95年度訴字第679號｜民事：損害賠償｜裁判日期：96 年 02 月 09 日

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　 95年度訴字第679號原　　　告　丙○○ 2號1 訴訟代理人　吳妙白律師被　　　告　乙○○ 被　　　告　丁○○○○○○ 上　一　人　苗繼業律師訴訟代理人複代理人　　甲○○ 訴訟代理人　吳世敏律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國96年1月18日辯論終結，判決如下：主文被告乙○○應給付原告新台幣壹佰零伍萬零肆佰陸拾捌元，及自民國九十四年一月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告乙○○負擔。本判決第一項於原告以新臺幣參拾伍萬壹仟元為被告乙○○供擔保後，得假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序部分：一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。查本件原告起訴時，原係聲明請求被告應連帶給付其新臺幣（下同）一百萬元，及自九十四年一月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，嗣原告於審理中，變更其此部分之聲明為：「被告應連帶給付原告一百零五萬零四百六十八元，及自94年1月26日起至清償日止按年息百分之五計算之利息」，核係屬單純擴張應受判決事項之聲明，與前開規定相符，程序上自應准許。二、本件被告乙○○經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體部分：一、原告主張：（一）被告乙○○與黃韻家（原名黃素定）原為夫妻關係（嗣其二人於民國94年12月29日離婚)，被告黃韻家為名家代書事務所（嗣更名為名家地政士事務所）之負責人，其僱用被告乙○○，由其二人共同在被告黃韻家經營之名家代書法律事務所上班，並由被告乙○○以名家代書事務所所長之名義，與客戶接洽，並在外招攬業務，嗣於88年間原告前往名家代書事務所，委任處理有關原告及訴外人黃國倉、鄭清華三人，與訴外人陳宗浩間返還買賣價金假扣押及訴訟相關事件，被告黃韻家乃委派被告乙○○負責處理，代理原告辦理依本院88年度裁全字第1754號裁定所為之擔保提存（提存案號為本院八十八年度存字第二０五三號事件，提存之擔保金為台灣省合作金庫玉成支庫可轉讓定期存單共四張，其中面額一百萬元券一張、面額十萬元券三張，合計面額共一百三十萬元），於91年8月間，被告乙 ○○告訴原告因前述之訴訟敗訴而另行起訴，可先領回上開擔保提存之定存單中面額共計三十萬元部分，其餘定存單面額一百萬元部分，因案件還在進行尚不能領回等情，原告信之不疑；至93年12月間，因前述之原告另行起訴之案件，原告已獲勝訴確定，且已對假扣押案件之債務人陳宗浩之房屋進行拍賣，原告乃詢問被告乙○○有關前述之該假扣押擔保提存之一百萬元定存單可否領回等語，被告乙○○即告知原告提供其印鑑證明，以便其以書面申請看看等語，原告乃於93年12月17日領取印鑑證明，並拿到位於新竹縣竹北市○○街49巷6號之名家代書事務所交給被告乙○○辦理，嗣後原告數度詢問被告乙○○時，被告乙○○均告稱還沒下來。嗣於95年2月間，因上開假扣押案件之債務人陳宗浩所委託之律師事務所人員，通知原告去法院領取清償款，原告因需法院所發之領款通知書，乃因此前往名家代書事務所，欲取回相關資料，惟被告黃韻家告訴原告謂被告乙○○當時人在大陸，然其亦應原告之要求，將原告先前委託處理之假扣押及訴訟之資料交付原告，而原告因該資料中均無擔保提存之資料，且被告乙○○嗣後打電話予原告，稱待其從大陸回來再辦理擔保金返還事宜云云，因此，原告當時以為該擔保資料遺失，乃委請律師調閱假扣押卷宗後，始赫然發現事實上被告乙○○早已於91年8月間，取回本院八十八年度存字第二０五三號事件提存之台灣省合作金庫玉成支庫可轉讓定期存單四紙面額共計一百三十萬元，並持向銀行提領上開可轉讓定期存單之本息共0000000元，其中三十萬元雖有匯還予原告，惟餘額0000000元卻逕匯入被告乙○○之帳戶，其後被告乙○○於91年9月12日，在原告不知情之情況下，逕行以原告代理人之名義，向本院辦理91年度存字第1256號事件而提存擔保金九十四萬元，扣除該提存之九十四萬元，上開1,041,540元中之餘款十萬一千五百四十元，被告乙 ○○卻將之侵占入己，迄未返還予原告；嗣於94年1月26 日，被告乙○○又在原告不知情、亦未授權之情況下，擅自以原告代理人之名義，向本院提存所申請而取回上開提存擔保金九十四萬元之本息共九十四萬八千九百二十八元，該筆款項悉數匯入被告乙○○在銀行之帳戶，而予以侵占入己，迄未返還予原告，詎被告乙○○於取回上開假扣押擔保提存金後，竟一再矇騙原告謂尚未取回云云。是被告乙○○於九十四年一月二十六日之前（包括九十四年一月二十六日當日），已先後侵占原告前述提存之擔保金本息共計一百零五萬零四百六十八元（即101,540元加 948,928 元）。（二）按民法第一百八十四條第一項規定「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」、民法第一百八十八條第一項規定「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。」、民法第一百七十九條規定「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。」、民法第二百十三條第二項規定「因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。」。依上所述，被告乙○○於處理上開原告所委任辦理之假扣押擔保提存及取回提存金事務時，竟違法將處理上開事務為原告取回之擔保金共計1,050,468元予以侵占入己，已對原告構成侵權行為，並使原告受有上開1,050,468元之損害，是原告自得依民法第184條第1項侵權行為及民法第179條規定之不當得利法律關係，依選擇合併之關係，訴請被告乙○○賠償原告一百零五萬零四百六十八元，及自94年1月26日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。又因被告乙○○係在其前妻即被告黃韻家經營之名家代書事務所工作，受被告黃韻家之僱用，擔任名家代書事務所所長，並處理前述原告委任之事務，則被告乙○○既係被告黃韻家之受僱人，其於執行職務時，不法侵害原告之權利，將前述原屬原告可領回之提存金1,050,468元予以侵占入己，並致原告受有該金額之損害，依民法第188條第1項規定，居於僱用人地位之被告黃韻家，自應與受其僱用之被告乙○○，連帶對原告負損害賠償責任。（三）原告爰聲明請求：１、被告應連帶給付原告一百零五萬零四百六十八元，及自94年1月26日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；２、訴訟費用由被告連帶負擔；３、原告願供擔保請准宣告假執行。（四）對被告黃韻家抗辯之陳述：１、被告黃韻家雖辯稱：其與被告乙○○先前雖在同一辦公室辦公，惟被告乙○○從事其招攬之「法律業務」，自婚前及婚後，一向均獨立為之，與被告黃韻家從事之「代書業務」均相互獨立，並未受被告黃韻家之指揮監督，且被告乙○○係以名家法律代書事務所「所長」之名義接受原告之委任，代為原告處理前述之法律事務，被告乙○○既係所長，何有可能再受被告黃韻家之僱用及指揮監督，以處理原告上開委任之事務云云？惟查，依被告黃韻家所提出之被證三至被證八之資料，可資證明被告乙○○在八十六年之前（即其前妻即被告黃韻家取得代書執照開設名家代書事務所之前），係受僱他事務所從事法律事務，因此以他事務所名義對外招攬生意，惟其嗣後於被告黃韻家在八十六年間取得代書執照開設名家代書事務所後，即改以名家代書事務所之所長名義，對外招攬生意，顯然被告乙○○於當時應已改受僱於名家代書事務所，並在客觀上為被告黃韻家經營之名家代書事務所使用為之服勞務，並受被告黃韻家之指揮、監督，則依最高法院57年台上字第1663號判例之意旨，被告乙○○即屬民法第188條第1項所謂被告黃韻家之受僱人。況於實務見解上亦認為：凡客觀上足以使第三人認為係為被靠行之公司、行號服務而受其監督者，該被靠行之公司、行號對於以其公司、行號名義對外之營業行為，均有民法第188條第1項之適用 (台灣高等法院台中分院85年上字第371號判決及90年上易字第251號判決參照之)。本件被告黃韻家長期以來與被告乙○○，共同在其所經營之名家代書事務所上班，並由被告乙○○以其經營之名家代書事務所名義，對外招攬生意，依此，在客觀上已足以使第三人即本件原告，認為其（即乙○○）係為名家代書事務所服務而受名家代書事務所之監督，則依上開實務見解，對於被告乙○○以名家代書事務所名義對外招攬而來之業務，被告乙○○在執行業務中對原告之侵權行為，名家代書事務所之負責人即被告黃韻家，自應依民法第188條第1項之規定，對原告負連帶賠償責任。２、至於被告黃韻家另辯稱：依原告提出之二名被告之名片，其中黃韻家所經營者為「名家地政士事務所」即名家代書事務所，係處理代書相關之事務，與被告乙○○之名片上記載「名家法律代書事務所」，包含有法律事務者根本不同，且被告乙○○名片上所載服務之項目，尚包括廠房設備、機械融資租賃業務，此亦非一般代書事務所經營之業務，反而與後述被告乙○○成立之名家企業社之營業項目較相近，又依原告所主張之本件侵權行為之時點（即九十一年間及之後）當時，被告乙○○已獨立聲請取得「名家企業社」之營利事業登記證，並擔任該家企業社之負責人，由此，益證乙○○以上開名家法律代書事務所所長或名家企業社之名義對外營業（包括本件原告委任處理之事務）之行為，與被告黃韻家所負責之名家代書事務所之業務無關，亦即其非受被告黃韻家之指揮監督，亦非受被告黃韻家之雇用而為之云云，惟查，該名家企業社係從事不動產出租業，與本件原告所委託辦理之業務不相同，且被告乙○○並未以名家企業社之名義，對外招攬類似本件原告委託之法律事務，反而係始終以名家代書事務所名義為之，此有被告黃韻家在本院所提起之九十五年度婚字第一二六號事件之起訴狀中載稱「嗣因被告（即乙○○）於婚姻關係中屢次擅以原告（即黃韻家）及原告所經營之名家代書事務所之名在外招攬生意致引發民、刑事法律糾紛... 」之情可證。何況被告黃韻家之前述名片上，亦記載其代書事務所之業務包含法律諮詢，足見被告黃韻家亦有經營法律事務，參以先前於原告委託處理前述事務時，被告黃韻家亦有在場幫忙影印資料，暨先前黃韻家亦有收受原告欲交付予乙○○之報酬乙節，則被告黃韻家辯稱乙○○所處理原告之上開法律事務，非其負責之名家代書事務所之職務，與其無關云云，顯與事實不符。３、至於被告黃韻家另辯稱：從被告乙○○於九十一年間書立之切結書，其內容表明其在外營業行為與被告黃韻家無關乙節，可證明被告乙○○營業行為係獨立為之，非因受被告黃韻家雇用並受其指揮監督而為云云。惟查，從被告黃韻家於本院九十五年度婚字第一二六號事件審理時，雖提出所謂被告二人在八十九年六月二十六日簽立之分居協議書，主張其等已協議分居，然事實上其二人仍繼續在同一處辦公，並同住一處，可證被告黃韻家所提出之該分居協議書係虛假之情，已可佐證被告乙○○之簽立上開切結書，應係其為協助、配合被告黃韻家脫免其民事、刑事責任所為。是被告黃韻家以上開另一被告書立之切結書，辯稱被告乙○○處理前述原告之法律事務，與其及其擔任負責人之名家代書事務所無關，乙○○並非受其僱用，亦未受其指揮、監督而處理該事務云云，與事實並不相符。４、被告黃韻家另辯稱：縱使其有將先前乙○○處理原告事務之文件資料返還原告，亦僅係應原告之要求，代被告乙○○返還予原告，且縱使其先前於乙○○處理原告事務時，有幫忙影印資料，亦僅係幫忙乙○○之性質，難依此即認其係被告乙○○之僱用人云云，惟查，被告黃韻家並不否認其於95年1月26日，有交付乙○○前述之處理原告假扣押及訴訟相關資料予原告，惟其先則辯稱：係夫妻間日常事務之代理行為云云，嗣於辯論意旨狀又改辯稱係被告乙○○囑託其轉交原告云云，前後分歧，已見其辯詞虛偽不實；況依附於本院卷內之被告二人之戶籍謄本所載，被告二人係在94年12月29日辦理離婚登記，則於95年1月26日時被告二人已非夫妻關係，何來夫妻間日常事務之代理？且上開假扣押及訴訟資料之交還委託人之行為，乃屬事務所職務上之行為，並非夫妻間日常事務代理之範圍；又被告乙○○一再矇騙原告，其根本不知95年1月26日原告會前往名家代書事務所取回上開假扣押及訴訟資料，被告乙○○又如何會囑託被告黃韻家轉交原告？準此，足見被告黃韻家實際上係被告乙○○之僱佣人，否則何以名家代書事務所於被告兩人離婚後，仍保有被告乙○○所處理原告之假扣押及訴訟資料？被告黃韻家又何有權限可以在95年1月26日當天，應原告請求即直接將資料交付原告？再由被告黃韻家能保有並提出被告乙○○之勞工保險卡（被證二），以及被證三至被證八被告乙○○先前以經緯法律稅務聯合事務所名義招攬生意之資料，暨被告乙○○未具有代書（地政士）資格，先前係透由被告黃韻家之介紹而加入土地登記專業代理人職業工會等情，亦可推認：被告乙○○嗣後於八十六年底被告黃韻家取得代書執照開設名家代書事務所後，即開始受僱於被告黃韻家，並以黃韻家所開設之名家代書事務所名義對外招攬生意，並因此將上開被證三至被證八之法律業務及資料，移至名家代書事務所接續處理，準此，益見名家代書事務所負責人之被告黃韻家，應係被告乙○○之僱佣人無疑。５、至於被告黃韻家另辯稱：兩人雖在同一地方經營相同或類似之業務，並不代表該二人即有僱佣關係，就如同數名律師合署辦公，並不表示該等律師間有僱佣關係存在；又於九十一年間因其要求被告乙○○不要再以名家代書事務所名義對外招攬業務，被告乙○○乃因此另行申請設立前述之名家企業社，藉以對外營業，至於乙○○對外不掛出名家企業社之招牌，其亦無法強求云云，惟查，律師合署係由均具有律師資格者，共同負擔租金，在同一地方經營律師業務，然被告乙○○並不具代書資格，依法其並不能設立代書事務所經營代書業務，故被告乙○○與被告黃韻家同在一事務所經營相同業務，根本與律師合署辦公情形不同，被告乙○○應係受被告黃韻家僱用而從事業務。況倘被告黃韻家所辯被告乙○○係應其要求，為釐清雙方間之業務，而去申請名家企業社，用以供其對外營業之用乙節屬實，則被告乙○○既已申設取得該名家企業社之營業登記，何以其又不將該企業社之招牌掛出，藉以杜絕爭議，反而依前所述，猶一再以被告黃韻家開設之名家代書事務所之名義對外招攬業務？是被告黃韻家上開所辯云云，亦難以採認。二、被告黃韻家之答辯：被告黃韻家固不爭執：「１、其自八十六年間起因取得代書（即地政士）資格，是自八十六年間起開設「名家代書事務所」（後更名為「名家地政士事務所」，由其擔任該事務所之負責人，且被告乙○○為其前夫，先前二人於婚後，均在同一辦公室辦公，被告乙○○對外並以「名家法律代書事務所所長」之名義，印製該名片對外使用，而在外招攬法律業務；２、被告乙○○先前確有為原告處理原告所稱之前述訴訟事件及假扣押擔保提存，以及提存金之領取事宜；３、其先前於被告乙○○為原告處理前述之事宜時，有幫忙影印相關資料；４、於原告在九十五年一月二十六日至其名家代書事務所，欲取回乙○○幫原告處理之前開事宜之相關資料時，其有告知原告謂乙○○當時人在大陸，其當天並有應原告之要求，將前述之相關資料逕交予原告取回」等情，惟否認其就被告乙○○為原告處理之前述相關事宜，係被告乙○○之雇佣人，亦否認乙○○為原告處理該等事宜時，其對被告乙○○有選任及指揮、監督關係，並辯稱：（一）按民法第一百八十八條第一項僱用人之連帶賠償責任發生之前提，需以⑴受僱人，因⑵執行職務，⑶不法侵害他人權利等三要素均同時俱備為前提條件；且所謂執行職務關係，必須行為人客觀上「被人使用為之服務勞務」因而「受其監督者」為限，本件先前於被告乙○○受原告委託，辦理前述假扣押提存事件時，雖然二名被告係在同一處辦公，且伊擔任名家代書事務所之負責人，而於被告乙○○處理原告委辦事務時，其有幫忙影印資料，暨後來應原告之要求將原告之資料逕行返還予原告，惟從下列所述，無從認定被告乙○○處理原告委辦事務時，係受伊之指揮、監督，並為伊服勞務，是難認被告乙○○係基於伊之受僱人之身分，以為原告處理事務。（二）被告乙○○於與被告黃韻家結婚前，即已先在律師事務所任職，其後復在外，以經緯法律稅務聯合事務所代表人名義，在外招攬並從事法律業務長達一段時間，而其所從事的『法律業務』，根本與被告黃韻家所從事的『代書業務』無關，且其於結婚後，亦係繼續獨立在外招攬從事法律業務，未受伊（即被告黃韻家）之指揮、監督，與伊亦係分別獨立從事業務，其亦無原告所謂需仰賴伊之代書牌照之必要。而被告乙○○於原告先前找其處理假扣押提存事務時，所交付予原告之名片（即原證三），其上記載其所擔任所長之事務所係「名家『法律』代書事務所」，與伊擔任負責人之「名家代書事務所」本即不同，另被告乙○○前述之名片上尚記載『名家不動產租賃服務中心』，服務項目尚包括「廠房設備、機械融資租賃業務」，此等亦非伊所經營之「名家代書事務所」所營之業務項目內容，由此，足見二名被告在所營業務上本即無何關係，係相互獨立，更何況，依被告乙○○所出示並交予原告之前述名片，其上既然載明其係擔任「所長」，其又如何受僱於被告黃韻家？（三）依前所述，被告二人於婚後對外營業行為仍係相互獨立，詎被告乙○○因其在外之營業行為，多次發生問題，然其客戶卻誤認與伊所經營之名家代書事務所及伊本人有關，伊為了避免外界之誤解及對伊造成之困擾，並予以正確釐清被告二人間之營業關係及責任，乃徵得被告乙○○之同意，由其於九十一年二月十六日出具切結書給伊，表明其在外業務行為與「名家代書事務所」及被告黃韻家無關，且當時被告乙○○還一併申請取得「名家企業社」之營利事業登記證，表明其此後會以該企業社名義對外營業。而本件原告所指摘被告乙○○涉及侵權行為之時點，係在被告乙○○成立名家企業社之後，是從被告乙○○如上開所述簽立上開切結書及申請成立「名家企業社」之行為，亦可證其當時所從事之業務行為（包括受託處理原告前述事務之行為），均係獨立為之，絕未受伊之指揮監督，並非本於伊之受雇人地位而為，原告指稱被告乙○○簽立上開切結書，是為了幫助被告黃韻家脫免其應負之民事責任云云，並非事實。（四）又被告黃韻家固曾於95年1月26日將被告乙○○先前處理原告前述事務之相關資料，交付予原告，惟此係應原告之要求所為，並由伊自辦公室內被告乙○○放置資料之抽屜內找到而交予原告，尚難認該等資料係由被告黃韻家所負責保管。況原告於95年12月11日庭訊時，亦陳稱：於95年1 月26日其前去名家代書事務所欲要回資料，之後被告乙○○亦有從大陸打電話給他，說辦理擔保金領回一事等他回國後再處理等語，而按常理，倘被告乙○○係被告黃韻家之受僱人，並係依被告黃韻家之指示，以接洽、處理原告前述之事務，則受僱人接洽之所有案件仍屬於事務所的案件，於被告乙○○當時人不在台灣之際，被告黃韻家理應得全權接續處理，方為合理，焉有仍由被告乙○○打電話回來，表示待其回台灣再處理之情事，是從被告乙○○於當時打電話予原告，告知相關事宜待其回台再處理乙節觀之，已足表徵原告上開所述之假扣押提存等事務，其係單獨地委由被告乙○○處理，與被告黃韻家無關，被告乙○○亦非受被告黃韻家之僱用而處理原告上開事務。（五）被告乙○○固於八十六年、九十一年間，二度申請並獲准加入新竹縣土地登記代理人職業工會，惟其之加入並非伊（即被告黃韻家）所介紹，蓋因當時要加入該工會之資格相當寬鬆，非如最近一、兩年須限於地政從業人員始能加入，況伊自己係直到九十五年間始申請加入該工會，更不可能於先前即介紹被告乙○○加入。又因先前伊與被告乙○○係夫妻，又在同辦公室辦公，故被告乙○○將其所處理業務之相關資料及其勞工保險卡放置在辦公室抽屜內，後被告乙○○因官司等問題跑路，其很多資料仍留在辦公室內，伊乃於本件訴訟中，從辦公室抽屜內找到而提出予本院，尚難認該等資料係因伊處理業務所保管。再者，被告二人固然先前在同一辦公室辦公，惟一般公司行號中，多人租用或借用同一辦公處所，從事相同或相近之業務，並利用相同的助理以節省人事成本之情形所在多有，故不得以被告二人同在一處辦公，並從事相近之業務，即謂被告乙○○係受被告黃韻家之雇用。又被告黃韻家固然在先前對被告乙○○所提之本院九十五年度婚字第一二六號事件之起訴狀中，載稱「嗣因被告（即乙○○）於婚姻關係中屢次擅以原告（即黃韻家）及原告所經營之名家代書事務所之名在外招攬生意致引發民、刑事法律糾紛... 」等情，惟無從以被告黃韻家在該案件起訴狀中上開之陳述，即可推認就本件原告所委託處理之業務，被告乙○○係受被告黃韻家之僱用而為。（六）綜前所述，難認被告乙○○就其所處理原告委託辦理之前述事務，係受被告黃韻家之僱用、選任及指揮、監督而為，是被告黃韻家既非被告乙○○之僱用人，就被告乙○○針對該事務之執行，亦無指揮、監督關係，則原告主張依民法第一百八十八條第一項之規定，請求被告黃韻家就被告乙○○執行職務之侵權行為，連帶負侵權行為損害賠償責任乙節，並無理由，並聲明：１、請求駁回原告之訴；２、訴訟費用由原告負擔；３、如受不利益判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。三、被告乙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。四、本院之判斷：（一）原告主張被告乙○○與黃韻家原為夫妻關係（嗣其二人於民國94年12月29日離婚)，被告黃韻家為名家代書事務所（嗣更名為名家地政士事務所）之負責人，二名被告先前在同一辦公室上班，於88年間原告前往該辦公處所，委託處理有關原告及訴外人黃國倉、鄭清華三人，與訴外人陳宗浩間返還買賣價金假扣押及訴訟相關事件時，當時乃係由被告乙○○以「名家法律代書事務所所長」之名義，並交付印有上開內容之名片予原告，而與原告接洽處理上開事務，嗣被告乙○○即代理原告辦理依本院88年度裁全字第1754號假扣押裁定所為之擔保提存（提存案號為本院八十八年度存字第二０五三號事件，提存之擔保金為台灣省合作金庫玉成支庫可轉讓定期存單共四張，其中面額一百萬元券一張、面額十萬元券三張，合計面額共一百三十萬元），被告乙○○並於91年8月間，告訴原告因前述之訴訟敗訴而另行起訴，可先領回上開擔保提存之定存單中面額共計三十萬元部分，其餘定存單面額一百萬元部分，因案件還在進行尚不能領回等情，原告信之不疑；至93年12月間，因前述之原告另行起訴之案件，原告已獲勝訴確定，且已對假扣押案件之債務人陳宗浩之房屋進行拍賣，原告乃詢問被告乙○○有關前述之該假扣押擔保提存之一百萬元定存單可否領回等語，被告乙○○即告知原告提供其印鑑證明，以便其以書面申請看看等語，原告乃於93年12月17日領取印鑑證明，並拿到位於新竹縣竹北市○○街49巷6號之名家代書事務所交給被告乙○○辦理，嗣後原告數度詢問被告乙○○時，被告乙○○均告稱還沒下來。嗣於95年2月間，因上開假扣押案件之債務人陳宗浩所委託之律師事務所人員，通知原告去法院領取清償款，原告因需法院所發之領款通知書，乃因此前往名家代書事務所，欲取回相關資料，其後復委請律師調閱前述假扣押卷宗後，始赫然發現事實上被告乙○○早已於91年8月間，取回本院八十八年度存字第二０五三號事件提存之台灣省合作金庫玉成支庫可轉讓定期存單四紙面額共計一百三十萬元，並持向銀行提領上開可轉讓定期存單之本息共0000000 元，其中三十萬元雖有匯還原告，惟餘額00000 00元卻逕匯入被告乙○○之帳戶，其後被告乙○○於91年9月12日，在原告不知情之情況下，逕行以原告代理人之名義，向本院辦理91年度存字第1256號事件，提存擔保金九十四萬元，扣除此提存之九十四萬元，上開1,041,540元中之餘款十萬一千五百四十元，被告乙○○則予以侵占入己，迄未返還予原告；嗣於94年1月26日，被告乙○○又在原告不知情、亦未授權之情況下，擅自以原告代理人之名義，向本院提存所申請而取回上開擔保金九十四萬元之本息共九十四萬八千九百二十八元，該筆款項悉數匯入被告乙○○在銀行之帳戶，而予以侵占入己，迄未返還予原告，故被告乙○○於九十四年一月二十六日之前（包含九十四年一月二十六日當日），已先後侵占原告前述提存之擔保金本息共計一百零五萬零四百六十八元（即101,540元加948,928 元）之情，已據原告提出戶籍謄本影本一份、被告乙○○名片影本一份、本院八十八年度存字第二０五三號、九十一年度存字第一二五六號提存書影本各一份、九十一年度取字第一一二一號及九十四年度取字第八五號取回提存物請求書影本各一份、本院發還提存金有價證券貴重物品通知影本二份、原告在中國國際商業銀行帳戶之存摺明細影本一份、本院八十八年度裁全字第一七五四號及九十一年度裁全字第一六三三號民事裁定影本各一份為證，且據本院調取本院八十八年度裁全字第一七五四號、九十一年度裁全字第一六三三號假扣押保全程序卷宗及本院九十一年度存字第一二五六號提存事件卷宗查明無訛，復據本院依原告之聲請，分別向台灣銀行新竹分行及合作金庫銀行股份有限公司北新竹分公司，函查前述以本院91年度存字第1256號事件，所提存之擔保金九十四萬元，於發還時其兌領人兌領之銀行帳戶資料，以及前述之四紙台灣省合作金庫玉成支庫可轉讓定期存單係由何人兌領及兌領後之款項流入之帳戶資料後，已分據台灣銀行新竹分行於九十五年十一月十日發文檢覆本院發還（清償）提存金領款單據正反面影本及領款人匯款單影本各一份，以及金作金庫銀行北新竹分行於九十五年十一月十六日函覆本院稱：該等可轉讓定期存單係由乙○○所兌領，兌領總金額為一百三十四萬一千六百元，分別匯入新竹國際商業銀行竹北分行乙○○帳戶，金額為一百零四萬一千五百四十元，及中國國際商業銀行東內湖分行丙○○帳戶，金額為三十萬元等情，並檢附該四紙可轉讓定期存單及存單存款領息憑條、匯款申請書代收入傳票影本在卷可參，而從台灣銀行新竹分行檢送至本院之上開發還（清償）提存金領款單據正反面影本及領款人匯款單影本各一份之內容，已可看出上開所述提存金九十四萬元之本息合計九十四萬八千九百二十八元，亦係由被告乙○○辦理領回，並悉數匯入乙○○在銀行之帳戶內。而被告乙○○針對原告上開之主張，迄未到庭爭執，亦未提出書狀作何聲明或答辯，堪信原告上開之主張為真實。是原告主張被告乙○○於九十四年一月二十六日之前（包括九十四年一月二十六日當天），已先後不法侵占原告之前述擔保金之本息合計一百零五萬零四百六十八元乙節，亦堪採信。（二）按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」、「受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還... 」，民法第一百七十九條、第一百八十二條第二項定有明文；又按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」，同法第一百八十四條第一項前段亦有規定。依前所述，被告乙○○既無法律上原因，而於九十四年一月二十六日（包括當天）之前，共不法侵占原告之款項合計一百零五萬零四百六十八元，並致原告受有該金額之損害，是原告本於前述民法不當得利及侵權行為損害賠償之法律關係，訴請被告乙○○返還而給付其一百零五萬零四百六十八元，及自九十四年一月二十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，於法即屬有據，應予准許。（三）被告乙○○就原告所受前述一百零五萬零四百六十八元金額之損害，固對原告構成侵權行為，已如前述，惟原告另主張：因被告乙○○係受被告黃韻家之指派，以負責處理原告之前開事務，是被告黃韻家就被告乙○○處理原告之上開事務，乃係被告乙○○之僱用人，對乙○○有指揮、監督關係，被告黃韻家自應就被告乙○○之前述對原告構成之侵權行為，依民法第一百八十八條第一項之規定，負連帶賠償責任乙節，則為被告黃韻家所否認，辯稱：被告乙○○處理原告之上開事務，並非居於伊之受雇人之地位而為，且伊就被告乙○○處理原告上開事務，並無指揮、監督關係，被告乙○○係獨立為之，伊自不須連帶負責等語，並以前揭情詞置辯。經查：１、按「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。」，民法第一百八十八條第一項固定有明文，而按僱用人須依民法第一百八十八條第一項規定負賠償責任，係以其選任或監督受僱人有過失為原因，是解釋受僱人之意義，即應以僱用人對其選任或監督有無責任，以為決定標準，亦即係以客觀上被他人使用，為之服勞務而受其監督者，始應認為係受僱人。又按「民法第一百八十八條所稱之受僱人與僱用人之關係，係以事實上之僱用關係為標準，苟事實上一方因他方之選任，而在其監督之下執行一定之事務者，其關係即已構成，至兩者之間已否成立正式契約，在非所問。」（最高法院五十二年度台上字第三四００號判決意旨參照）、「民法第一百八十八條所稱之受僱人，係以事實上之僱用關係為標準，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均係受僱人，至僱用人與受僱人間已否成立書面契約，在所不問。」（最高法院七十三年度台上字第二七二二號判決意旨參照）、「民法第一百八十八條僱用人責任之規定，係為保護被害人而設。故此所稱之受僱人，應從寬解釋，不以事實上有僱傭契約者為限。凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均係受僱人。亦即依一般社會觀念，認其人係被他人使用為之服務而受其監督之客觀事實存在，即應認其人為該他人之受僱人。至於該他人之主觀認識如何，要非所問。」（最高法院七十八年度台上字第二０七號判決意旨參照）。是依上開之說明及最高法院判決之意旨，可認民法第一百八十八條第一項所指之受僱人及僱用人，固然並不以其間成立有僱佣契約為要件，惟仍須在外觀及客觀事實上，可以看出受僱人係為僱用人所使用為之服勞務，並受僱用人之選任、監督。倘從外觀及客觀事實面觀之，所謂之受僱人其執行職務，非為所謂之僱用人所使用及為其服勞務，且其執行職務時亦未受所謂之僱用人之選任、監督，而係獨立行使職務，此時，就該執行職務者之侵權行為，即難令該所謂之僱用人，依民法第一百八十八條第一項之規定，負僱用人之連帶賠償責任。２、查，就原告委託處理前述之假扣押提存等事務時，係由被告乙○○出面與其接洽並負責處理，且當時於八十八年間被告乙○○與原告初接洽碰面時，被告乙○○係交付上面記載乙○○係「所長」，事務所名稱為「名家法律代書事務所」之名片（如原證三）予原告，且被告乙○○於當時並對原告表示其係名家法律代書事務所之所長，而於被告乙○○與原告接洽並處理前開事務過程中，被告黃韻家固曾幫忙影印資料，惟於本件事發前，被告黃韻家未曾交付名片（包括如原證二之名片）予原告，該原證二之名片係本件事發後，於九十五年二月間原告去事務所找被告二人，被告黃韻家之子始交予原告乙節，已為原告當庭自承在卷（見本件九十五年十二月十一日言詞辯論筆錄），並有原告提出之原證二、原證三之名片影本各一份在卷可憑，堪信為真實。又原告陳稱，其於委託處理前述事務時，前後總計支付一次七萬多元、一次五萬四千元之報酬予被告乙○○，其中其欲支付五萬四千元報酬予被告乙○○該次，因被告乙○○剛好不在，被告黃韻家即對其表示先交給她，等乙○○回來她再轉交給乙○○，其當時即將該筆報酬交由被告黃韻家代收（此見本件九十五年十二月十一日、九十六年一月十八日言詞辯論筆錄）；再者，於被告乙○○與原告接洽處理前述事務之過程中，被告乙○○未曾向原告表示其係受僱於被告黃韻家，且於原告在九十五年一、二月間前去找被告欲取回資料時，於其後不久被告乙○○亦有從大陸打電話給原告，表示待其回台灣再辦理提存金返還事宜之情，亦據原告陳稱在卷（亦見本件九十五年十二月十一日言詞辯論筆錄），且有原告提出之起訴狀之陳述內容可憑，亦堪信為實在。３、依前開第２點所述，可認被告乙○○於初始與原告接洽處理事務時，係本於其自身即為事務所「所長」之身份為之，而原告當時經被告乙○○之交付名片及告知後，衡情其主觀上亦應係認知被告乙○○係事務所之所長，且從被告黃韻家於被告乙○○為原告處理事務之期間，於本件事發之前，僅係幫忙影印資料，未曾提示記載其擔任「名家代書事務所」負責人身分之名片（包含原證二之名片）資料予原告，原告主未能舉證證明當時被告黃韻家或乙○○，有告知原告有關名家代書事務所之負責人為黃韻家一事，參以原告亦自承被告乙○○於受託處理期間，未曾告知原告其係受黃韻家僱用之情，暨原告主觀上均欲將報酬交予乙○○，其中一次欲交付報酬予乙○○時，因乙○○不在，於被告黃韻家表示先由其代收再轉交予陳燕後後，原告即將該筆報酬交由被告黃韻家先行代收等情，準此，從上開被告乙○○與原告間接洽處理事務之客觀外在之情形觀之，實難認被告乙○○之處理原告上開之事務，係受被告黃韻家之指派，為被告黃韻家服勞務，且為被告黃韻家所使用，並在黃韻家之選任、監督之下所為，且衡情原告在主觀上，亦應無被告乙○○係受被告黃韻家之選任、監督及指派，並為被告黃韻家服勞務，而處理黃韻家與原告間委任事務之認知，否則，倘被告二人間有前述選任、監督之客觀外在情事，而原告主觀上亦有該等認知，則被告乙○○既僅係受被告黃韻家指派，代表（理）黃韻家（即名家代書事務所）為原告處理事務之人，原告所支付之報酬，自應直接歸屬於被告黃韻家（名家代書事務所），則原告於交付報酬而未碰到被告乙○○時，大可直接將報酬交予黃韻家即可，又為何如本件般，僅是將報酬交予被告黃韻家以代乙○○收受而已？亦與常情有違。４、原告固另以：【被告黃韻家前於對被告乙○○所提起之確認婚姻關係不存在等（即本院九十五年度婚字第一二六號）事件時，於起訴狀中載稱「嗣因被告（即乙○○）於婚姻關係中屢次擅以原告（即黃韻家）及原告所經營之名家代書事務所之名在外招攬生意致引發民、刑事法律糾紛... 」等情，其業已承認被告乙○○先前在與被告黃韻家結婚後，即多次以被告黃韻家及其擔任負責人之「名家代書事務所」之名義，在外招攬業務，且從被告黃韻家其後在九十五年一、二間原告向其索討資料時，其並將名家代書事務所所保管之原告該等資料返還予原告，以及其擔任負責人之名家代書事務所，復保有被告乙○○之勞工保險卡及先前乙○○以別家事務所負責人名義，為他人處理法律事務之相關資料】等情，而主張上開事實之存在，在客觀上已足以使第三人認為乙○○係為名家代書事務所服務而受被告黃韻家之指揮、監督云云。惟查，依前開第２、３點所述，於【本件被告乙○○在接洽處理原告上開事務之過程中】，依前述客觀存在之外在事實觀之，尚難認被告乙○○有對外以被告黃韻家之名義，以接洽原告此一事務，且客觀上亦尚不致於使委託處理事務之原告，在其主觀認知上，認為被告乙○○處理其事務時，係受到被告黃韻家之監督，及係為被告黃韻家及黃韻家擔任負責人之名家代書事務所所服務及所使用。又因被告二人先前係夫妻關係，並同在一辦公室工作，而被告黃韻家辯稱：因被告乙○○就其所處理原告上開事務之相關資料，一直放在辦公室抽屜內，嗣原告於九十五年一、二月間前來要求返還該等資料，因當時乙○○不在，其有對原告表示不關其事，惟因原告要求其先將資料還他，其當時乃應原告之要求，自抽屜內找到該等資料而加以返還原告乙節，亦經原告陳稱：「確實九十五年一月法院通知我，我需要資料，我就跑到被告辦公室要資料，被告黃韻家就說這不關她的事，她先把資料全部先還給我，要我自己再去找須用的資料，被告黃韻家就把全部資料還給我。」等語（見本院九十六年一月十八日言詞辯論筆錄）而相符合，堪信被告黃韻家上開所辯之情，尚值採信。準此，即難以被告黃韻家於當時應原告之要求，找到該等資料並直接予以返還原告一事，即遽以推認該等資料當時係由被告黃韻家及其擔任負責人之名家代書事務所所保管。況從前述原告所自承於其去年一、二月間找被告欲要回資料，不久被告乙○○即從大陸打電給給他，表示有關領回提存金一事，等其回台灣再處理乙節觀之，倘被告乙○○係受被告黃韻家之選任、監督而為原告處理事務，且當時原告亦有該一認知，則乙○○所處理之原告該等事務，自屬被告黃韻家及其擔任負責人之名家代書事務所之業務事項，則於九十五年一、二月間原告要求返還該等資料，並發現被告黃韻家應其要求所返還之資料中，並無擔保提存之相關資料，以及被告乙○○當時人並不在台灣之時，原告理應直接要求被告黃韻家全權儘速接手處理，方屬合理，惟原告並未如此要求被告黃韻家，且其後於其接到被告乙○○自大陸致電，向其表示希望此事待其回台灣再處理時，其亦未要求被告黃韻家直接介入處理，此亦與常情不合。又就被告黃韻家於本件審理時，提出被告乙○○之勞工保險卡及先前乙○○以別家事務所負責人名義，為他人處理法律事務之相關資料部分，查，被告二人先前既係夫妻，又在同一處所辦公，則被告黃韻家辯稱：伊之所以能提出上開勞工保險卡等資料，係因被告乙○○先前與伊在同一處辦公時，將該等資料放在辦公室抽屜內，其後乙○○雖因官司等問題跑路，惟其並未將該等資料帶走，仍留放於該辦公室抽屜內，伊乃於本件審理時找出而提出於法院乙節，尚非無據，準此，自不得認定該等資料係在被告黃韻家及其擔任負責人之名家代書事務所保管之中，則原告進而主張因該等資料係在被告黃韻家及名家代書事務所之保管之中，亦可推認被告乙○○處理原告之上開事務，係受到被告黃韻家之指派及選任、監督云云，即難以採認。５、復查，被告黃韻家辯稱：被告乙○○自與伊結婚後，均與伊在同一辦公室辦公，惟於九十一年之前，因被告乙○○在外之營業行為，多次發生問題，然其客戶卻誤認此與伊所經營之名家代書事務所及伊本人有關，伊為了避免外界之誤解及對伊造成之困擾，並予以正確釐清被告二人間之營業關係及責任，乃徵得被告乙○○之同意，由其於九十一年二月十六日出具切結書給伊，表明其在外業務行為與伊擔任負責人之「名家代書事務所」及伊無關，且當時於九十一年一月間，被告乙○○還一併申請取得「名家企業社」之營利事業登記證乙節，已據被告黃韻家提出被告乙○○在九十一年二月十六日所簽立出具予其之切結書及「名家企業社」營利事業登記證，暨新竹縣政府准予名家企業社設立登記之函文影本各一份在卷可憑，堪信為實在。而於上開切結書中，被告乙○○係切結表示：「本人乙○○與黃素定（即被告黃韻家）雖為夫妻關係並共事於同一辦公室，然本人一切在外業務行為與財務收支悉與黃素定代書及名家代書事務所無關，若有衍生糾紛及債務，完全由本人負民刑事及法律上一切責任，空口無憑，特立此書。」之情，有該切結書影本在卷可參，且經核本件原告所指摘被告乙○○所涉及前述侵占其款項之侵權行為之時點，均係在被告乙○○成立名家企業社及簽立上開切結書予被告黃韻家之後，是從被告乙○○簽立上開切結書及申請設立名家企業社之後，始為本件對原告之侵占款項之侵權行為觀之，則被告黃韻家辯稱：被告乙○○處理原告之前述事務，係本於自己獨立之業務而為，並非受被告黃韻家之僱用、指派或選任、監督乙節，亦非全然無據。６、至於原告雖以本件情形與車輛靠行之情形相類似，而主張本件被告黃韻家亦應適用實務上有關車輛靠行被靠行者應依民法第一百八十八條連帶負責之規定，對原告負連帶賠償責任云云，惟查，按「周再長所駕肇事大貨車既登記為上訴人名義所有，車箱上又標明上訴人名稱，則其駕車載貨，在外觀上足認其係為上訴人執行駕車職務。上訴人亦舉林○祺證稱：該車平時由其駕駛，有時由周○長開車，每日工資六、七百元，是周○長為上訴人執行職務而肇事，堪以認定，上訴人自應負僱用人之連帶賠償責任。」（最高法院著有七十七年度台上字第一五一號判決意旨可資參照）、「目前在台灣經營交通事業之營利私法人，接受他人靠行（即出資人以該交通公司之名義購買車輛，並以該公司名義參加營運），而向該靠行人（即出資人）收取費用，以資營運者，比比皆是，此為週知之事實。是該靠行之車輛，在外觀上既屬該交通公司所有，乘客又無從分辨該車輛是否他人靠行營運者，則乘客於搭乘時，祇能從外觀上判斷該車輛係某交通公司所有，該車輛之司機即係受僱為該交通公司服勞務。按此種交通企業，既為目前台灣社會所盛行之獨特經營型態，則此種交通公司，即應對廣大乘客之安全負起法律上之責任。蓋該靠行之車輛，無論係由出資人自行駕駛，或招用他人合作駕駛，或出租，在通常情形，均為該交通公司所能預見，苟該駕駛人係有權駕駛（指非出自偷竊或無權占有後所為之駕駛），在客觀上似應認其係為該交通公司服勞務，而應使該交通公司負僱用人之責任，方足以保護交易之安全。」（最高法院77年度台上字第665號判決意旨參照），固為實務上針對靠行車輛駕駛員之侵權行為，被靠行之商號或公司亦應負僱用人責任之見解，惟細繹其適用之要件，仍係以顯現之外在客觀事實，已讓第三人認為該靠行車輛之駕駛，係為被靠行者駕車服勞務，並受被靠行者選任、監督之情形，亦即須該侵權行為者，係為該被靠行者服勞務，並為該被靠行者之使用人，受其選任、監督而執行職務之客觀外在之事實存在。惟就本件而言，以被告乙○○接洽原告，並為原告處理上開事務之過程，所顯現之前述客觀外在之事實以觀，已難認被告乙○○係為被告黃韻家服勞務，並為黃韻家所使用，且於原告主觀之認知上，依前述第４點所述，其於當時是否已認知到所謂被告乙○○係受被告黃韻家之指派、選任、監督及僱用，以為原告處理事務乙節，亦有疑義。是本件之情形，與前述車輛靠行，被靠行者應就靠行車輛駕駛之侵權行為，負僱用人連帶賠償責任之情形，尚有不同，是原告主張援引車輛靠行之實務見解，以適用於本件，尚屬無據。７、綜上所述，雖然被告二人於被告乙○○處理原告之前述事務，並對原告為侵權行為時，係夫妻關係，並在同一辦公室辦公，且被告黃韻家當時擔任名家代書事務所之負責人，暨先前被告乙○○於與原告接洽處理事務時，係表明其係「名家法律代書事務所」所長之身份，且於被告乙○○處理原告事務過程中，被告黃韻家曾幫忙影印資料，以及嗣後於九十五年一、二月間原告要求返還資料時，被告黃韻家應原告之要求，直接將相關資料持以返還原告，暨被告黃韻家於本件訴訟中提出被告乙○○之勞工保險卡等資料乙節，惟依前開所述，可認尚難僅憑上開之客觀外在事實之存在，即認被告乙○○之處理原告上開事務，係受被告黃韻家之指派、選任及監督，亦難認被告乙○○為原告處理上開事務，係本於被告黃韻家之使用人地位，而為被告黃韻家服勞務所做，且亦難認原告當時主觀上對被告二人，有該等選任、監督及僱佣關係之認知，而原告就此亦未能進一步舉證以實其說。準此，即無從認定被告黃韻家就被告乙○○執行職務時上開對原告構成之侵權行為，應負僱用人之連帶賠償責任。（四）依前所述，原告本於民法不當得利及侵權行為損害賠償之法律關係，訴請被告乙○○返還並給付其一百零五萬零四百六十八元，及自九十四年一月二十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，於法尚屬有據，應予准許。至原告另主張依民法第一百八十八條第一項僱用人連帶賠償責任之規定，請求被告黃韻家連帶賠償給付其一百零五萬零四百六十八元，及自九十四年一月二十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息乙節，於法則無理由，應予駁回。（五）就原告勝訴部分，原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額併准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回之。（六）本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。參、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第390條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　96　　年　　2 　　月　　9 　　日民事第二庭法　官　鄭政宗以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中　　華　　民　　國　　96　　年　　2 　　月　　9 　　日書記官　曾柏方

臺灣新竹地方法院95年度訴字第679號

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