既係新竹市都市計劃內綠九整建委員會為確定整建戶資格而訂立，並於整建戶標準中記載：一、證明舊有房屋係前新竹市政府建造者。二、證明有土地：如是他人或公有土地有租購權者。三、道路用地：違建房屋不能參加整建，足見在整建範圍內雖未有土地所有權，惟如對於他人土地有租購權者，亦得參加綠九整建都市計劃，然該資料既未表示被告之前手李振爐當時係以對於第一商業銀行取得租購權者之身分，參與綠九整建計畫，即難據此認定被告之前手李振爐當時與系爭土地之所有權人間已成立租賃契約，此參該資料中另記載舊屋基地私有或公有、他人土地有租購權者之證明文件係土地登記謄本乙份，並非租賃契約或當時土地所有權人出具之證明文件，則李振爐當時苟已向第一商業銀行租用系爭土地，衡之常情，其應無不於參加綠九整建計劃時提出此對己有利之證明資料，確立自己得予參加整建計劃之資格，是被告上開所辯系爭土地當時所有權人即第一商業銀行曾同意出租系爭土地予李振爐，顯違常理，亦難遽採為真實。
３、又依都市更新條例第27條規定：「都市更新事業計畫範圍內公有土地及建築物，應一律參加都市更新，並依都市更新事業計畫處理之，不受土地法第25條、國有財產法第7 條、第28條、第66條、預算法第25條、第26條、第86條及各級政府財產管理規則相關規定之限制」、同條例第31條第1 項規定：「權利變換後之土地及建築物扣除前條規定折價抵付共同負擔後，其餘土地及建築物依各宗土地權利變換前之權利價值比例，分配與原土地所有權人」、同條例第25條規定：「都市更新事業計畫範圍內重建區段之土地，以權利變換方式實施之。．．．」、同條例第3條第5款規定：「權利變換：係指更新單元內重建區段之土地所有權人、合法建築物所有權人、他項權利或資金，參與或實施都市更新事業，於都市更新事業計畫實施完成後，按其更新前權利價值及提供資金比例，分配更新後建築物及其土地之應有部分或權利金。」，足見新竹市○○街都市更新實施計畫範圍內之土地所有權人、合法建築物所有權人，均須提供土地或建築物，參與或實施都市更新事業，並按更新前權利價值及提供資金比例，分配更新後建築物及其土地之應有部分或權利金，是新竹市○○街於93年間既經主管機關核准劃定為都市更新地區，原告之前所有權人第一商業銀行顯難不參與新竹市○○街都市更新事業，且因新竹市○○街都市更新事業計畫範圍內重建區段之土地，係採權利變換方式實施之，則被告之上開房屋於新竹市○○街都市更新事業計劃實施完成後，依上開規定，既可分配更新後建築物及其土地之應有部分或權利金，即難謂此係原告之前所有權人第一商業銀行同意出借系爭土地予被告使用所致，進而據此推論被告所有之上開建築物於當初興建之時即徵得土地所有權人同意，而有合法占有權源，堪予認定。
(五)從而，被告辯稱其等所有之上開房屋於38年間興建之際確已循當時建築法規，經由原告之前所有權人第一商業銀行同意出租予「新竹市榮光露店管理委員會」始得合法興建，及於其後徵得第一商業銀行同意使用系爭土地，揆之上開所述，既難採信，即難認被告丑○○、寅○○、丁○○、甲○○、子○○就系爭土地有合法之使用權源。
三、又被告巳○○○、乙○○就其無權占有系爭土地如附圖所示48地內面積12平方公尺、48-A部分面積14平方公尺既不爭執，而被告巳○○○所有坐落新竹市○○路○段492號房屋現出
租與被告朱作振開設台新機車行使用；被告丁○○所有坐落新竹市○○街9 號房屋占有系爭土地如附圖48-E所示39平方公尺，現係出租予被告謝鎰安開設鴻福小吃店營業使用；被告甲○○所有坐落新竹市○○街11號房屋占有系爭土地如附圖48-F所示22平方公尺，現係出租予被告黃麗娟開設刀削麵店營業使用；被告子○○所有坐落新竹市○○街13號房屋占有系爭土地如附圖48-G所示4 平方公尺，現係出租予被告孫乾萍開設新福寵物店營業使用，既為被告所不否認，則被告朱作振、謝鎰安、黃麗娟及孫乾萍等雖係本於其等與被告巳○○○、丁○○、甲○○及子○○間之租賃契約占有系爭土地，惟不得本於其等間與被告巳○○○、丁○○、甲○○及子○○間之間之債權關係，對抗契約外之第三人即原告，其占有亦無合法權源。從而，原告主張其等為系爭土地之共有人，請求：１、被告朱作振應自坐落系爭土地上如附圖48地內所示面積12平方公尺之土地上新竹市○○路○段492號房屋
範圍內遷出，被告巳○○○應拆除上開房屋，將土地返還予原告。２、被告乙○○應將坐落系爭土地上如附圖48-A部分所示面積14平方公尺之土地上新竹市○○街1 號房屋拆除後，將土地返還予原告。３、被告寅○○應將坐落系爭土地上如附圖48-D部分所示面積42平方公尺之土地上新竹市○○街7 號房屋拆除後，將土地返還予原告，被告丑○○應將戶籍自新竹市○○街 7號房屋內遷出。４、被告謝鎰安即鴻福小吃店應自坐落系爭土地上如附圖48-E部分所示面積39平方公尺之土地上新竹市○○街9 號房屋範圍內遷出，被告丁○○應拆除上開房屋後，將土地返還予原告。５、被告辰○○○○○○○應自坐落系爭土地上如附圖48-F部分所示面積22平方公尺之土地上新竹市○○街11號房屋範圍內遷出，被告甲○○應拆除上開房屋後，將土地返還予原告。６、被告癸○○○○○○○○應自坐落系爭土地上如附圖48-G部分所示面積4 平方公尺之土地上新竹市○○街13號房屋範圍內遷出，被告子○○應拆除上開房屋後，將土地返還予原告，洵屬有據，應予准許。
四、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；民法第179 條定有明文。又無權占有他人之房屋或土地，可獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院61年度臺上字第1695號判例亦著有明文。本件被告無權占有系爭土地，即獲有相當於租金之不當得利，則原告依民法179條、第184條第1 項前段規定，請求被告巳○○○、乙○○、寅○○、丁○○、甲○○及子○○給付原告自取得系爭土地之日起迄拆除房屋返還土地之日止所受相當於租金之利益或損害金，揆諸前揭說明，自屬有據。復按，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之10為限；土地法第97條第1 項定有明文。而土地法第97條規定之土地價額，係指法定地價而言，為土地法施行法第25條所明定；又土地法第148 條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價。且土地法第97條所稱之城市地方係指市縣行政區域而言，凡在市縣行政區域內者，即有其適用。經查，原告所有之系爭土地自93年1 月間起申報地價為每平方公尺62,400元，業據原告提出地價第二類謄本一件附卷可稽，本院斟酌系爭基地鄰近新竹火車站，位於新竹市○○路○ 段及信義街
之交接處，新竹市○○路○ 段上停有許多台灣汽車及華泰客
運等大型車輛，新竹汽車客運辦公大樓正好位在新竹市○○街正對面，交通便利，業據本院履勘現場明確，有本院勘驗測量筆錄附卷可參，而被告之上開建物多已破舊不堪，亦據原告於95年1 月20日民事聲請狀中敘述綦詳，且經本院依原告聲請向新竹市稅捐稽徵處函查上開房屋之現值資料，可知新竹市○○街1號房屋現值為3,400元、折舊年數為66年，新竹市○○街7號房屋1、2樓現值合計為12,000元，1樓折舊年數為63年，新竹市○○街9號房屋1、2 樓現值合計為11,100元，1、2樓折舊年數為58年，新竹市○○街11號房屋1、2樓現值合計為12,100元，1、2樓折舊年數為56年，新竹市○○街13號房屋1、2樓現值合計為47,200元，1 樓折舊年數為43年，有新竹市稅捐稽徵處94年4月7日新市稅房字第940009790號函、95年1月26日新市稅房字第950002459 號函檢送上開房屋之稅籍證明書附卷可稽，足見被告所有之上開房屋確屬老舊建物無訛，本院認為被告所受占有系爭土地所受相當於租金之利益，按年以土地申報總價額年息百分之 7計算為相當，則被告巳○○○就其所有房屋占有系爭土地所受每年相當於租金之不當得利為52,416元【計算式為：(12x62,400)x7%=52,416】，每月所受相當於租金之不當得利為4,368元【計算式為：(52,416÷12)=4,368】。被告乙○○就其所有房
屋占有系爭土地所受每年相當於租金之不當得利為61,152元【計算式為：(14x62,400)x7%=61,152 】，每月所受相當於租金之不當得利為5,096元【計算式為：(61,152÷12)=5,09
6 】。被告寅○○就其所有房屋占有系爭土地所受每年相當於租金之不當得利為183,456元【計算式為：(42x62,400)x7%=183,456 】，每月所受相當於租金之不當得利為15,288元【計算式為：(183,456÷12)=15,288】。被告丁○○就其所
有房屋占有系爭土地所受每年相當於租金之不當得利為170,352元【計算式為：(39x62,400)x7%=170,352 】，每月所受相當於租金之不當得利為14,196元【計算式為：(170,352÷
12)=14,196】。被告甲○○就其所有房屋占有系爭土地所受每年相當於租金之不當得利為96,096元【計算式為：(22x62,400)x7%=96,096 】，每月所受相當於租金之不當得利為8,008元【計算式為：(96,096÷12)=8,008 】。被告子○○就
其所有房屋占有系爭土地所受每年相當於租金之不當得利為17,472元【計算式為：(4x62,400)x7%=17,472】，每月所受相當於租金之不當得利為1,456元【計算式為：(17,472÷12
)=1,456】，堪予認定。
五、綜上所述，原告請求被告朱作振即台新機車行應自坐落系爭土地上如附圖48地內所示面積12平方公尺之土地上新竹市○○路○段492號房屋範圍內遷出，被告巳○○○應拆除上開房
屋，將土地返還予原告，被告巳○○○並應自93年11月4 日起至拆除房屋交還土地之日止，按月給付原告4,368 元；被告乙○○應將坐落系爭土地上如附圖48-A部分所示面積14平方公尺之土地上新竹市○○街1 號房屋拆除後，將土地返還予原告，被告乙○○並應自93年11月4 日起至拆除房屋交還土地之日止，按月給付原告5,096 元；被告寅○○應將坐落系爭土地上如附圖48-D部分所示面積42平方公尺之土地上新竹市○○街7 號房屋拆除後，將土地返還予原告，被告寅○○並應自93年11月4 日起至拆除房屋交還土地之日止，按月給付原告15,288元，被告丑○○應將戶籍自門牌號碼新竹市○○街 7號房屋遷出；被告謝鎰安即鴻福小吃店應自坐落系爭土地上如附圖48-E部分所示面積39平方公尺之土地上新竹市○○街9 號房屋範圍內遷出，被告丁○○應拆除上開房屋後，將土地返還予原告，被告丁○○並應自93年11月4 日起至拆除房屋交還土地之日止，按月給付原告14,196元；被告辰○○○○○○○應自坐落系爭土地上如附圖48-F部分所示面積22平方公尺之土地上新竹市○○街11號房屋範圍內遷出，被告甲○○應拆除上開房屋後，將土地返還予原告，被告甲○○並應自93年11月4 日起至拆除房屋交還土地之日止，按月給付原告8,008 元。被告癸○○○○○○○○應自坐落系爭土地上如附圖48-G部分所示面積4 平方公尺之土地上新竹市○○街13號房屋範圍內遷出，被告子○○應拆除上開房屋後，將土地返還予原告，被告子○○並應自93年11月4 日起至拆除房屋交還土地之日止，按月給付原告1,456 元，洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，難予准許，應予駁回。
六、假執行之宣告：
原告及被告寅○○、丁○○、謝鎰安即鴻福小吃店、甲○○、辰○○○○○○○、子○○、癸○○○○○○○○陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核本判決第一項至第十二項，原告勝訴部分，要無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之，原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，均與判決結果無影響，爰不一一予以論列，附此敘明。
八、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第83條第1項前段、第84條第1項、第85條第1項、第390條第2項、第392條第2 項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　3 　　月　　10 　日民事第二庭 法　官　王佳惠
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　3 　　月　　10　　日書記官　林淑瑜