臺灣新竹地方法院96年度訴字第12號

• 裁判案由: 清償借款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新竹地方法院
• 裁判日期: 96 年 08 月 28 日

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　　96年度訴字第12號原　　　告　乙○○
訴訟代理人　羅秉成律師
複代理人　　魏順華律師
被　　　告　甲○○
訴訟代理人　曾桂釵律師
上列當事人間清償借款事件，本院於民國96年8月10日辯論終結
，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣肆佰伍拾伍萬元及自民國九十六年一月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰伍拾壹萬柒仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣肆佰伍拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、原告主張：
一、緣被告甲○○前向原告借款新台幣（下同）455萬元，並約
定由被告以第三人基傳科技股份有限公司（下稱基傳公司）之股票20萬股，以每股22.75元之價格移轉予佳霖科技股份
有限公司（下稱佳霖公司），被告應於取得轉讓股份所得之價款時，即應返還向原告所借貸之款項，此有雙方所立之借貸協議書可稽。詎被告未依其與佳霖公司簽立之合資協議書履行股份轉讓義務，經該公司以存證信函解除上開合資協議書在案。是原告業已支付被告之借款455萬元被告自應返還
，惟原告請求還款皆未獲回應。
二、按民法第474條規定：「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉
金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」，同法第478條規定：「
借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。」。查被告向原告借款並經交付金錢，兩造消費借貸契約已成立，被告依法應返還其所借款項。
三、對被告抗辯之陳述：
（一）本件當事人間訂立之「借貸協議書」，具有消費借貸之真意：
⒈按被告因缺乏資金營運而尋求佳霖公司合作成立基傳公司，故以該二人為發起人而為發起設立。又發起設立者，公司法第131條第1項規定，發起人認足第一次應發行之股份時，應即按股繳足股款並選任董事及監察人；第3項規定
，第一項之股款，得以公司事業所需之財產抵繳之，由上開條文可知，發起設立之發起人係以「現金」及「公司事業所需之財產」為限；復按第156條第5項規定，股東之出資除現金外，得以對公司所有之貨幣債權，或公司所需之技術、商譽抵充之；其抵充之數額需經董事會通過，不受第二百七十二條之限制。由該條之反面解釋可知，技術出資所抵充之數額並未排除受第131條之限制，並由上開二
條文文字相互參照，更顯見「公司事業所需之財產」乃係有體物，與「技術出資」係無體物迥然不同，故學者多數見解亦認公司法第131條仍為第156條第5項之特別規定，
亦即發起設立之發起人係以「現金」及「公司事業所需之財產」為限，不包括技術出資。為合於上開法令上之限制及被告僅需技術出資之協議，故有「合資協議書」第3條
第2點之協議，合先敘明。
⒉「合資協議書」僅係本件消費借貸之動機，並不影響當事人間訂立之「借貸協議書」具有消費借貸之真意：
原告之所以以個人名義貸予被告，並訂立「借貸協議書」，雖係為履行佳霖公司與被告「合資協議書」之協議，惟此乃本件消費借貸之動機，就原告與被告間，亦僅為單純之消費借貸關係，殆無疑義；況就被告而言，欲與佳霖公司合資成立基傳公司，實需投入資金，而其本身苦無資金，被告為促成此事，進而先向原告乙○○借款，以茲因應。
⒊原告乙○○確已交付本件消費借貸之金額：
被告之中國國際商業銀行帳戶清楚顯示，原告乙○○於94年6月24日匯入455萬元，足證本件當事人間訂立之「借貸協議書」，顯有消費借貸之真意及交付事實，符合消費借貸之要物性。
⒋被告就雙方消費借貸真意及乙○○確已交付本件消費借貸之金額之事實，已有自認：
按民事訴訟法第279條第1項之規定，當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。經查，被告於96年1月29日言詞
辯論期日稱「原告有匯455萬元到我的帳戶，是借錢給我
沒錯．．．。」，則被告已確認此筆為借款無誤，是故此筆為真實借貸無疑。
（二）因被告之消極不作為，致應返還原告455萬元之條件已成
就：
按民法第101條第1項規定，因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。且該「行為」應為廣義認定，亦即消極之不作為亦屬之。經查，被告於佳霖公司以存證信函限時催告文到5日內
辦理股份轉讓手續，被告仍未依限履行之消極不作為，造成「合資協議書」經合法解除，以致「借貸協議書」所載之條件無法成就，按上開規定，視為條件已成就。是故，被告應返還該筆款項。
（三）佳霖公司合法解除「合資協議書」：
⒈佳霖公司就「合資協議書」之解除權行使係合法有效：
經查，被告於佳霖公司以存證信函限時催告文到5日內辦
理股份轉讓手續，仍未依限履行。按「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約」。如前所述，佳霖公司業以存證信函限被告於文到5日內履行股份轉讓義務，該函
並通知被告「倘台端逾催告期間未予辦理，則台端與本公司簽立之前開合資協議書視同解除，不另通知」，足證被告因陷於給付遲延，佳霖公司已合法解除合資協議，殆無疑問。
⒉佳霖公司要求被告於履行「合資協議書」辦理股份轉讓手續後，將股款逕交付原告，係基於被告與原告之「借貸協議書」，亦於法有據：
⑴按「借貸協議書」第2點e.所示：「在乙方（被告）取
得轉讓股份所得價款新台幣肆佰伍拾伍萬元整時，當立即歸還向甲方（原告）所借貸之全數款項。」，由此觀之，佳霖公司以存證信函要求被告於履行「合資協議書」辦理股份轉讓手續後，將股款逕交付原告，係基於被告與原告之「借貸協議書」，於法有據，且被告於接獲上開存證信函後並未異議。
⑵再查，觀之證人丙○○於96年6月25日本院審理時之證
詞，亦可證被告並無正當理由故意拒絕依存證信函履行辦理股份轉讓手續，故佳霖公司以被告給付遲延而合法解除「合資協議書」，業已生效。
（四）依該借貸契約之效力，被告因此而取得之借款，自當全數返還原告：
被告本係為履行上開合資協議而與原告合意成立本件借貸契約，惟查，上開合資協議書業經解除，已如前述，上開合資協議書，已與本件之借貸契約無關，依該借貸契約之效力，被告因此而取得之借款，自當全數返還原告。
（五）被告所謂之存摺、印章係為履行上開「借貸協議書」之約定而自己授權交由丙○○保管，原告亦未指示第三人操作帳戶內資金：
⒈當事人出於自由意志下訂立之契約，應本於契約自由原則予以尊重：
按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第153條定有明文，此亦為私法自治下之契
約自由原則。當事人出於自由意志下訂立之「借貸協議書」，且無違反任何強制規定時，應本於契約自由原則予以尊重。
⒉本件「借貸協議書」於當事人間即有法律效力：
經查，本件「借貸協議書」之約定，係當事人出於自由意志下訂立，且無違反任何強制規定，基於私法自治下之契約自由原則，該「借貸協議書」於當事人間即具法律效力。
⒊基於上開「借貸協議書」之約定，被告所謂之存摺、印章係為履行該約定而自己之授權交由丙○○保管，且被告事前對此均知之甚詳，亦出於其自由意志下而為之，況被告於基傳公司設立之初，未為任何出資即取得該公司45.5萬股（即91％）之股權（當時價值455萬元），就被告而言
，顯為上開「合資協議書」之最大獲益者，今竟以此而謂其「只是居中之傀儡」，豈合情理？
（六）被告所為者係「奈米實心針」及「奈米空心針」等產品之研發，與銳捷所製造銷售的探針實為不同產品，何來「原告將被告技術移轉」之說？
查，被告所從事係「奈米實心針」及「奈米空心針」等產品研發，與銳捷所製造銷售的「探針」實為不同產品，且該「探針」產品與被告之技術毫無相關。況被告甲○○所研發的奈米針技術，並未獲得專利認證通過，所謂被告「技術之專利」，並非被告所有，基傳公司亦因此而一直沒有運作，又何來取得「被告之技術」之詞？
四、綜上，為此聲明：⒈被告應給付原告455萬元，並自起訴狀
繕本送達翌日（即96年1月10日）起至清償日止，按年息百
分之5計算之利息。⒉原告願供擔保請准宣告假執行。⒊訴
訟費用由被告負擔。
貳、被告則以：
一、兩造間無借貸之真意，被告出借帳戶予原告供其使用俾完成合資成立公司之協議：
（一）被告自94年4月間交出系爭中國國際商業銀行之帳戶及印
鑑章，失去對該帳戶之使用權，均由原告指定之人即證人丙○○（即原告弟媳、佳霖公司會計部經理）操作原告匯入該帳戶之資金，此見被告96年6月15日庭呈之存摺內容
可知，原告本身自87年起使用該帳戶，至94年6月24日起
即無其個人使用之紀錄，自該日起均係原告及證人丙○○使用該帳戶資金進出之紀錄（見存摺第7頁）。可知該筆
金錢從未屬於被告所有，如是被告向原告借該筆款項，豈有受控於人之理？故兩造間並無借貸之真意。
（二）證人丙○○雖避重就輕，避而不談原告指示伊處理此項事務，但由其證詞稱：「被告有交存摺及印章給我，因為他有簽借貸協議」、「（被告訴訟代理人問：為何收受被告交付的存摺？）因為被告有簽協議書，是被告交給我的‧‧‧‧是因為借貸協議，我才幫被告處理的」云云，足證其之占有保管、操作系爭帳戶，確係依據上開協議書而來，亦即是原告恐伊之資金遭不當使用而指定其信任之丙○○保管運用，被告當然已失去使用帳戶之權利。證人雖另證稱：「但被告有告訴我，只能保管他的章，不能隨便用他的章」等語，然被告既因借貸協議書之約定而必需將存摺及印章交付證人保管及用運，豈能再為相反之指示，證人所言顯與事理不合！
（三）證人亦自承其於第一次股權移轉取消後，主動詢問會計師後將款項退還買受人佳霖公司及吳銘欽，足見其積極依協議書之意旨運作，旨在保障原告之利益，而非被告之利益。
（四）證人亦證稱基傳公司之股票由吳銘欽保管，且發行後即交付吳銘欽保管。而吳銘欽為原告之員工、部屬，其雖為基傳公司負責人，但基傳公司未營運，實際保管地在佳霖公司，實質上亦係為原告之利益而保管，以確保日後股票之過戶，及取回原告之455萬元。
（五）基上可知，被告的帳戶內之資金仍屬於原告，並無將所有權移轉予被告之主觀意思及客觀行為，此由該帳戶供他人使用，股票由他人保管，被告只是居中之傀儡，自始至終均未握有實質權利等情狀即明。故系爭契約確非借貸契約，實係借用帳戶之協議。
二、被告交付原告455萬元之條件未成就，亦無民法第101條視為條件成就之情形：
（一）兩造之真意是455萬元最後要由佳霖公司支付，才會約定
待佳霖出錢買股票時，被告再將錢交付原告。即因此，每股之金額是以455萬元反算推得（即50萬股中佳霖公司與
初期股東應占49% ，即24.5萬股，扣原告與吳銘欽已取得之4.5萬股，佳霖公司應取得20萬股，故455萬元/20萬股
＝22.75元/每股）。故系爭借貸協議書載明被告交付455
萬元之條件為佳霖公司向被告購買20萬股股票之時，此為附有條件之法律行為，而條件尚未成就，被告不負交付之責，原告之訴為無理由。
（二）被告亦無阻止條件成就之行為：
⒈被告前即配合辦理一次股權轉移手續，且該次佳霖公司是依約將455萬元匯入被告名義之系爭帳戶（該帳戶由丙○
○保管操作，原告即可隨時領出該款），足見只要佳霖公司依債之本旨履行，被告即會配合辦理。此次移轉雖因受限法令而未能完成，但被告早於94年12月19日就存入下次交易其應負擔之稅金13650元，尤證被告願意履約之情。
⒉嗣佳霖公司以存證信函催告被告至其公司辦理股票過戶事宜時，竟謂股款要逕交付原告（此亦可證被告主張是原告之手套而非向伊借貸為真），被告不同意如此做法，因買賣需向稅捐處申報所得稅，且為自保免日後生事端，希望按正確流程付款給被告後，再由被告自己交款予原告。佳霖公司上開存證信函催告內容不符債之本旨，被告拒絕乃屬有理由，且通知佳霖公司應將款項匯入被告之中國國際商業銀行帳戶（按即丙○○保管者），有存證信函可稽。然買方即佳霖公司一直未付款給賣方即被告，卻一直要求被告辦理股權移轉事宜，而雙方之合約並無被告有先給付之義務，故於佳霖公司未給付被告買股票之455萬元前，
被告自得行使同時履行抗辯權，拒絕辦理過戶手續。故被告並無阻止條件成就之行為，係依法行使權利，反係佳霖公司之無理要求致無法完成此項交易，其解除權之行使於法不合。
三、佳霖公司未合法解除合資協議書，該協議書仍有效存在，原告主張佳霖公司要求將股款逕交付原告，係基於被告與原告間之借貸協議書，於法有據云云，實非的論。蓋此為二不同權利主體、不同權利義務內容之契約，佳霖公司應依據合資協議書履行，兩造間之借貸關係如何，與佳霖公司並無涉，豈能謂其知悉兩造間有「借貸」關係，故自行將款項逕交付原告？原告上開主張顯無理由。
四、再者：
（一）被告以技術出資，無需現金出資，並無向原告借款之動機、必要，原告稱發起設立之發起人之出資需係現金或有體物，不得技術出資，受限於此才向原告借貸云云，並非事實，此有經濟部82.3.27商206392號函釋足證實務上未限
制出資種類。被告純係當原告之手套，所有之資金運用全係原告一人主導、操作。故系爭契約雖名為借貸協議書，但款項的用途、出售股票之每股股價均係原告指定，即足證明系爭合約並非借貸契約，而係原告為完成合資協議書所為之操作手法。其借用被告之帳戶及名義，日後失敗之風險即由被告承擔，原告則係系爭協議書對被告請求返還455萬元，全身而退。
（二）原告將面額10元之股票以近三倍之價錢賣給佳霖公司，其意在將佳霖公司當金礦挖錢，否則佳霖公司以相同之資金可取得45.5萬股，何不逕投資？故此確係原告為履行其承諾被告只提供技術、不必出資之方式，被告為手套、佳霖公司為大金主，兩造間實質上非借貸關係。
（三）被告自94年4月交出存摺、印鑑後即無權使用該帳戶（原
告為確保資金回收絕），直至原告無預警解僱被告，被告失去安全感，起了警戒心，才於95年10月至銀行變更印鑑。故自94年4月起至95年10月間該帳戶均原告指定之丙○
○使用，此有96年6月15日庭呈存摺內交易明細可證。
五、綜上所陳，被告並非向原告借貸，而係提供帳戶供原告使用，為此答辯聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免予假執行。
叁、兩造不爭執之事實：
一、兩造簽立借貸協議書，約定原告匯款455萬元予被告，被告
以訴外人基傳公司之股票20萬股，以每股22.75元之價格移
轉予訴外人佳霖公司，且被告應於取得轉讓股份所得之價款時，即應返還原告所匯款項。
二、被告曾於94年10月間將其所持有訴外人基傳公司股票中之20萬股以每股22.75元之價格移轉予訴外人佳霖公司，惟因受
限於公司發起人一年內不得轉讓股份之法令限制，而未完成轉讓股份之手續，被告所提出擬支付稅捐之13,650元亦已退還被告。
三、訴外人佳霖公司以存證信函催告被告於文到5日內辦理股份
轉讓手續，被告迄未完成。
肆、得心證之理由：
本件兩造爭執之處應在於，兩造訂立之借貸協議書是否具有消費借貸之真意？被告應返還原告455萬元之條件是否已成
就？茲論述如下：
一、兩造訂立之借貸協議書是否具有消費借貸之真意？
（一）按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條定有明文。查原告主張被告向
其借款455萬元之事實，業據其提出借貸協議書為證，被
告對於確有收受原告所匯入款項455萬元一節亦不否認，
僅辯稱：兩造間並無借貸真意，僅為借用帳戶之協議等語；惟查，觀之兩造訂立之借貸協議書，其第一條即載明：「基於乙方（即被告）與甲方（即原告）所經營之佳霖科技股份有限公司，有意共同合資成立基傳科技股份有限公司，甲方同意無息借款新台幣四百五十五萬元整予乙方當作初期之股本」等語，已表明被告係向原告「無息借款」，及其向原告借款455萬元之原因及用途，有該借貸協議
書影本附卷可稽；又因被告向原告借款455萬元之原因乃
被告與原告所經營之佳霖公司欲合資成立基傳公司，被告欲取得初期投資之股本，故借貸協議書第二條約定之運作方式乃配合被告與訴外人佳霖公司訂立之合資協議所為，而有「a.被告提供其個人之銀行存款簿及印章交由原告之指定人員，並授權此指定人員全權負責操作此筆借款投資基傳公司，b.由原告將新台幣四百五十五萬元匯入被告之上述帳戶，c.原告之指定人員將此筆款項匯入基傳公司帳戶，當作被告投資基傳公司之股本，並取得四十五萬五千股之基傳公司股份，d.被告再將基傳公司之股份二十萬股以每股22.75元之價格，全數轉讓予原告所經營之佳霖公
司及其他初期股東，並取得交易款項四百五十五萬元，經過此股權轉讓交易，被告以技術作價取得基傳公司百分之51 之股份計二十五萬五千股，e.在被告取得轉讓股份所
得價款455萬元時，當立即歸還向原告所借貸之全數款項
」之約定，此由被告與訴外人佳霖公司訂立之合資協議約定訴外人佳霖公司先出資45萬元，被告出資455萬元，再
由被告將其持有基傳公司股票中之20萬股轉讓予佳霖公司，佳霖公司給付被告455萬元，以符訴外人佳霖公司出資
500 萬元，持股百分之四十九，被告技術出資，持股百分之五十一之合資協議亦可知。是本件應係被告為與訴外人佳霖公司合資成立基傳公司，並為取得投資股本，而向原告借貸款項，以為初期投資股本來源，被告與訴外人佳霖公司之合資協議僅為被告向原告借款之緣由及動機，尚不影響兩造間成立借貸關係，被告空言辯稱：僅為借用帳戶，並無借貸真意云云，並未舉證以實其說，尚不足採。
（二）次查，證人即兩造借貸協議書中約定之存款簿及印章保管人員丙○○於本院審理時證述：「.. 我是要協助處理印
鑑卡及過戶的事情，但都未實際運作到這一段，被告有交存摺及印章給我，因為他有簽借貸協議，現在還在我這裡保管中，當時是被告拿給我，叫我幫他處理的。（是否知道兩造間的借貸協議？）因為被告向原告借錢，目的是要投資基傳科技，原告有把錢匯給被告，公司也有成立，被告有請我幫忙把錢投資基傳公司，就是錢是我幫忙被告匯到基傳公司，有約定以後被告要把股票賣給佳霖公司，再把他拿到的錢還給原告。.. （為何收受被告交付的存摺
？）因為被告有簽協議書，是被告交給我的。（被告叫你幫他把錢匯給基傳公司，為何被告不自己做，都叫你做？）是因為借貸協議，我才幫被告處理，但被告有告訴我，只能保管他的章，不能隨便用他的章。」等語（見本院96年6月15日言詞辯論筆錄），即被告當時確有依兩造借貸
協議書之約定交付存款簿及印章予證人丙○○，並授權證人丙○○於原告將借款匯入被告帳戶後，將該筆借款匯入基傳公司帳戶用以投資基傳公司，被告並限制證人處理基傳公司投資款以外之權限，是由證人丙○○之證述亦足認被告對於原告所匯入其帳戶內款項455萬元之用途、原因
均有所掌握與知悉，非如被告所稱：僅係將帳戶借予原告，其無使用帳戶權限云云；甚且，被告本人於本院審理時亦曾自承：「原告有匯455萬元到我的帳戶，是要借給我
沒錯」等語（見本院96年1月29日言詞辯論筆錄），益足
認兩造間確係成立借貸關係無訛；此外，被告對於借貸協議書與合資協議書之簽訂均不否認，被告對於其簽訂借貸協議書與合資協議書之目的在於取得投資基傳公司之股本，以順利與訴外人佳霖公司合資成立基傳公司，當知之甚詳，且被告除約定應轉讓予訴外人佳霖公司之20萬股股份外，尚取得基傳公司25萬5千股之股份，難謂被告僅係將
帳戶借予原告，而為原告之白手套，是被告所辯尚不足採，兩造間應係成立金錢借貸關係無訛。
（三）是以，兩造於94年4月13日訂立借貸協議書，原告並於94
年6月24日將455萬元匯入被告帳戶，有存款簿影本附卷可稽，且被告自承原告匯入款項係借款，被告並已依兩造協議將借得款項授權證人丙○○匯入基傳公司帳戶，作為投資基傳公司之股本，並已取得基傳公司股份，是原告主張兩造間成立消費借貸關係，應足採信，被告空言辯稱兩造間並無借貸真意，僅係借用帳戶云云，尚不足採。
二、被告應返還原告455萬元之條件是否成就？
（一）按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第101條第1項定有明文。所謂以不正當行為阻其條件之成就，不僅指作為，即不作為亦包括在內（最高法院86年度台上字第22號判決參照）。
（二）兩造間確成立借貸關係無訛，業如前述，惟兩造訂立之借貸協議書第二條約定「e.在被告取得轉讓股份所得價款
455萬元時，當立即歸還向原告所借貸之全數款項」等語
，是被告返還借款455萬元之時期應為被告取得轉讓股份
予訴外人佳霖公司之股款時，即兩造約定以被告取得訴外人佳霖公司交付轉讓基傳公司股份之股款為被告返還借款之條件；而原告請求被告返還借款，被告雖辯稱返還借款之條件未成就等語，然被告迄今未取得轉讓股份之股款之原因乃被告尚未轉讓股份予訴外人佳霖公司，且被告經訴外人佳霖公司催告履行轉讓股份之義務後仍未履行，有訴外人佳霖公司所發存證信函附卷可稽，是被告無法取得訴外人佳霖公司給付之股款，應係被告以消極不作為之不正當行為阻止上開取得股款之條件成就，依上開規定，自應視為條件已成就，被告自應依借貸協議書之約定返還借款455萬元，否則被告若遲遲不轉讓股份予訴外人佳霖公司
，原告豈非永無收領借款返還之日。
（三）至被告雖辯稱：訴外人佳霖公司之催告不符合債之本旨云云，惟查，訴外人佳霖公司依據其與被告間之合資協議書第3條第2項之約定，寄發存證信函通知被告於文到5日內
依約辦理股份轉讓事宜，有該存證信函影本在卷可憑，其內雖亦載明股款將依被告與原告之約定逕歸還原告等語，惟訴外人佳霖公司所發存證信函之重點應在於「催告」被告限期依約辦理股份轉讓，且兩造借貸協議書亦已約定被告取得訴外人佳霖公司交付之股款後應立即歸還原告借款，而訴外人佳霖公司與被告間之合資協議與兩造間之借貸協議又係極密切相關，則訴外人佳霖公司於存證信函所為股款交付方式之表示，尚與兩造間之約定無違；且訴外人佳霖公司縱未依債務本旨交付股款，此亦係訴外人佳霖公司就其所負債務，應否負給付遲延等債務不履行之問題，仍非不得催告被告依約履行轉讓股份義務（最高法院83
年度台上字第1437號判決參照），自無催告不符債之本旨之情事，仍生催告之效力。參以證人丙○○於本院審理時亦證述：「（被告有無將股票賣給佳霖公司？）沒有賣，也不知道被告有無要賣，被告亦無出面要用印。佳霖公司有寄存證信函給被告，被告沒有在時間內出面辦理交割，只有打一通電話給我，說寫存證信函沒有用，他不要來辦理。.. （被告是否是說他不要到公司辦，要私下辦？）
被告說要我去外面跟他私下辦，原因為何被告沒說，因為股票要用印，我怕股票帶出去外面有閃失，且與存證信函所寫不符，且有證交稅，所以我不答應到外面辦，後來，被告有說是否他帶存證信函上所寫的東西來找我就可以辦。.. 被告在同一通電話中有問我是否是找我辦，我回答
是，被告還問是否帶存證信函上寫的東西找我辦就可以，我回答是。我有提提醒他應在時間內回來辦，回來辦之前先用電話與我約時間。（被告在那一通電話後，有無再打電話聯絡？）沒有。（被告有無在電話中反對直接將賣股票的錢匯給原告？）沒有。」等語（見本院96年6月15日
言詞辯論筆錄），足認被告並無辦理股份轉讓之意。是被告於收受上開存證信函後，無正當理由未於限期內依約辦理股份轉讓，致無法取得訴外人佳霖公司交付之股款，自有以不正當行為阻止借款返還之條件成就之情事，被告仍應依約返還向原告所借得之款項。
（四）次按，債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此同時履行抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責（最高法院50年台上字第1550號判例參照）。因契約互負債務者，於他方未為對待給付前，固得拒絕自己之給付，然於他方請求而未依約履行之一方，倘未為同時履行抗辯權之行使，則自拒絕他方履行之請求時起，依首開說明，自應負遲延責任。（最高法院95年度台上字第
1454號判決參照）。被告雖另辯稱：訴外人佳霖公司未付款予被告，被告得主張同時履行抗辯等語，惟查，訴外人佳霖公司已先以存證信函催告被告依約履行，被告則於限期內未依約履行，且未行使同時履行抗辯權，遲至限期後始於95年12月間寄發存證信函主張同時履行抗辯，自已生遲延責任，而可認被告有以不正當行為阻其返還借款之條件成就之情事，被告自仍應依約返還借款。
三、綜上，兩造間確有金錢借貸之關係存在，而兩造雖約定有於被告取得訴外人佳霖公司交付之股款455萬元時始返還借款
予原告之條件，然該條件之未成就乃因被告無正當理由不依約轉讓基傳公司股份予訴外人佳霖公司，依法視為條件已成就，被告自應返還借款予原告。從而，原告依借貸之法律關係請求被告給付455萬元及自起訴狀繕本送達翌日（即96年1月10日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息，即有理由，應予准許。
四、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認均與本件結論無違，爰不再予論述，附此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　8 　　月　　28　　日民事第一庭 法　官　林南薰
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　8 　　月　　28　　日書記官　楊書棼