臺灣新竹地方法院97年度勞訴字第10號

• 裁判案由: 給付薪資
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新竹地方法院
• 裁判日期: 98 年 03 月 09 日

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　97年度勞訴字第10號原　　　告　乙○○
訴訟代理人　許美麗 律師
王彩又 律師
被　　　告　建漢科技股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　苗繼業律師
吳世敏律師
上列當事人間給付薪資事件，本院於民國98年2月16日辯論終結
，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣貳佰玖拾伍萬柒仟零玖拾玖元，及其中新台幣陸拾萬貳仟捌佰貳拾元自民國九十六年十二月八日起，其中新台幣壹佰陸拾伍萬捌仟肆佰玖拾壹元自民國九十七年九月十九日起，其中新台幣陸拾玖萬伍仟柒佰捌拾捌元自民國九十八年一月六日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應於原告給付新台幣陸拾萬元予被告之同時 ，給付原告「
建漢科技股份有限公司」每股面額新台幣壹拾元之普通股票陸萬股予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十三，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰壹拾玖萬元為被告供膽保後，得假執行，但被告如以新台幣叁佰伍拾伍萬柒仟零玖拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。」民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件原告起訴時原係請求（
一）被告應給付原告新臺幣（下同）602,820元，及自起訴
狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；（
二）被告應給付建漢科技股份有限公司每股面額10元之普通股票7萬股予原告；（三）被告應於原告給付60萬元予被告
之同時，給付原告建漢科技股份有限公司每股面額10元之普通股票6萬股予原告；（四）訴訟費用由被告負擔；（五）
原告願供擔保請准宣告假執行。嗣於97年5月16日具狀變更
第一項聲明為為被告應給付原告1,356,345元，其中602,820元自起訴狀繕本送達翌日起，另753,525元自民事擴張訴之
聲明暨準備書狀（二）繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；又於97年9月18日具狀更正其聲明第一項
及第三項為被告應給付原告新台幣2,261,311元，及其中
602,820 元自起訴狀繕本送達翌日起，另1,658,491元自本
擴張訴之聲明暨準備書（五）狀繕本送達之翌日起，至清償日止按年息5％計算之利息；被告應於原告給付60萬元予被
告之同時，給付原告「建漢科技股份有限公司」每股面額10元之普通股票12萬股予原告。嗣後於98年1月5日具狀擴張聲明為（一）被告應給付原告2,957,099元，其中其中602,820元自起訴狀繕本送達翌日即96年12月8日起，另1,658,491元自擴張訴之聲明暨準備書（五）狀繕本送達之翌日即97年9
月19日起，又其中695,788元自民事擴張訴之聲明（二）狀
繕本送達翌日即98年1月6日起至清償日止，按年息5％計算
之利息（二）被告應給付建漢科技股份有限公司每股面額10元之普通股票7萬股予原告。（三）被告應於原告給付60萬
元與被告之同時，給付原告建漢科技股份有限公司每股面額10元之普通股票12萬股予原告。核係屬擴張應受判決事項之聲明，自應准許。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張及聲明要領：
一、緣原告自民國93年7月1日起受聘僱於被告公司，自95年間起擔任該公司新成立之行銷業務二處處長乙職，負責開發歐洲市場之產品，惟原告戮力耕耘，屢受歷任長官稱讚及照顧，詎96年7月11日被告公司竟無預警片面通知原告終止兩造間
僱傭契約，並立即沒收電腦及門禁卡。嗣後，於同年7月16
日寄發存證信函告知原告不須到職，雖原告仍依僱傭契約至被告公司上班，惟遭被告公司拒絕進入。然被告公司無故解僱原告之行為，顯不符勞動基準法有關僱主得終止勞動契約之規定，自應不生終止勞動契約之效力，是兩造間之僱傭契約既未合法終止，按民法第487條本文規定，原告自得請求
被告公司給付96年8月份至97年12月份，每月173,947元，共計17個月之薪資報酬，合計2,957,099元。
二、又兩造間之僱傭關係並未合法終止，原告於95年間為被告公司之員工，是以，被告公司於96年發放95年度之員工分紅，原告自有權受分配。依被告公司95年間發放94年度員工紅利1,559,113股時，原告獲配被告公司股票7萬股，而被告公司96年間發放95年度員工紅利增為2,497,909股，原告請求被
告公司就原告應獲配之95年度員工紅利，比照94年度原告受分配之股數，配發7萬股股票予原告，應屬合理。另原告接
受被告公司聘僱之時，被告公司允諾除了每月薪俸外，給予原告認股權憑證200張，認股價格每股14.7元，又原告被授
予認股權憑證屆滿二年後，原告於95年9月18日依認股權憑
證行使認股權比例50％時，原告原得認購之股票已增至240
張，且認購價格亦重新協議定為每股10元。故至97年7月24
日原告被授予認股權憑證屆滿已四年，依被告公司員工認股權憑證發放備忘錄之約定，原告應得行使認股權比例已達
100 ％，原告自得請求再以每股10元之價格，認購被告公司股票120張即12萬股，至明。
三、對被告抗辯之陳述：
（一）被告辯稱原告不能勝任工作、並曾同意被告公司於95年達10億元及96年達20億元之銷售目標，原告未達此被告公司預期，自為不適任，被告公司有權終止兩造間之僱傭契約，原告不得請求給付薪資云云，惟查：
1.原告擔任被告公司行銷業務二處之處長，因該處屬新成立之單位，負責開發歐洲市場之產品行銷，本有開發市場之艱困期，於94年被告公司歐洲業務之銷售金額僅1.2億元
，在創業維艱下，被告公司竟未經原告同意，片面訂定95年10億元及96年20億元之銷售目標，原告雖已盡力於95年增加為約1.8億元、於96年上半年達到1.4億元之銷售額，然因被告公司原擬生產新產品11NUSB卻未如期生產，致行銷業務二處根本無新產品可銷售，且被告公司之產品亦因價格及品質問題，遭歐洲客戶西門子取消訂單，致銷售業績無法大量提高，此並非原告能力之問題，亦非原告一人所能負責。被告公司不合理訂定96年之銷售金額在前，又未如期生產新產品在後，且因價格及品質無法與市場競爭致遭取消訂單，被告公司卻僅以銷售業績無法達到不合理之預期，即認原告不適任，顯於法未合。
2.又原告任職之行銷業務二處乃負責行銷，而行銷之金額係被告公司給予生產成本後，再告之要有若干％之利潤，加總後成為售價，而產品之成本控制權在採購及產品管理之部門，不在銷售部門，而被告將毛利率之達成率歸責於原告，顯不合理。而行銷業務二處係新成立負責開發歐洲市場客戶之行銷單位，95年度被告公司所提供行銷業務二處販售之產品係該公司針對行銷一處所負責中、美、日之舊客戶之產品，並非針對歐洲市場客戶之需求而開發新產品，且於95年訴外人鴻海公司入主被告公司，被告公司之原本團隊發生大變動，當時總經理黃順愛之決策以鞏固原本團隊及中、美、日舊客戶為優先，被告公司給予行銷業務二處之資源少之又少，除行銷人員外，僅分配1位軟體人
員及0.5位硬體人員，卻要求行銷營業二處仍應負擔該等
舊產品之研發、人事等費用，就此原告亦曾向被告公司董事長甲○○說明此事，是被告以其自行計算之不合理、亦不正確之數據而認原告不適任，顯無可採。
3.再者，被告公司雖為歐洲客戶開發之新產品，並於96年初始量產，該年之第一季歐洲客戶亦有下單，然因新產品之價格過高，而被告公司亦不及生產較低價格之新產品，致歐洲客戶於第二季未再陸續下單，故單季之銷售業績受到影響，惟該年之前半年行銷業務二處之銷售金額已高達1.4億元，已近前一年全年1.8億之業績，況96年全年之行銷業績為3億元，亦較前一年提昇不少，如何認定原告不適
任？是被告一再以96年4至6月之業績認定原告不適任，顯不合理。按原告身為行銷二處處長已盡力負責行銷產品之業務，原告95年之工作目標係開發新客戶以提昇96年之營收，而原告確有開發除西門子公司以外之法商BeWAN 公司，被告竟將公司不賺錢全部歸責於原告而認原告不適任云云，實不足採。
4.至於業績問題，按歐洲市場是被告公司打算新開發之市場，在94年被告公司歐洲業務之銷售金額僅1.2億元，在創
業維艱下，原告實不可能會同意95年之10億元及96年之20億元銷售目標。況行銷營業二處屬新成立之單位，雖有開發市場之艱困期，原告仍戮力為公，於95年成長歐洲業務，銷售金額約為1.8億元，被告公司竟不合理直接要求行
銷業務二處在96年須達20億元業績。而原告於95年才接手行銷業務二處，於95年之銷售業績業已超越94年之1.2億
元，原告在開發市場之艱困期，自不可能自行提出或同意與前一年相差甚遠之銷售額利預測，是被告主張營業目標及獲利預測是被告與原告達成共識後所作成，顯非事實。（二）被告又提出被告公司績效評核管理辦法及認股權憑證發放備忘錄主張被告公司每部門均有考績評等比例之分配，原告考績為「Ｃ」等，自不得請求員工分紅及認股之權利云云，惟查：
1.該績效評核管理辦法係於96年3月1日所新制定，在此之前被告公司並無任何績效評核管理辦法，於該管理辦法首頁之「一、修版記錄」中『2007/3/1新制定』之記載足資以證明，至於首頁中修版內容重點說明係針對同年8月1日修版原因之說明，是該管理辦法自應適用於制訂後之96年績效考核，不應溯及95年之考核，且該績效評核管理辦法
2.4.3之規定「受輔導對象不得參與輔導期『當年度』調
薪及年度分紅配股」，換言之，乃96年接受輔導之對象係不得參與96年度之分紅配股，而非溯及95年之分紅配股，況該績效評核管理辦法2.4.2.1亦規定「年度考績Ｃ或連
續兩年考績Ｂ等同仁：自4月份開始進行輔導」，而原告
於96年度並無任何須進行輔導之事由，且未遭被告公司提報輔導，是被告公司主張原告係輔導對象而無法參與年度分紅配股，顯屬不實。
2.又縱如被告之主張公司之每部門有考績評等比例之分配，然常理上主管在核定評分時，即應考量評等比例分配，焉有核定評分不變而僅降低評等之理，且被告公司95年度之考核，行銷業務二處除原告外，尚有訴外人業務經理劉月梅、陳宗鼎，業務專員鍾欣、蔡孟熹，助理許殷綺，有關行銷業務二處96年度經營計畫中業績目標達成之負責人員除原告外尚有劉月梅、陳宗鼎，而除訴外人許殷綺為Ａ-
外，其他三人均為Ａ，果如被告所言，則何以行銷業務二處95年度之考核並無人考績為Ｂ、Ｃ等，而需由原告負全部責任？被告雖主張其四人之考績為原告所核評，惟原告雖為行銷業務二處處長，對該部門員工之年度考績有考核權，然原告係初考，僅係建議權，最後仍須由總經理審核定奪。而被告又稱Ｃ等表現每部門須有5％，因原告業績
不佳，同時原告為被告公司之一級主管，和同為被告公司一級主管相比下，將被告列為Ｃ等云云，顯無理由。故
本件根本無該績效評核管理辦法2.4.2.1及2.4.3規定之適用，至明。
3.再者，負責原告之績效考核評分之主管為被告公司總經理，然於95年10月前被告公司總經理為訴外人黃順愛，10月之後乃為現任總經理甲○○，依據，被告公司95年度績效評估暨調薪/晉升作業說明Ⅰ、考核業說明 (六)之備註1
規定「評核期間遇單位或是主管異動者，若異動期間未滿六個月，新任主管需參考原主管意見，做出審查評分，並請原主管在考核表『審查主管面談紀錄』處簽名，若有需要亦可加註意見」。是95年10月間原告之主管總經理遭異動，原告之績效考核評分不應僅依被告公司總經理甲○○一人之評分核定，該考核評分程序顯有瑕疵，且原告於93年之考績為Ａ，於94年行銷業務二處之銷售金額為1.2 億元時，原告之考績尚為Ａ-，而於95年歐洲業務銷售金額
有50％之成長，原告之考績竟為69分，評等Ｃ，此不外是被告公司高層人事之更迭所致。又退萬步言，不論依原告所提出之主管職人員績效評核表（原證八號），或被告所提出之96年3月10日新制定之績效評核管理辦法之2.2.2
「績效評核總分建議對應評等」之規定，「60- 69分」為Ｂ等，亦非被告所主張之Ｃ等，況被告公司始終未收回並註銷原告尚未行使之認股權憑證，故被告主張原告不得請求95年度員工分紅及認股之權利云云，實無理由。
四、綜上，爰聲明請求：（一）被告應給付原告2,957,099元，
其中602,820元自起訴狀繕本送達翌日起，另其中1,658,491元自擴張訴之聲明狀暨準備書（五）狀繕本送達之翌日（即97年9月19日）起，又其中695,788元自擴張訴之聲明（二）狀繕本送達之翌日即98年1月6日起，至清償日止按年息百分之五計算之利息。（二）被告應給付「建漢科技股份有限公司」每股面額新台幣10元之普通股票7萬股予原告。（三）
被告應於原告給付新台幣120萬元予被告之同時，給付原告
「建漢科技股份有限公司」每股面額新台幣10元之普通股票12 萬股予原告。（四）訴訟費用由被告負擔。（五）原告
願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告抗辯及要領：
一、原告起訴指稱遭被告公司無預警解職，不合勞動基準法相關規定，是兩造間之勞動契約依然存在，被告應給付原告薪資云云。惟按，被告公司因訴外人鴻海公司入股後，組織結構重新調整，新設立行銷一、二處，原告本是電信事業處之處長，自願調任行銷二處之處長。而依據被告公司營運模式，各處主管每年皆會預先提出下年度該處之營運目標及獲利預測，而被告公司會依據所其提出之目標及預測與該處主管協商達成共識後，作成下一年度營運計畫及獲利預測。然依原告所提出行銷二處之營運目標，原告承諾該處於95年度達成目標為：1.營業收入5億5,900萬、2.銷貨淨利5,500萬、3.
部門獲利3,600 萬元。詎於95年度原告執掌之行銷二處實際達成之營業為約1億8,500 萬，僅達成目標之33.17％，而實際銷貨之毛利也僅約200 萬元，為達成目標之3.66％，而原告執掌之行銷二處該年度之支出為約1,300 萬元，在未攤提其他部門之費用下，該部門係虧損約1,100 萬元，而為達成目標之-19.92％，是原告無法勝任職務之情甚明。
二、又原告明確無法達到自己承諾之業績下，被告依然不放棄，於96年度上半年讓原告努力證明自己有能力讓自己掌管之部門達成營收目標，並提供公司大量之工程資源配合原告之產品行銷計畫，然96年上半季，原告實際銷售金額約1.4億元
與其承諾目標為約5.6億元，僅達到預期目標之24.96％。同時依據原告所稱，其目標係在95年開發新客戶而為96年之利潤鋪路，然96年原告掌管部門在上半季依然無起色，而於原告離職後，行銷二處在97年上半年之銷貨金額已達約4.5 億元，相較於原告在職該處96年全年度成長近一倍，且獲利更佳，故此事證即可明確證明，原告確實不適任。是按勞動基準法第11條第5項規定：「非有左列情形之一者，雇主不得
預告勞工終止勞動契約：勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」，原告既不爭執其確實未能在95年度即96年度第一季及第二季達成預定之銷售目標並創造利潤，亦不否認其為行銷二處之最高主管，該部門在95年度及96年度第一季及第二季皆處在虧損狀態，故在被告投入大量生產資源配合原告所提出之產品計畫時，仍無法改變該部門無法為公司創造任何利潤，清楚證明原告之能力確實無法勝任該職務，故被告自得依前開規定，合法終止勞動契約。
三、原告雖辯稱伊任職行銷二處處長時之營業目標係被告公司單方面訂立云云，惟查：被告為上市公司，上市公司依據公開發行公司年報應行記載事項準則之規定，被告公司於每年度之年報中應提出當年度包含預期銷售數量及其依據之營運計劃，而該當年度營運計畫中之經營方針及預期銷售數量制訂，並非憑空冥想所產生，係透過公司內部之年度發展會議，經由公司各部門之高階主管與會參與討論下，透過參酌產品過去之銷售數據、當前之市場趨勢及需求、政治及經濟狀況以及競爭對手策略等重要資訊後，來確認公司當年度主要經營方向，預期之銷售狀況以及因此相關之生產、銷售及財務規劃及預算安排。故身為銷售二處最高主管，並負責在歐洲銷售推廣業務之原告，在參與前述年度發展會議上，須審慎研究後提出相關數據資料，以供做出正確決策，同時在確認當年度之經營方針及銷售數字後，亦必須告知達成該相關銷售數字及市占率所需之成本以及產品銷售計畫，以協調相關部門之配合及控制出貨生產時程，並編列預算及人力配置，以上事項非被告總經理或董事長所安排，更非可以一人決定之事項，而係原告依其職務上應有之智能所應提供之服務，並經過與其他部門協調以確認可行性下所做出之共同決定，故該策略方針及銷售預測在將來執行上若有重大落差，即證明原告根本不是一個有專業能力，而可勝任該當該職務主管。更何況本案所涉及原告所掌控之行銷二處，係在95年度因應鴻海公司入主才新設，而原告本為電信發展事業處之處長，若原告認為營業目標根本是被告單方面不考慮實際狀況所單方面制訂，根本無法執行下，大可不接任新成立單位之處長一職，原告卻任職，在任職時也知道該單位之95年度營業目標；同時原告在被告知績效不佳，要檢討原告去留前，更為從未向被告反映任何營業目標過高、成本計算錯誤等問題，更可清楚得知原告稱營業為單方面制訂，原告並無選擇云云，而業績無法達到並非原告責任云云，全屬無據。
四、原告雖稱其所掌管之行銷二處無法達成預定之利潤目標甚至還虧損，係因為負責區域是歐洲，為新市場，94年度銷售金額僅1.2億，95年度要求10億，所定銷售目標不合理，且被
告產品延遲，令其無法推銷被告公司產品云云，惟查，原告所掌管之行銷二處，95年度被告公司作為該處銷售金額目標為約5億5,900萬，根本不是以10億作為評價原告該年度銷售金額目標之基準，同時在96年度上半年度，作為被告公司行銷二處該半年度銷售目標金額為約5.6億元，並未有原告所
稱20億之情。而依被告公司94年度財報，被告公司產品銷售歐洲，在93年度之總金額為9.5億，而94年度為2億，被告在歐洲早有銷售產品，並非所謂新市場。同時依據被告之會計規則，計為銷售往歐洲之金額者，自為歐洲客戶所定購者，根本並無區分是否為末端客戶而有不同作法，亦不會因為該客戶要轉賣第三地而有差別。故原告稱被告94年度以前係透過美國客戶銷售到歐洲，始有歐洲銷售金額云云之相關說法，不足採信。況原告從未說明在95年為被告開發何新客戶？依據客觀數據所現，96年原告自稱會為公司帶來利潤之年，第一季原告主管之行銷業務二處依然虧損，第二季之營收更連目標值之兩成都無法達成，如此狀況，都可顯示原告確實無法勝任工作，原告主張業績不佳與其無關之陳述，全屬卸責之詞，不足採信。
五、原告復稱毛利不佳係因為毛利計算錯誤，導致原告銷售不佳、獲利亦不佳云云，惟查：該產品在96年及97年皆有兩位數之毛利，且原告所負責銷售之商品，就該商品本身之毛利，皆為正數，故原告稱毛利計算錯誤，顯屬誤會。況縱原告指稱產品成本計算錯誤，且為採購及產品管理部門應負責事項而非原告之責所造成，然所指成本計算錯誤之產品，並非僅原告領導之行銷二處才有銷售，行銷一處亦有銷售之。在95年度被告公司行銷一處銷貨總金約111億元，而行銷二處僅
1.8億，在行銷一處銷售數量顯然較行銷二處多出約60倍之
下，若為產品成本計算錯誤，必會影響行銷一處銷貨毛利及部門獲利，然行銷一處於95年度毛利為14.8億，有銷貨利潤，同時在扣除部門之直接支出4,900萬後，尚有14.3億，此
即清楚證明原告稱產品毛利計算錯誤，顯為無稽之談。況，即便不考慮該說法之真實性時，若真有毛利計算錯誤之情況，在銷售過程中原告早應發現，並應即時反應於被告；同時若原告在執行事務上用心且謹守成本概念時，也早會發現該問題，在如此之情況下，成本錯誤之問題豈會到檢討業績討論原告去留時才向被告反應？！故此說法顯然可見為推託之詞，不足採信。
六、原告主張請求被告公司給付原告95年度員工分紅之權利，被告提出之績效評核辦法係於96年始制訂，不得溯及95年度員工分紅，原告自得請求95年度員工分紅云云，惟按，於95年間，被告公司確實有該績效評核管理辦法，僅於96年間有增訂修改，因而於文件管理上將該修訂之製作之文件認定為新文件，不得以此認定被告公司於95年間並無績效評核辦法。況紅利，依據勞動基準法施行細則第10項規定，根本並非屬於經常性之給付，而屬於薪資之一部分，故此部分屬於雇主恩惠性之給付，勞工並無任何請求權基礎存在。若原告認為被告在法律上義務於原告任職被告公司之每年度，應分配紅利給原告，請原告提出請求權基礎為何。是以，年度員工分紅配股之目的，無非是獎勵該年度對公司有貢獻之員工，使其能取得其心血所換來之經營成果，原告所執掌之行銷二處，在95年度在未攤提其他部門之費用下，該部門係虧損約1,100 萬元，根本未替公司賺進任何利潤下，自更無向被告請求員工分紅配股之權利。
七、原告辯稱，在95年度績效評核表為69分，應為Ｂ，同時該年度行銷二處其他同仁之績效評等皆在Ａ之區域，而被告未參酌前總經理黃順愛之意見，所為Ｃ之評等不足採信云云，惟查：本件行銷二處其他同仁在95年度之考績評等，被告雖不爭執皆落在Ａ之區域。但此部份係因為該同仁之考績，乃由原告依據其自己對該同仁所設下之目標，並以此所做出之評價，原告並非屬於該階層人員，自不得以此作為類比之基礎，進而推定原告之工作表現；同時原告自己所承諾95年度行銷二處達成之營業目標，與實際執行結果相去甚遠，但確認定自己部屬已達成原告自己分配給部屬之目標，顯然原告在安排下屬與自己欲達成之工作目標上有落差，此亦得佐證原告根本就是一個能力不足之主管，無法妥善規劃部門資源，並安排執行計畫。又不論是依據被告公司95年3月1日所公布之績效考核辦法第3.1.3 條績效評等分佈比例規定或被告公司96年3月1日所公佈之績效評核管理辦法第2.2.3 考績評等比例規定，Ｃ等表現每部門必須有5％，且至少要有一人。
因原告業績不佳，同時原告為被告公司之一級主管，和同為被告公司一級主管相比下，係屬業績不佳之主管，因而被告依據前揭規定將被告列為Ｃ等。另雖依據95年度績效評估暨調薪/晉升作業說明，單位主管異動未滿六個月，新任主管
需參考過去主管之意見，然此部分僅係判斷標準之一，且規定所用字眼為「需參考」，而非「應參考」，並非強制；同時依據前揭說明，原告因業績在一級主管中算是最差的，所以將之評列為Ｃ等並非無據。
八、末查，原告主張聘僱當時，被告公司允諾給予原告認股憑證，原告自得請求以每股10元之價格，認購被告公司股票12萬股之權利云云。惟按，被告公司員工認股權憑證發放備忘錄第2條第2項規定：「乙方自本公司授予本認股權憑證後，遇有違反勞動契約或工作規則等重大過失或工作績效明顯低落者，公司有權就其尚未行使之認股權憑證予以回收並註銷」，因而兩造間並非簽立認股權憑證，即當然取得認股權，若員工有工作績效明顯低落之情況，被告公司自有權就尚未行使之認股權憑證予以回收並註銷。是依兩造間之勞動契約業已於96年7 月11日終止，而原告簽立之員工認股權憑證發放備忘錄日期為93年7月24日，滿三年之期間自係在96年7月23日，然當時原告已非被告員工，自無依據前揭備忘錄請求員工認股之權利。退一步言，原告所負責之行銷營業二處於95造成被告公司虧損1,100 萬元，同時原告在95年度年度績效評核核定評分為69分，評等為Ｃ；又在96年度第一季之預計利潤目標之達成率為-19.92，原告如此表現，顯然工作績效過於低落，被告自有權依據前揭員工認股權憑證發放備忘錄第2條第2項規定自有權收回並註銷原告尚未行使認股權憑證。
九、綜上，爰聲明請求：（一）駁回原告之訴及其假執行之聲請；（二）訴訟費用由原告負擔；（三）若受不利益之判決，被告願供擔保，請准宣告免與假執行。
叁、兩造不爭執之事實：
一、原告自93年7月1日起任職於被告公司，自95年1月起擔任行
銷業務二處處長。
二、兩造於93年7 月24日簽訂員工認股權憑證發放備忘錄，自該日起屆滿二年，原告可行使認股權之比例為百分之50；屆滿三年為百分之75；屆滿四年為百分之百。原告已於95年9 月18日行使百分之50之認股權即12萬股認購股數，每股10元。三、被告公司於95年間發放94年度員工紅利為1,559,113 股，當年度原告獲配70,000股股票。
四、被告公司96年間發放95年度員工紅利為2,497,909股。
五、被告公司於96年7月16日寄發存證信函予原告，通知原告自
96年7月11日起不須到職。
肆、得心證之理由：
本件兩造爭執之處應在於，被告以原告不能勝任工作為由，依勞動基準法第11條第5款規定終止契約，是否合法？原告
得否請求被告給付解雇期間之薪資？原告得否請求員工分紅？原告得否有請求認股之權利？茲論述如下：
一、被告以原告不能勝任工作為由，依勞動基準法第11條第5款
規定終止契約是否有理由？
（一）按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告終止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。所謂「確不能
勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之；勞基法第11條第5款所謂「不能勝任工作」
，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞動基準法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋（最高法院86年度台上字第688號判決參照）。
又按，僱主對於違反紀律之勞工，施以懲戒處分，固係事業單位為維持經營秩序之目的所必須，惟其所採取之方式，不可逾越必要之程度，此即懲戒處分相當性原則，而在各種懲戒手段中，以懲戒解僱終止勞雇雙方之勞動契約關係，所導致之後果最為嚴重，在行使解僱之處分時，因涉及勞工既有的工作將行喪失之問題，當屬憲法工作權保障之核心範圍，因此在可期待雇主之範圍內，捨解僱而採用對勞工權益影響較輕之措施，應係符合憲法保障工作權之價值判斷。換言之，解僱應為雇主終極、無法避免、不得已之手段，即「解僱之最後手段性」，需受雇人違背忠實義務，足認勞動關係受嚴重之干擾而難期繼續，而有立即終結之必要，始得為之。
（二）查原告自95年1月起係擔任被告公司行銷業務二處處長，
依其擔任職務之工作內容及應負之責任，應包括針對行銷業務二處負責之客戶對象即歐洲市場，開發客戶、規劃產品行銷企劃、擬定行銷策略，以順利銷售公司產品，足見原告擔任行銷業務二處處長，若有擬定行銷策略、行銷計劃之疏失，或主觀上消極任事、怠忽職守之情事，自為無法勝任其工作，而被告就此有利於己之事實，應負舉證責任，合先敘明。
（三）被告雖主張原告為行銷業務二處處長，因行銷業務二處之銷售業績未達營業目標，原告有不能勝任工作情事云云，並提出電子郵件影本、營業目標達成率報表等為證，惟此為原告所否認。經查，被告公司為一無線與寬頻網路
(broadband and wirelessnetworking)設備製造商，且為股票上市公司，公司營業目標自在銷售公司產品，創造亮麗業績，而原告所任職行銷業務二處乃行銷部門，其職責固為開發客戶、規劃產品之銷售、運用行銷策略以提升銷售率，然行銷部門營業目標之達成與否，影響之因素甚多，除行銷部門人員規劃之行銷策略、計劃是否周全外，客觀上產品市場之行銷環境日新月異，產品是否符合消費者需求、產品價格之高低以及競爭對手等因素，均會影響行銷部門之成果，易言之，行銷部門創造之效益，會相互影響之因素眾多，行銷部門營業目標或投資報酬率，無法僅透過行銷之投資與淨利之計算而衡量，被告尚無從單以行銷部門之營業目標未達成，即謂係擔任行銷部門主管之原告無法勝任工作，而係應具體舉證說明原告有何不能勝任情事。且查：
1.被告公司係於95年1月起始設立行銷業務二處，原告為初
任處長，而被告公司新設立行銷業務二處之目的在於為被告公司積極拓展歐洲市場（被告公司尚有行銷業務一處，負責中、美、日市場之行銷）；在行銷業務二處設立後，被告公司歐洲市場之銷售業績，於95年間之銷售金額為
1.8 億，96年上半年之銷售金額為1.4億，此為兩造所不
爭（見本院97年12月29日言詞辯論筆錄），即原告擔任行銷業務二處處長後之95年、96年上半年之銷售金額，雖非大幅提升，然仍在成長中，尚難僅憑歐洲市場銷售業績未能十分亮麗，即謂原告有不能勝任工作情事。遑論原告所任行銷業務二處之銷售區域乃歐洲市場，原即非被告公司產品主要銷售區域，此觀之被告公司將「客戶集中於北美與日本市場」列為其公司發展遠景之不利因素，並以開拓其他地區客源為其因應對策即可知，且歐洲市場對於被告公司主要產品之家庭網路設備使用亦較不普遍（以上均參被告公司年報資料），尚難要求被告公司歐洲市場之銷售業績在被告公司設立行銷業務二處後即可迅速大幅攀升；縱認被告主張其公司歐洲市場94年度之銷售金額2億為真
實，原告初任行銷業務二處處長後之95年間銷售金額1.8
億，及96年上半年之1.4億（全年約3億），亦不可謂毫無業績，且已在持續增加中，被告未具體說明原告有何怠忽工作情事，僅據此主張原告不能勝任其工作，尚足質疑。2.再者，被告雖主張原告對行銷業務二處所訂立之營業目標均無法達成，並據其提出營業目標達成率報表為證，然查，被告公司各部門營業目標之訂立牽涉公司之經營方向、各項資源之配合等，並非可由部門主管一人決定，被告亦主張其公司之營業目標乃透過公司內部之年度發展會議，經由公司各部門之高階主管與會參與討論下，參酌產品過去之銷售數據、當前之市場趨勢及需求、政治及經濟狀況以及競爭對手策略等重要資訊後，確認公司當年度主要經營方向、預期之銷售狀況以及因此相關之生產、銷售及財務規劃及預算安排，而訂出年度營業目標，故原告雖為行銷業務二處處長，須提出相關數據資料，以供被告公司做出正確決策，然各部門營業目標之訂立與被告公司當年度之經營方針息息相關，並須其他相關部門互為配合，自非原告一人所可決定。而依據被告提出之營業目標達成率報表所示，原告所擔任主管之行銷業務二處，96年1月之營
業目標達成率為35.83 %，2月82.87%，3月為76.50%，4月為9.1%，5月為13.77%，6月為19.01%，7月為10.20%，雖
未達成公司規劃之年度營業目標，然在96年第一季，原告所任職行銷業務二處之營業目標達成率約65.07%，營收達成率約73%，已較95年度之營收達成率33.17%為高，難認
原告未盡力增加業績，遑論網路設備產品之銷售有其淡、旺季，尚難以其中一季營收達成率較為低落，即謂原告有何主觀上或客觀上不能勝任情事。且被告對於未能達成營業目標之原因究為何，並未舉證說明之，不能僅以原告為行銷業務二處處長，即謂營業目標之未達成係原告之能力不足；蓋行銷部門營業目標之未能達成，其影響因素甚多，業如前述，且被告公司所定銷售營業目標，並非單方受行銷部門主管之勤奮影響，尚與被告公司之商品特質、價格、行銷時間、行銷對象、區域等因素息息相關，在被告並未舉證證明原告有何擬定行銷策略、行銷計劃之疏失，或行銷能力不足，致歐洲市場銷售業績不佳，未能達營業目標，被告亦未舉證證明原告有何主觀上任事態度消極、怠忽職守之情事之情形下，被告僅以營業目標未能達成，即反推原告有無法勝任工作之情事，自不足採。
（四）又被告以行銷業務一處之銷售業績與行銷業務二處相較，主張原告能力不佳云云，然行銷業務一處負責之客戶市場對象為中、美、日，即亞洲、美洲市場，此為被告公司主要營業對象及銷售地區，由銷售數額視之，亦以美洲、亞洲之銷售數額占被告公司銷售數額比例八成以上，有被告公司年報附卷可稽，反觀行銷業務二處所負責之客戶對象乃被告公司亟欲拓展之歐洲市場，在被告公司成立行銷業務二處前，歐洲市場之銷售金額占被告公司銷售數額比例不到一成，有被告公司年報可參，在銷售金額與營業目標達成狀況上，自無法與行銷業務一處相提並論，是被告以行銷業務一處之業績主張原告之無法勝任工作，尚嫌速斷。
（五）再查，原告主張其於擔任行銷業務二處處長期間，開發新客戶BeWan，雖為被告所否認，主張該客戶乃行銷業務二
處員工陳宗鼎所開發者，然BeWan係於原告擔任行銷業務
二處處長時所開發之新客戶，陳宗鼎亦係原告所任行銷業務二處之下屬，此為被告所不爭，姑不論實際與該客戶接觸者究為原告或陳宗鼎，均係在原告擔任行銷業務二處處長期間所開發之被告公司新客戶，縱認該新客戶並非原告一人之力所開發者，亦應係行銷業務二處全體人員努力之成果，尚難認身為處長之原告全無協力；且開拓新市場、開發新客戶本非易事，所需成本亦多，況行銷之人脈須於特定區域深耕相當時日，方能由陌生轉為信賴，進而接受行銷之產品，被告公司要求原告於初任行銷業務二處處長一年餘，即交出行銷業績，實已忽略行銷之道，自亦難以原告未開發新客戶即謂原告不能勝任工作。此外，行銷人員面對廣大消費市場，除開拓新市場、開發新客戶外，維繫舊客戶之「維繫型行銷」亦屬重要，原告為行銷業務二處之初任處長，自任職時起至遭被告公司解職止，承受並維繫公司原有客戶，被告並未舉證證明有因原告之能力不足或態度不佳致流失原有客戶之情事，是尚無從認定原告因此有何不能勝任工作之情事。
（六）又原告95年度考績雖經評定為Ｃ等，然其評核總分為69分，參照被告公司96年3月1日績效評核管理辦法之規定，尚屬「差強人意」，且被告應就原告有何具體之不能勝任工作情事舉證說明之，而非單以考績之評定，論斷原告確為不能勝任工作。且依被告所提出之95 年3月1日被告公司
績效考核管理辦法之規定，針對年度考績Ｃ等或連續兩年考績Ｂ等員工將進行績效改善輔導計劃，輔導期後仍未達評核標準，將依勞基法第11條規定辦理，96年度之績效評核管理辦法亦規定，對年度考績Ｃ等或連續兩年考績Ｂ等員工或工作表現不符主管預期或工作目標達程度落後平均值者，應進行績效改善輔導計劃，輔導期滿後由直屬主管核定是否已達改善標準，若未達改善標準，將依勞基法第11 條規定辦理，有該等辦法附卷可參，均在使考績或工
作表現不佳之員工得按照一定之程序處置以保障其公平性。本件被告捨上開辦法所定績效改善輔導程序不為，逕將原告解雇，無異越過勞工所應享有之程序保障而行使對勞雇關係影響最為重大之解職處分，其對於原告工作權之保障，自有不週。再者，上開績效考核管理辦法尚規定，若績效不佳係因不適任現職，得視情況並依照公司內部相關規定轉調部門，是原告縱有無法適任行銷業務二處處長乙職之情事，參酌原告原先係擔任通信事業處處長職務及被告公司之人事組織狀況，尚非不得將原告轉調其他部門，甚或調降其職位，惟被告未為此等程序，即逕將原告解僱終止兩造間僱傭契約，自亦與解僱之最後手段性有違。
（七）按企業經營，必以績效提昇為念，而產品銷售又以良好之產品與優秀之行銷管道為先，然產品銷售狀況是否達成預定目標及公司利潤如何，與市場環境、產品品質、價格、市場需求等有關，非絕對仰賴行銷人員之能力，均如前述，被告所提證據資料僅足認定營業目標之有無達成，尚難認與原告之能力及可否勝任工作有絕對相關，被告未能舉證證明原告有何主觀上可為而不為，違反忠誠履行勞務給付之義務，或客觀上能力不佳之情事，單以行銷業務二處之營業目標未能達成、呈現虧損狀態，即謂原告不能勝任其工作，且未先行考慮轉調或調降或其他處分，逕以之為終止兩造間僱傭契約之理由，於法尚屬無據。
二、原告得否請求給付解僱期間之薪資？
（一）按「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服務所取得或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。」民法第487條定有明文；次按「債權人
拒絕受領或於債務人履行債務前，已預示拒絕受領之意思，或債務人之給付兼需債權人之行為而不行為，債權人即負受領遲延之責任。且債權人遲延後，須再表示受領之意思，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，受領遲延之狀態，始因滌除而告終了。」亦有最高法院87年度台上字第2559號裁判可參。
（二）經查，被告依據勞動基準法第11條第1項第5款之規定，以存證信函所為兩造間僱傭契約之終止，並無理由，不生終止之效力，故兩造間僱傭契約仍屬存在，業如前述。且被告公司於96年7月11日寄發存證信函予原告，通知終止兩
造間僱傭關係之同時，並通知原告自96年7月11日起不須
到職，有該存證信函附卷可稽，嗣原告於前往被告公司準備提出勞務，仍遭被告拒絕，此為被告所不爭，足認被告公司已受領勞務遲延，是原告自得請求被告公司應給付自96 年8月起至97年12月止之薪資，而依據原告所提出其95年12月起至96年7月止之所得總額為1,391,580元，有扣繳憑單影本在卷可稽，平均月薪為173,947元，則其所得請
求之薪資總額應為2,957,099元（173947X17=0000000），原告請求被告給付2,957,099元及其遲延利息，自有理由
。
三、原告得否請求員工分紅？
（一）原告主張其於95年間為被告公司員工，得請求發給95年度員工分紅股票之事實，業據其提出94年員工分紅發放通知影本、員工分紅通知書、員工聘僱書為證，惟為被告所否認，辯稱：原告95年度績效評定為Ｃ等，無權請求員工分紅等語。經查，依據被告所提出之95年3月1日被告公司績效考核管理辦法中「績效改善輔導計劃」規定：「對象：年度考績Ｃ等或連續兩年考績Ｂ等員工」，「應受輔導對象於輔導期開始前以及輔導期間之調薪、所有獎金發放以及分紅權益暫停，待通過輔導後始重新評估並發放」，有該績效評核管理辦法附卷可稽，原告95年度考績係經評定為Ｃ等，自應屬所謂績效改善輔導對象；原告雖主張被告公司於95年間並無所謂績效考核管理辦法，係於96年3 月1日始新制定「績效考核管理辦法」，並於96年8月1日修
訂，不得溯及適用於原告等語，然查，被告所提出「績效考核管理辦法」乃95年3月1日制（修）定者，此觀之核准人為被告公司原總經理黃順愛，而黃順愛業於95年10月離職，即知該辦法確係95年3月1日制（修）定者，而其後被告公司雖於96年3月1日制定「績效評核管理辦法」（核准人為甲○○），然原告95年度之績效與分紅權益，自應以該95年度有效之「績效考核管理辦法」為評定標準。而原告95年度之績效經核定評分為69分，評等為Ｃ等，亦有被告提出之員工績效評核表，參諸上開「績效考核管理辦法」之規定，原告95年度之考績既經評定為Ｃ等，自屬應受輔導對象，縱原告尚未經提報輔導，依據上開辦法「於輔導期開始前以及輔導期間之調薪、所有獎金發放以及分紅權益暫停，待通過輔導後始重新評估並發放」之規定，並參諸上開辦法績效改善輔導計劃之目的，及員工分紅與否係以年度績效考核為主要參考依據之精神，為應受輔導對象之原告於受輔導及通過輔導前，其分紅權益應屬暫停，尚不得請求員工分紅配股。
（二）原告雖又主張依據被告公司96年度績效評核管理辦法中「績效評核總分建議對應評等」規定，評核總分60- 69分建議評等為Ｂ等，定義為差強人意，即原告95年度之績效評核總分為69分，應評等為Ｂ等，而非Ｃ等等語，然原告95年度之考績應以95年間有效之績效考核管理辦法之規定為基準，業如前述，而被告公司95年間有效之績效考核管理辦法並無所謂「績效評核總分建議對應評等」之規定；且績效考核評等除依據評分外，尚須考慮部門員工之評等分布比例，縱有上開「績效評核總分建議對應評等」之標準，亦屬建議性質，被告公司於考慮各部門人員績效評等分布比例後，尚非不可將原告之69分評等為Ｃ等，是原告此部份主張尚不足採。原告95年度之績效既經評等為Ｃ等，依據上開績效考核管理辦法之規定，原告自不得請求95年度之員工分紅配股。
四、原告得否有請求認股之權利？
（一）末查，原告主張聘僱當時，被告公司允諾給予原告認股憑證，原告自得請求認購被告公司股票之事實，固據其提出員工認股權憑證發放備忘錄、員工認股請求書、存入憑條為證，惟查，上開員工認股權憑證發放備忘錄第2條第2項規定：「乙方自本公司授予本認股權憑證後，遇有違反勞動契約或工作規則等重大過失或工作績效明顯低落者，公司有權就其尚未具行使權之認股權憑證予以回收並註銷」，而所謂「工作績效低落」，應指工作目標落後或表現不如預期等情形，解釋上並非即屬所謂「不能勝任工作」；但由公司發行員工認股權憑證，係欲藉由未來公司股價上升以激勵員工且留住優秀人才，使員工與股東的利益相互結合，激勵員工提昇績效以創造更高股東價值之目的考量，對於有違反勞動契約或工作規則或績效不彰之員工，公司自可在不違反公司法及相關認股準則之情形下，約定可註銷其認股權，再參酌被告公司上開績效考核管理辦法中對於應受輔導對象暫停其調薪、分紅等權益之規定精神，對於符合上開辦法之應受輔導對象，自可認係屬所謂工作績效低落者，被告公司有權就其尚未具行使權之認股權憑證予以回收並註銷，是對於原告尚未具行使權之認股權憑證，被告辯稱其有權予以收回並註銷，自屬有據。
（二）再查，所謂「尚未具行使權之認股權憑證」，應係指尚未達可行使認股權期間之認股權憑證，如本件原告係於被授予認股權憑證之日（即93年7月24日）起屆滿二年，可行
使認股權百分之五十，屆滿三年可行使認股權百分之七十五，屆滿四年可行使認股權百分之百，有該備忘錄影本附卷可稽，即原告係於95年7月24日後具有百分之五十認股
權之行使權，於96年7月24日後具有百分之七十五認股權
之行使權，於97年7月24日後具有百分之百認股權之行使
權；是本件原告於起訴時（即96年11月30日）已具有百分之七十五認股權之行使權，而上開備忘錄係約定，被告公司有權就原告「尚未具行使權之認股權憑證」予以回收並註銷，反之，對於原告已具行使權之認股權憑證，即不可收回並註銷，則被告對於原告已具行使權之百分之七十五認股權，自無權收回並註銷之。另按，因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項本文定有明文，依據原告所提出上開備忘錄、認股請求申請書之記載，被告固應交付該公司六萬股普通股股票予原告，然原告亦應交付股款，其間又係立於對待給付之關係，從而，原告主張被告公司於其按每股十元計算，給付被告公司六十萬元之同時，被告公司應給付原告六萬股被告公司之普通股股票乙節，尚屬有據，應予准許，至就原告請求之其餘六萬股部分，即乏依據。
五、綜上，被告未能舉證證明原告有何主觀上可為而不為，違反忠誠履行勞務給付之義務，或客觀上能力不佳之情事，單以行銷業務二處之營業目標未能達成、呈現虧損狀態，即謂原告不能勝任其工作，且未先行考慮轉調或調降或其他處分，逕為終止兩造間僱傭契約，於法尚屬無據，兩造間僱傭關係仍屬存在，原告請求被告給付薪資2,957,099元，及其中
602,820元自起訴狀繕本送達翌日（即96年12月8日）起，其中1,658,491元自擴張訴之聲明狀暨準備書（五）狀繕本送
達之翌日（即97年9月19日）起，其中695,788元自擴張訴之聲明（二）狀繕本送達之翌日（即98年1月6日）起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息，即有理由，應予准許。而原告請求被告應於原告給付600,000元予被告之同時，給
付原告「建漢科技股份有限公司」每股面額新台幣10元之普通股票6萬股予原告，亦有理由，至逾越此部份之認股請求
及員工分紅配股請求，則屬無據，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認均與本件結論無違，爰不再予論述，附此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　3 　　月　　9 　　日民事第一庭 法　官　林南薰
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　3 　　月　　9 　　日書記官　楊書棼