臺灣新竹地方法院97年度建字第4號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新竹地方法院
• 裁判日期: 98 年 06 月 30 日

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　　 97年度建字第4號原　　　告　源和土木包工業即林憲欽
即反訴被告
訴訟代理人　李文傑律師
複代理人　　甲○○
丙○○
被　　　告　乙○○
即反訴原告
訴訟代理人　金鑫律師
上列當事人間給付工程款事件，本院於民國98年6月12日辯論終
結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣叁佰陸拾貳萬柒仟玖佰零柒元及自民國九十七年一月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰貳拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣叁佰陸拾貳萬柒仟玖佰零柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
訴訟費用由被告負擔百分之九十五，餘由原告負擔。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、本訴部分：
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255
條第1項第3款定有明文。查本件原告起訴時係聲明被告應給付原告新臺幣（下同）4,001,779 元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，嗣於民國98
年5月22日言詞辯論期日時，減縮聲明為被告應給付原告
3,800,368元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息，核係單純減縮應受判決事項之聲明，自應准許。
貳、原告起訴主張：
一、緣兩造於96年3 月21日訂立承攬契約，由原告承包被告指定之新竹縣關西鎮錦山里六曲窩擋土牆及排水溝石籠等工程（下稱系爭擋土牆工程），訂立契約時，被告要求原告就工程所需預拌混凝土，必須使用亞泥或台泥廠之產品，原告亦依照被告之指示向訴外人亞東預拌混凝土股份有限公司（下稱亞東公司）購買預拌混凝土。詎料，被告分別於96年9月28
日、同年10月2日以中壢興國郵局第410號及中壢環北郵局第935號存證信函，要求原告停工，故原告僅得依兩造間之承
攬契約及民法第490條第1項、第505條第1項及第512條第2項之規定請求給付報酬，並依民法第511條請求因被告任意終
止契約所生之損害賠償。
二、原告依據雙方所訂立之承攬契約，訂購被告指示之亞東公司預拌混凝土，施工於系爭擋土牆工程。按依上開承攬契約，原告施作上開工程至被告要求停工時，依合約約定，原告完工部分，被告已應給付原告3,707,909元，至今分文未給，
致原告權益受損至鉅。故得提起本訴訟請求被告履行契約義務，給付完工部分之工程款。
三、被告要求停止後，封鎖施工現場，並私自另命他人施作系爭工程未完工部分，觀之停工前後照片，被告明顯將原告停工前已完成施作之鋼筋部分拆除，並保留原告完成之擋土牆工程，被告無正當理由終止契約，亦不付款，已悖誠實信用原則，經核原告已完工之部分，工程款價金額3,707,909元及
因被告任意終止承攬契約，原告所失利益為92,459元，故被告應給付原告已完工部分之工程款3,707,909元＋所失利益
92,45 9元＝3,800,368元。
四、對被告抗辯之陳述：
（一）被告辯稱原告施作之擋土牆經鑽心取樣測試混凝土強度之結果，全部或大部分未達合約約定之抗壓強度，並有「蜂窩」現象，瑕疵自屬重大，被告依民法第495條第2項解除契約，依法有據。惟查：
1.本件擋土牆先後經台灣省土木技師公會及台北市土木技師公會為混凝土抗壓強度之鑑定，第一次台灣省土木技師公會所鑽取之21個混凝土鑽心試體，測試後出現多個試體之抗壓強度不足180㎏/c㎡之結果，另第二次由台北市土木
技師公會鑽取之12個混凝土鑽心試體，經抗壓測試之結果，其抗壓強度均高於180㎏/c㎡。足見，前次所鑽取之21
個試體，係因未受妥善保存而受到潤濕造成水分梯度及運送途中碰撞減損之影響，致使鑽心試體抗壓程度減弱，造成多個試體強度未逾180㎏/c㎡，是前次鑑定報告數據正
確性較有疑慮，本件擋土牆之抗壓鑑定應參酌第二次台北市土木技師公會所為之鑑定報告為據。
2.是依台北市土木技師公會所作成之鑑定報告書，其依據內政部頒訂之「結構混凝土施工規範」第18章第18.5.5節之規定，混凝土鑽心試體之平均強度不低於規定壓力強度之85 ％，且無單一試體之壓力強度低於規定壓力強度75％
者，即為合格。本次12個鑽心試體之平均抗壓強度為212
㎏/c ㎡，高於設計抗壓強度245㎏/c㎡之85％即208㎏/c
㎡，且其中抗壓強度最低者為185㎏/c㎡，亦高於設計抗
壓強度245㎏/c㎡之75％即184㎏/c㎡，故台北市土木技師公會認定本件擋土牆混凝土之抗壓強度為合格，符合原設計要求之強度及結構安全。況且上開18.5.5節之規定，係考量一般土地上之工作物為鑽心抗壓試驗時，因該工作物暴露大環境之下，受外在因素影響甚多，工地之養護無法像在實驗室，可以控管任何會影響試驗數據之要件，故而定此合理容許範圍作為合格標準，此觀該條之解說即可得知。是倘若鑽心試體之抗壓強度，符合該條所規定之合格標準，實際上該工作物之抗壓強度應會較測試數據為高，系爭擋土牆經台北市土木技師公會鑑定之結果既已符合上開合格標準，其實際上之抗壓強度應更高於所測得之數據，由此可知，本件擋土牆混凝土強度已符合原設計要求之強度。
3.至於土木工程中「蜂窩」之形成乃係混凝土灌漿作業過程中未能充份震動與搗實所致，並不會影響結構強度，台北市土木技師公會98年1月10日及同年1月17日之函文，亦清楚表明本件擋土牆所出現之蜂窩現象，並不影響結構安全，可依一般施工方式予以修復，即先將蜂窩四周之劣質混凝土敲除並清理後，再以無收縮水泥沙漿填補即可。又土木工程本質上與工業製造業不同，任何建物建立過程，均非一體成形，需要不斷進行細部修補與美化，始克全功，故出現龜裂或蜂窩現象，不代表施工即具瑕疵，僅係慣例上如果繼續施作，於嗣後施作過程中，會陸續進行改善與修補。就被告主張系爭擋土牆有蜂窩一事，應係可修補亦不影響結構強度，惟原告尚未施工完成即遭被告斥令停工，於原告被迫停工後，被告即封鎖現場，致使原告根本無法進入，更遑論進行相關改善工程，修復擋土牆表面之蜂窩現象。
4.被告雖曾於96年9月17日自行委請中央大學土木工程學系
（以下簡稱中央大學）測試本件擋土牆混凝土之抗壓強度，並以該測試結果認定擋土牆混凝土強度不足，而主張解除契約，惟不論係中央大學所為之鑑定抑或係訴外人亞東公司所施作之擋土牆混凝土強度鑑定，其採樣、鑑定過程原告均未會同，原告一概否認該等鑑定報告內容之真正。而原告一切施工過程均符合相關規定，亦依照被告之要求向訴外人亞東公司訂購約定規格之混凝土，實實在在施作本件擋土牆，未敢偷工減料，更不曾於混凝土中滲加爐石粉或飛灰等物質，倘若原告真要偷工減料，於混凝土中滲加爐石粉或飛灰，又怎會向訴外人亞東公司購買約定規格，價格較高之混凝土？而原告與訴外人亞東公司之他案訴訟，該承審法官認為本件擋土牆歷經臺灣省土木技師公會及台北市土木技師公會為鑑定，雖二者就擋土牆強度鑑定結果不同，但均認為不影響本件擋土牆結構安全，而認以本件擋土牆可堪使用，無安全之虞。經該承審法官勸諭下，原告乃與訴外人亞東公司達成和解，同意支付款項予訴外人亞東公司，茲被告未提出任何證據，證明原告於混凝土中摻加爐石粉或飛灰，僅據原告與訴外人亞東公司達成和解一事，即主張原告有偷工減料之情事，分明係扭曲事實，不足採信。
5.本件擋土牆經台北市土木技師公會之鑑定結果，混凝土抗壓強度符合約定，被告以強度不足為由解除契約已嫌無理，況土地上工作物之完成，常須投注巨大心力、精力及物力，其交易價值亦高，輕啟解除之例，不僅承攬人負擔過重，於社會經濟利益，亦係重大損失。因此，民法第494
條但書乃明定，縱使土地上工作物瑕疵重大，定作人亦不得解除契約，縱使擋土牆存有蜂窩瑕疵，然此瑕疵尤屬輕微，可修補亦不影響擋土牆結構安全，不構成解除契約之要件，故被告以擋土牆混凝土強度不足、蜂窩瑕疵主張解除承攬契約，顯非法之所許，實無理由。
（二）被告辯稱本件擋土牆未符合合約約定抗壓強度，原告就已完成工程請求被告給付工程款及未完成部分請求所失利益顯無理由，被告自得拒絕給付款項。然查：
1.關於已完工部分：
⑴本工程擋土牆原應施作85米，其中85米基礎之混凝土灌漿、模板及鋼筋部分均已施作完畢，而基礎以上擋土牆牆身部分已施作52米，工程現場僅見52米擋土牆牆身，其餘33米完成基礎部分，被告已另行僱工於其上施作石籠，是以兩造就本件擋土牆工程款之計價方式，同意以每米54,500元，完成長度52米為基礎計算工程款，故本件擋土牆分為52米部分及33米部分之計算，均分別乘以每米54,500元之價額後，扣除未施作部分，茲就各項未施作數量之計算方式及價額之計算分述如下：
①關於折數部分：價額折數之計算，應以最終所約定擋土牆每米計價款除以每米原總價款，惟被告所計算之方式尚主張扣除背填卵石數量差價。惟遍尋兩造合約中所載，亦未見背填卵石數量為7.10立方公尺之記載，而背填卵石之數量亦非7.10立方公尺，故被告計算方式顯有違誤，不足採據。而兩造合約中，自始未見記載各項工程單價，僅記載工程總價以每米54,500元 計算，迨至98年3月16日審理當時，被告始提出各項工程單價並表示工程總價款為61,642元，是以原總價61,642元折扣為54,500元，經計算後係8.84折，故各項工程單價應以8.84 折計算之。
②查本工程擋土牆高度原設計為7米，其後變更設計為8米，另委請訴外人丁○○繪製設計圖，該設計圖上亦有被告親自簽名確認。按一般土木工程之施作，均係依照設計圖來施作，否則完成之工作物如何有準則得以知悉是否已施作完成無誤，該設計圖既經被告簽名確認，即係施作進行之準則，何來非精確之說？何況，附於兩造合約之原始7 米設計圖與8米設計圖，後者除變更鋼筋以搭接方式施作外
，其餘均未變動，與原始設計圖面相同，此觀洩水管均係設計1孔/2㎡即明，被告稱變更後設計圖面係同意鋼筋搭
接，與其他工程項目無涉，分明係藉詞狡辯，不足為採。而本件擋土牆既照設計圖面施作，相關數量計算方式當然以兩造合意之設計圖面為計算基準，故背填卵石、網狀排水器及洩水管之數量仍應以設計圖上所載為計算，被告以設計圖面欠精準，簽名僅同意鋼筋搭接，主張以合約所載數量為計算云云，洵屬無稽，茲將背填卵石、網狀排水器及洩水管之數量計算式詳述如下：
a.背填卵石：
依設計圖所示，擋土牆牆身高度為710cm，牆身上方係設
計3號矩形明溝，而背填卵石所施作範圍係牆身扣除3號矩形明溝高度60cm及其下方高10cm高之混凝土，所施作高度即710cm-60cm-10cm=640cm，故背填卵石未施作數量之計
算即應依圖以施作高度×擋土牆厚度×擋土牆長度計之，
52米部分即6.4m×1m×52m=332.80立方公尺，33米部分即
6.4m×1m×33m=21 1.20立方公尺。
b.網狀排水器：
依設計圖上所示每2平方米放置1組排水器，計算方式分別係6.4m×52m/2、6.4m×33m/2，固網狀排水器未施作之數
量52米部分數量為166組，33米部分數量為106組。
c.l10CM∮洩水管：
此部分係33米部分之牆身未施作，原告計算方式係6.4m×
33m/2，此係依設計圖上所示每2平方米放置1支洩水管（
網狀排水器是與洩水管搭配施作，於灌漿同時放入牆身中，因33m部分之牆身未灌漿，故尚未放置洩水管），故洩
水管未施作數量為106支。
d.預拌混凝土部分：
此部分係33米部分之牆身未施作（地面以下基礎部分已完成），原告係直接計算牆身之面積，牆身為梯形體，計算方式為上底加下底乘以高除以2再乘以牆身長度，即（0.4m+0.9m）×7.1m/2×33m=152.3ｍ3，而被告計算係以每米
11.64 立方公尺扣除已施作之大底及大底下方止滑筍，且被告計算式所採單位係 m，依設計圖面所示，大底長寬分別為6.9 m及0.9m，故大底計算式應係6.9m×0.9m=6.21，
被告原列0.69×9之數額有錯誤，特予更正，兩造間因計
算方法不同而有些微差距，對此原告不爭執被告此部分之計算數量152.46立方公尺。
e.模板部分：
此部分係33m部分之牆身未施作，原告係直接計算牆身高
度×2（擋土牆前後兩面均需放置模版）×牆身長度，即
7.1m×2×33m=468.6立方公尺，被告計算方式則係將應施
作部分扣除已施作部分，兩造計算結果同為468.6立方公
尺。
f.工具耗損：
一般工程單價計價表所列工具耗損項目之目的在於調整該項工程單價使其成為整數，俾便計算工程價款，兩造間之工程合約為被告所製作，合約中單價分析表對於各項工程單價均空白未載，僅記載擋土牆以每米總價54,500元為計算，既未載各項工程單價，自無單價經計算後出現非整數而須調整為整數俾便計算之必要，是計算已施作之工程價款自當然無須扣除此項價額，何況被告遲至98年3 月16日始提出各項工程單價，此每米總價款並未包含工具損耗之價額，故被告主張未施作部分應扣除工具損耗價額，洵屬無稽。再者，被告不曾提及工具損耗之單價，而今卻提出單價為408元並主張扣除此部分款項，其心可議，分明係
藉詞降低其付款之數額。
g.鋼筋：
鋼筋部分原告已全數施作綁紮完成，兩造所同意之計價方式，係以每米總價款計算後扣除未施作部份，原告既已將鋼筋部分施作完畢，此部分即不生扣款之情事，縱使嗣後被告恣意將原告已綁紮之鋼筋自行切除，充其量係原告得請領之工程款得以扣除被告變賣鋼筋後應給付予原告之數額，非得以此主張原告未完工而得以扣除工程款，事理至明。被告主張本件工程款應扣除其自行切除8,200 公斤之鋼筋價款，顯係藉詞降低其付款金額，洵屬無理，不足一採。再且，擋土牆鋼筋是否得以搭接方式施作，由承包商視其考量而自行為之，原告因考量本件擋土牆高8 米，鋼筋所立高度過高，日後恐造成施工上不便，亦對工地安全造成危險，商經被告同意後，乃採以搭接方式施作本擋土牆，何況，以搭接方式施作，所需鋼筋數量亦隨之增加，原告所負擔之成本亦隨之增高，原告倘若要偷工減料，何必採成本高之方式施作工程，被告指稱原告偷工減料云云，顯係抹黑，欲模糊本案焦點，不足一採。
h.準此，各項工程單價仍應以8.84折為計算，其餘未施作項目之數量除預拌混凝土部分，原告同意以被告所計算之152.46立方公尺計價外，其餘部份所計算之數額均如原告所提詳細計算表所示，故以已完工之工程款3,708,256元應
再扣除347元（即預拌混凝土採據被告之計算方式應再扣
除之數額，（152.46－152.30）×2165.8元＝347元），
故原告已完工部分之工程款為3,707,909元。
2.所失利益部分：
原告施作本工程之所失利益為未完工部分款項之10％，未完工部分款項為工程總價款扣除已完工之工程款之餘額，即4,632,500元（85m×54,500元/m）－3,707,909元＝924
,591 元，經計算後所失利益為92,459元（924,591元×10
％＝92,459元）。
3.綜上，原告請求之數額總計為3,800,368元（已完工施工
款3,707,909元+所失利益92,459元）。
五、綜上，爰聲明請求：（一）被告應給付原告3,800,368元及
自起訴狀繕本送達被告翌日起，至清償日止，按年息5％計
算之利息。（二）訴訟費用由被告負擔。（三）原告願供擔保請准宣告假執行。
叁、被告則以：
一、緣被告為坐落新竹縣關西鎮○○段第435-44地號土地之所有人，因覺上該土地住在山區，空氣新鮮，故擬在該土地上興建房屋，以作為休閒居住之用，復考量該土地位於山坡地，若不施設水土保持工程，遇颱風或豪雨來襲，未來建造完成之房屋有遭土石掩埋之虞，遂委請訴外人即水土保持技師柯葉宜設計擋土牆、排水溝及石籠等水土保持工程，並代向主管機關提出自費施設水土保持擋土牆等護坡工程之申報，訴外人柯葉宜即制作懸臂式擋土牆每米數量表、懸臂式擋土牆標準圖等施工圖表，並設計擋土牆之抗壓強度為245 ㎏/c㎡，經兩造確認後，上該工程設計施工圖表皆成為兩造所訂立之工程合約文件之一部分，與合約具有相同之效力，此有兩造所簽訂之工程合約為憑。
二、訴外人柯葉宜所提出之自費施設水土保持工程之申報，經新竹縣政府同意施工，嗣原告陸續施作完成第1、2座擋土牆，欲向被告請款，乃請訴外人亞東公司人員通知被告會同就第1、2座擋土牆進行鑽心取樣，並將鑽心試體送中央大學測試混凝土之抗壓強度，經測試之結果12個試體之抗壓強度僅在116㎏/c㎡至196㎏/c㎡之間，遠低於兩造所約定之245㎏/c
㎡之標準，被告遂於96年9月28日寄發存證信函請求原告修
補瑕疵，惟原告均置之不理，被告不得已，乃另於96年10月12日發函解除雙方之合約。
三、原告雖否認被告提出由中央大學所出具「混凝土圓柱鑽心試體抗壓強度試驗報告」之證據力。惟訴外人亞東公司之人員於系爭工地進行鑽心取樣時，兩造均在現場，且當初鑽心之位置皆係原告及訴外人亞東公司人員所指定乙節，業據被告陳述甚明，並有訴外人亞東公司及被告送驗測試抗壓強度之12個鑽心試體之相片附卷可稽，足證被告所提出之前該由中央大學出具之試驗報告確得作為原告施工之擋土牆混凝土抗壓強度不足245㎏/c㎡之判斷依據。
四、至於本院委託鑑定之台灣省土木技師公會於97年5 月16日將混凝土鑽心取樣之21件試體送國立聯合大學土木與防災工程學系工程科技中心（下稱聯合大學）作抗壓試驗，其中僅A1-1 、A1-2、A1-3；及D2-1、D2-2、D2-3 符合契約所約定之抗壓強度，其餘15件試體皆未達前述雙方所約定之混凝土強度，甚且有抗壓強度低至146㎏/c㎡者，依據本案混凝土設
計強度245㎏/c㎡之規定值判定，第2、3、4層混凝土均不合格等情，此有聯合大學制作之混凝土鑽心試體抗壓強度試驗報告為憑。至同報告雖載稱：底層混凝土合格云云，然依鑑定報告書內所附之混凝土鑽心取樣分佈圖所示，A1、A2屬擋土牆第一層；B1、B2屬第二層；C1屬第三層；D1、D2層第四層，就擋土牆底層而論，僅A1部分抗壓強度符合契約之約定，A2部分三個試體經測試，抗壓強度則均低於契約所規範245㎏/ c㎡之約定值，故系爭擋土牆底層之混凝土強度應仍未達於兩造所約定之強度。上該鑑定報告書關於此部分之鑑定結論尚非可採。
五、再者，本院另委託鑑定之台北市土木技師公會將鑽心取樣之混凝土試體送往台灣檢驗科技股份有限公司（下稱台灣檢驗公司），試驗抗壓強度之結果，12顆試體中亦有多達10顆未達兩造所協議之245 ㎏/c㎡之強度標準。該公會雖根據內政部頒訂之「結構混凝土施工規範」第18章第18.5.5節「鑽心試體合格之標準為同組試體之平均強度不低於規定強度fc′之85％，且任一試體之強度不低於fc′之75％」之規定，並參照自系爭擋土牆所採取之12顆混凝土鑽心試體之試驗結果，認上該12顆試體之平均抗壓強度為212㎏/c㎡，大於本件
擋土牆混凝土原設計強度245㎏/c㎡之85％即208㎏/c㎡；而12顆試體中抗壓強度最低者之185㎏/c㎡，亦大於245㎏/c㎡之75％即18 4㎏/c㎡，故作成系爭擋土牆混凝土抗壓強度為合格，並無不足之現象之結論。惟查：
（一）依內政部訂定之「結構混凝土施工規範」第1章第1.1.2節係規定：「混凝土工程之施工除合約文件另有規定者外，應依本規範之規定」，而同規範於規定下方之解說欄第一段亦說明：「本規範為一般性施工之規範，其內容為混凝土工程施工之基本要求，有特殊需要時，得按其需要作特殊或補充之規定，此項規定須在合約中訂明，其效力高於本規範之規定」，可見「結構混凝土施工規範」僅為混凝土工程施工之基本要求之規定，如遇當事人間之合約有特別或補充之約定時，則應優先適用合約之約定。是兩造所訂立之工程合約第13條付款辦法第1 項已明訂，系爭擋土牆混凝土之強度為245 ㎏/c㎡，則原告所施工之擋土牆混凝土自須無蜂窩及鑽心抗壓強度經測試與雙方所訂明之強度相符後，被告始負有給付該項工程款額之義務，此即被告為達其本身及家人居住安全之特殊需要，所為之特別約定，自應優先於「結構混凝土施工規範」之規定而適用。（二）依兩造所訂立之工程合約，復未將「結構混凝土施工規範」納為合約之補充規範，則原告所施工之擋土牆之混凝土鑽心抗壓強度顯未達測試無誤之程度，至為灼然。況前述中央大學所制作之「混凝土圓柱鑽心試體抗壓強度試驗報告」表示，12顆送驗試體之平均抗壓強度僅為146㎏/c ㎡，12顆試體中抗壓強度最低者亦僅為116㎏/c㎡，如按台
北市土木技師公會之見解，認前揭「結構混凝土施工規範」第18.5.5之規定，可適用於類此即就每一個鑽心位置僅鑽取一個試體之情形，上該試體平均抗壓強度亦遠低於原設計245㎏/c㎡之85％即208㎏/c㎡，試體中之抗壓強度最低者亦遠低於原設計245㎏/c㎡之75％即184㎏/c㎡，故退一步言，即使參照前述規範所訂之標準，仍難認系爭擋土牆混凝土之抗壓強度為合格。
六、原告雖主張台灣省土木技師公會所鑽取之21個混凝土鑽心試體，係因未受妥善保存而受到潤濕造成水分梯度之影響及運送途中碰撞減損，致使鑽心試體抗壓程度減弱，造成多個試體強度未逾180㎏/c㎡，是該次鑑定報告數據正確性較有疑
慮，系爭擋土牆之抗壓鑑定應參酌第二次台北市土木技師公會所為之鑑定報告為據云云，然查：
（一）台灣省土木技師公會於其所提出之鑑定報告書中曾制作「混凝土鑽心取樣分佈圖」一份，標示A1、A2、B1、B2、C1、D1及D2等其鑽心取樣之位置；另台北市土木技師公會在其所提出之鑑定報告書內亦曾標明「混凝土鑽心取樣位置」，標記1 至12等其鑽心取樣之位置。經比對上述兩個公會所指派之土木工程技師所鑽心取樣之位置可知：台灣省土木技師公會所鑽心取樣之A2、C1等位置應分別與台北市土木技師公會所鑽心取樣之7、5等位置相當，依聯合大學所作之試體抗壓強度試驗之結果，A2平均抗壓強度為218
㎏/c㎡；而台灣檢驗公司就編號第7號試體所試驗之抗壓
強度，則為192㎏/c㎡，前者經測試之抗壓強度較後者猶
高。另依聯合大學就C1三個試體所測試之抗壓強度，其平均值為193㎏/c㎡；而台灣檢驗公司就編號第5號試體試驗所得之抗壓強度則為188㎏/c㎡，兩者抗壓強度僅相差5㎏/c㎡，亦屬相當。此外，參以聯合大學所作之抗壓試驗，21個試體中尚有6 個達到兩造所約定之抗壓強度，倘果如原告所主張者，台灣省土木技師公會所鑽取之21個試體，係因未受妥善保存而受到潤濕造成水分梯度之影響及運送途中碰撞減損，致使鑽心試體抗壓強度減弱，何以前次所試驗之A2試體之抗壓強度比後次就相雷同位置所採取之編號第7號試體測試之抗壓強度猶高，及C1試體之抗壓強度
與相對應位置編號第5 號試體之抗壓強度亦相當？又豈有在同一條件影響之前提下，依然仍有6 個試體可達到兩造所約定之抗壓強度之理？已足見原告所主張之前該導致鑽心試體抗壓強度減弱之理由缺乏依據。
（二）至原告雖稱實際上現場所鑽取之位置，尚需避開擋土牆之鋼筋等因素，故實際上前後鑽取之位置應有差距云云，然系爭擋土牆係採逐層灌漿之方式施工，每一層混凝土均係同次灌漿而成，被告前揭所述A2與7及C1與5皆位於同層相近之位置，故原告所稱上述位置具有差距之主張，與被告所提出之前該理由並無關連。再者，台灣省土木技師公會負責鑑定之技師於進行鑽心後，係將21個試體分層置於紙箱中，每層中間均舖以報紙，並使用碎紙屑充填其間以防碰撞；台北市土木技師公會鍾肇滿技師，則係將鑽心所得之12個試體放在手提鐵桶內任其搖晃，如比較前後二次試體之保存運送方式，何者為佳，不言可喻，惟原告卻僅對台灣省土木技師公會技師該次之保存運送方式提出質疑，就台北市土木技師公會技師所為之保存運送方式，則無異議，尤足證原告所提出之前述致使鑽心試體抗壓強度減弱之事由，純係見測試結果對己不利之片面推託之詞，委無可採。
（三）又台北市土木技師公會對於系爭擋土牆之結構是否安全，欠缺學理分析，較之前該台灣省土木技師公會之鑑定報告所載，猶嫌簡略，則其僅憑本件12顆試體之平均抗壓強度為212 ㎏/c㎡大於208㎏/c㎡，及其中抗壓強度最低者為
第8顆之185㎏/c㎡大於184㎏/c㎡，即遽認系爭擋土牆符
合原設計要求之強度及結構安全，該公會所作成之結論，尤無足採。
七、又原告於澆置混凝土時，因未確實加以搗實，造成擋土牆面產生蜂窩，此蜂窩處易造成滲水，水分會與擋土牆內之鋼筋接觸，長此以往將導致鋼筋鏽蝕，當鋼筋一旦鏽蝕，鋼筋強度將降低，鋼筋本身體積亦會膨脹，導致混凝土剝落，如此將使擋土牆之強度隨時間經過而逐漸降低，嚴重影響擋土牆之使用年限，此有詠岑工程顧問有限公司之結構技師卓建全出具之鑑定報告可考。台北市土木技師公會回覆之98年1月
10 日北土技字第9830045號函雖稱：「依首次會勘所見，標的物確有若干『蜂窩』現象，但並不嚴重，研判並不影響標的物之結構安全」云云，然台北市土木技師公會之技師未再前往工地現場，就系爭擋土牆是否具有蜂窩之情形為勘驗，純憑個人印象為說明，殊欠翔實。上該公會未提出任何蜂窩所在位置之相片，即遽稱研判並不影響標的物之結構安全，顯屬率斷。蜂窩之學理定義如何？系爭擋土牆之蜂窩係何原因所造成？蜂窩會否造成水滲入擋土牆內腐蝕鋼筋？均未見該公會加以說明，欠缺學理上之依據。從而，台北市土木技師公會上述意見，自無可採。本件擋土牆混凝土之蜂窩瑕疵，確足以影響擋土牆之結構安全。
八、按「乙方（即原告）有擅自減省工料情節重大；或查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理之情事之一，甲方（即被告）得解除本合約，甲方因此所受之一切損失，乙方應負賠償之全責。」兩造工程合約第26條第㈡項第1款第⑶
、⑸目所明訂；又按「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約。」民法第495條亦定有明文。查：
（一）與原告訂約提供預拌混凝土之訴外人亞東公司就其欲交付與原告之混凝土，在把混凝土卸到押送車之前，曾製作混凝土圓柱試體，送交「信強材料檢測中心」平鎮實驗室作混凝土圓柱試體抗壓強度試驗，前後共三次，而歷次送驗之各試體經試驗結果，抗壓強度皆超過兩造所約定之245
㎏/c㎡等情，此除據訴外人亞東公司於本院另案96年度訴字第805號給付貨款事件中陳述明確外，並有前該實驗室
所制作之試驗報告三份足憑。可見訴外人亞東公司歷次提供予原告之預拌混凝土應均符合兩造契約所約定之抗壓強度。
（二）又訴外人亞東公司交付混凝土與原告之方式係將混凝土載至工地現場後灌入原告之貯斗內，不包括後面之養護，亦經訴外人亞東公司於前該給付貨款事件中陳述甚詳，是
本件訴外人亞東公司交付予原告之混凝土既符合兩造所約定之抗壓強度，則原告以訴外人亞東公司交付之混凝土灌漿施作擋土牆，擋土牆混凝土之抗壓強度理應符合約定之強度。然系爭擋土牆混凝土之鑽心試體先後歷經中央大學、聯合大學及台灣檢驗公司為抗壓強度試驗後，中央大學所出具之試驗報告卻顯示全部試體皆未達245㎏/c㎡；聯
合大學所作之試驗報告亦記載：21個鑽心試體中僅6個抗
壓強度達到245㎏/c㎡以上；台灣檢驗公司出具之檢驗報
告則列明12個試體中僅2個達到245㎏/c㎡之強度。
（三）而原告於接獲被告所寄發之96年9月28日中壢興國郵局第
410號存證信函後，曾寄發存證信函予被告之代理人及訴
外人亞東公司，函中載稱略以：「……詎葉君於96年9 月17日委請中央大學土木工程學系，為混凝土圓柱鑽心試體抗壓強度試驗，竟不合訂購單約定之規格，本人實至感驚訝，按亞東公司為知名之廠商，其竟提供不合約定品質之預拌混凝土予本人施作於葉君之工程，所為已使本人及葉君之權益蒙受重大損失，且傷害本人商譽至鉅，爰特委請貴大律師代為函促請亞東公司於文到三天內，與本人及葉君商洽解決方案，……」云云，嗣復於前開與亞東公司之民事訴訟中抗辯系爭工程之瑕疵應屬亞東公司不依債之本旨而為給付所造成之結果，詎竟突於98年1月14日該給付
貨款之事件中與亞東公司當庭成立民事和解，同意給付全數之貨款173萬餘元，由上述原告行為反覆之情形觀之，
尤足認定原告知悉系爭擋土牆前後三次鑽心試體之抗壓強度不足兩造所約定之245㎏/c㎡，係因可歸責於其自己偷
工減料之原因所造成。
（四）再原告偷工減料，致使系爭擋土牆之抗壓強度不足，當屬情節重大，又拒絕修補瑕疵，符合工程合約第26條第㈡項第1款第⑶、⑸目之解除契約之事由。是原告施作之擋土
牆經中央大學測試鑽心取樣試體之混凝土抗壓強度結果，既全部未達兩造依工程合約所約定之標準，已如前述，原設計人柯葉宜亦不願蓋章確認擋土牆之結構安全，瑕疵自屬重大，且使被告原希冀構建堅固、安全及耐久之水土保持工程，以便建築房屋，安全居住之目的，確定無法達成，則被告依據民法第495條第2項之規定解除契約，亦屬有據。
九、按系爭擋土牆拆模時間為7日以上，拆模後不得有蜂窩亦或
品質不良，否則應予以拆除，為兩造所訂立之工程合約之附件「施工規範說明書」第㈤項「模型板工程」第㈡款中所明訂；另工程合約第13條付款辦法第1項亦訂明：乙方（指原
告）擋土牆模版拆除後，混凝土無蜂窩及鑽心抗壓強度測試無誤後，甲方同意給付該項工程款額。本件原告施工既有造成系爭擋土牆牆面蜂窩之情形，混凝土鑽心抗壓強度測試又未達合約所約定之245㎏/c㎡，則依前揭雙方所訂之合約及
施工規範說明書之約定，被告自得拒絕給付工程款。
十、查原告施工之系爭第1、2座擋土牆前因為經被告委請中央大學就混凝土抗壓強度進行試驗結果，發現其強度根本不足兩造所約定之245㎏/c㎡，而由被告先後以存證信函通知原告
修補瑕疵及解除契約在案，故系爭第1、2座擋土牆不但未曾交付予被告，且尚未經被告為驗收，至為明顯；另原告所施工之第3座擋土牆，亦僅完成底座部分及甫將鋼筋搭接完成
，此部分擋土牆之工作亦未完成，從而，依前開之規定，原告自不得向被告為報酬之請求。又本件原告承攬被告之擋土牆工程，並無以原告個人之技能為契約之要素之情事，且其已完成之部分，對於被告亦非有用，則原告自不得主張被告有受領及給付相當報酬之義務，併予陳明。
十、本件原告不得向被告請求已完工部分之報酬或工程款，已詳一 如前述。然即便如此，被告對於原告主張其已完工部分之工程款為3,707,909元乙節，亦難苟同，茲就各項目、數量及
價額分別說明如下：
（一）關於折數部分：
原單價分析表所記載之背填卵石之數量為7.10立方公尺，惟依被告提出之懸臂式擋土牆每米數量表，其上記載之數量為6.58立方公尺，被告係按此數量計算，故此數量應在單價總計金額中扣除，亦即700× (7.1-6.58）= 364。61
,642-364 = 61,278，而54,500÷61,278 = 0.89折。另兩
造所訂立之工程合約後附之「工程補充說明書」第20項，亦明載價格以8.9折價計算。原告主張折數應為8.84折，
並非事實。
（二）關於背填卵石部分：
按兩造目前所欲釐清者，乃系爭工程未施作部分應如何扣除之問題，故於計算每個應扣除之項目時，自應按兩造所約定之數量表上記載之數據為計算之基礎，而非以欠精確之圖樣為準，依被告前提出之工程合約後附之「懸臂式擋土牆每米計算表」已明載背填卵石之數量為6.58立方公尺，自應按此數量作為計算扣除未施作之背填卵石部分之依據。原告主張此部分應按6.4m來加以計算，容有誤會。又被告亦曾請教原設計人柯葉宜技師，渠告知此數量計算之公式如下：〔8（擋土牆高度）- 0.9（大底之高度）- 〔0.7×0.6（＃3矩形明溝）〕+〔1×0.1〕（140㎏/c㎡ 混
凝土）〕= 7.1-〔0.42 + 0.1〕= 6.58。依此，52米部分應扣除之背填卵石為213,166元（即700元×0.89×6.58×
52 = 213,166元）；33米部分應扣除之背填卵石為135,278元（即700元×0.89×6.58×33 = 135,278元）。
（三）關於網狀排水器部分：
按此部分亦係尚未施作之部分，故計算此部分之數量應係按兩造所約定者為準，而非以欠精確之圖樣為據，依工程合約後附之「單價分析表」明載網狀排水器為4組，而原
告對於單價分析表係被告提出，工程合約均由兩造約定，由被告提出合約書，看過後蓋章乙節，亦不否認（98年5
月22日言詞辯論筆錄），故自應按此數量為計算之依據，即52米部分為208個（4×52=208），應扣除之數額為46,2
80元（250元×0.89×208=46,280元）；33米部分為132個
（4×33=132），應扣除之數額為29,370元（250元×0.89
×132=29,370元）。
（四）關於10cm∮洩水管部分：
依被告提出之「單價分析表」其上明載10cm∮洩水管為4
支，故自應按此數量為計算之依據，即33米部分共為132
個（即4×33=132），其餘理由同關於網狀排水器部分之
說明，此部分應扣除之數額為14,097元（即120元×0.89
×132 = 14,097元）。
（五）關於工具損耗部分：
1.依兩造訂立之工程合約後附之「單價分析表」從工程項目3至工程項目7均有訂明工具損耗部分，其數量為1 式，且原告於訂約時，曾在每張單價分析表上蓋騎縫章，而原告亦不否認單價分析表係被告提出，工程合約都是兩造講好，看過之後蓋章，則原告主張扣除額中不應包含此項目，即無所據。
2.且此項目原為兩造約定被告應付予原告價款之一部分，今因工程尚未施作而應加以扣除，何來巧立名目之說，而此項扣除之金額總計僅11,983元，被告又何須巧立此名目。3.又兩造不爭執之每米總價54,500元係經折扣後所得，原價61,642元中既含有此項目之價額，則折扣後之當然亦包含工具損耗此項目及單價。原告主張每米總價款未包含工具損耗項目，不知根據為何？
4.另關於各工程項目之單價本係業主於發包或委託他人施作工程時，得保密之事項，此與一般公務機關招標工程之情形無異，承包商應自行估算市場上各項材料之價格及施作成本等情事，以決定用何價格承攬為有利或划算，豈能以合約後附之單價分析表未記載單價，即任意指摘此項目之款項不應列入，如依原告所言，被告於訂約前應將每項單價均讓原告知悉，則關於每米之總價數額被告豈非毫無與原告商議之餘地，任令原告予取予求。故原告以此作為主張工具損耗項目不應列入之事由，亦無可採。故此部份被告認為應扣除之數額為11,983元（408元×0.89×33 =
11,983元）。
（六）關於鋼筋部分：
查被告前已於96年10月12日發函解除雙方所訂立之工程合約，嗣並曾於同年12月6日發函通知原告自行拆除其在現
場所綑綁及搭接之鋼筋及清除相關雜物，因原告未予理會，被告乃自行僱工拆除該部分之鋼筋，鋼筋重量為8,200
公斤，有被告提出之磅單為憑，被告因無法保管鋼筋，乃將鋼筋出售，所得款項經扣除拆除鋼筋之工資及其他相關費用後，尚剩餘48,100元，被告業以提存之方式，返還原告，故關於此部分被告不應再支付原告任何價款。此部份應扣除之數額為167,854元（即23×0.89×8,200=167,854
元）。
（七）關於原告提出之附件5部分：
按原告提出之附件5，並非兩造訂立之合約原所後附之標
準圖，因原告在施工時，所用之每支乙鋼筋之長度僅650
公分，較合約所約定之880公分，短少230公分；另原告所用丙鋼筋每支長度僅535公分，亦與合約所約定之丙鋼筋
長度760公分不符，每支短少225公分，嗣為被告發現其偷工減料，未依約定施工，本擬要求其重作，惟因原告請求准許其用搭接之方式繼續施工，否則會損失慘重，被告為使工程能繼續完工，始同意其搭接，並在原告所制作之修改圖樣上簽名，原告提出之附件5上被告之簽名應係如此
而來，此簽名係針對同意原告改用搭接鋼筋之方法繼續施工，未及其他，併此陳明。
十、至於原告就未完工部分得否請求所失利益方面：按乙方（即二 原告）有擅自減省工料情節重大者或查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者，甲方（即被告）得解除契約；又按甲方……如發現乙方工作品質不符合合約之規定，或有不當措施將危及工程之安全時，得指示乙方限期改善或改正，或將不符規定部分拆除重做，乙方逾期未辦妥時，得要求乙方局部或全部停工，為兩造所訂立之工程合約第26條第㈡項第1款第⑶、⑸目及第17條第㈥項第2款所明定。本件系爭合約既因原告所施工之擋土牆混凝土抗壓強度不足，無法達使用之目的，經被告通知其重作，又遭原告拒絕而解除，被告解除系爭合約自有正當之事由，此與民法第511條任意
終止契約之情形迥異，從而，原告援引依上該規定請求被告給付所失利益92,459元，亦無理由。
十、綜上，爰聲明請求：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用三 由原告負擔。（三）如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
肆、兩造不爭執之事實：
一、兩造於96年3 月21日訂立承攬契約，由原告承包被告指定之新竹縣關西鎮錦山里六曲窩系爭擋土牆工程。
二、兩造約定系爭擋土牆工程中擋土牆牆面使用之混凝土抗壓強度為245 ㎏/c㎡（即3500磅），而預拌混凝土須使用亞泥或台泥之產品，原告因此使用訴外人亞東公司生產之預拌混凝土。
三、被告於原告施作部分之擋土牆後，曾將系爭擋土牆鑽心取樣送至中央大學土木工程學系測試混凝土之抗壓強度。
四、本件訴訟審理中，曾經本院函請台灣省土木技師公會辦理系爭擋土牆混凝土抗壓強度鑑定，並經本院再委請台北市土木技師公會辦理有關系爭擋土牆混凝土強度鑑定。
五、依兩造約定付款方式，系爭擋土牆抗壓強度測試通過並無蜂窩後，被告須給付工程款項。
六、系爭擋土牆工程之擋土牆有「蜂窩」現象。
七、原告與訴外人亞東公司曾就系爭預拌混凝土貨款案件，向本院提起訴訟，經本院96年度訴字第805 號案件審理後，原告與訴外人亞東公司達成和解。
八、系爭擋土牆為鋼筋混凝土構造之懸臂式擋土牆，牆高約8米
，平面略呈彎折形，原應施作85米，每米總價為61,642元，經議價協商後約定每米總價為54,500元，其中52米業已完成（惟背填卵石、網狀排水器未施作），另33米則僅完成基礎、鋼筋，至牆身混凝土、模板、背填卵石、網狀排水器、洩水管則均未施作。
九、被告將系爭工程未完成部分中鋼筋切除並出售，將剩餘款項48,100元提存於本院。
十、系爭擋土牆工程有33米之混凝土牆身並未施作，其數量應為152.46立方公尺。
十一、系爭擋土牆工程預拌模板部分，有33米之牆身未施作，其數量應為468.6立方公尺。
伍、得心證之理由：
本件原告主張其承攬施作被告之系爭擋土牆工程，被告迄未給付工程款之事實，業據其提出工程合約書、亞東混凝土訂購單、詳細價目表、照片等為證，被告對於尚未給付工程款一節亦未爭執，惟辯稱：系爭擋土牆工程有混凝土強度不足、蜂窩現象之瑕疵，主張解除契約等語。是本件兩造爭執之處應在於，原告施作系爭擋土牆工程有無混凝土強度不足、蜂窩之瑕疵？被告據以解除契約有無理由？又原告請求被告給付完工部分工程款及未完工部分所失利益有無理由？茲論述如下：
一、原告施作系爭擋土牆工程有無混凝土強度不足、蜂窩之瑕疵？被告據以解除契約有無理由？
（一）按承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條
第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解
除契約或請求減少報酬，但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，民法第494條定有明文。次按，民法第四百九十四條但
書規定，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，係指承攬人所承攬之建築物，其瑕疵程度尚不致影響建築物之結構或安全，毋庸拆除重建者而言（最高法院83年台上字第3265號判例參照）。又按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；又原告對於自己主
張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例參照）。
（二）查兩造工程合約第十三項有關付款辦法係約定：原告擋土牆模板拆除後，混凝土無蜂窩及鑽心抗壓強度測試無誤後，被告同意給付該項工程款額，原告石籠完成後，被告同意給付該項工程款額，原告排水溝完成後，被告同意給付該項工程款額，有該工程合約書附卷可稽。而原告業已完成其中52米之擋土牆工程，另33米之基礎、鋼筋亦已完成，是原告得否請求被告給付已完工部分之工程款，端視系爭擋土牆工程有無混凝土強度不足、蜂窩現象之瑕疵，且被告是否得以該等瑕疵為由拒付全部已完工之工程款。
（三）經查，系爭擋土牆工程之混凝土抗壓強度，業經本院委請台北市土木技師公會派請土木技師鍾肇滿進行鑑定，鑑定結論為：「1、標的物擋土牆混凝土鑽心試體之平均抗壓
強度為212㎏/c㎡，依據前述施工規範之規定，可推得其
平均抗壓強度為212/0.85=249㎏/c㎡。2、故與當事人原
約定之混凝土抗壓強度245㎏/c㎡，並無不足之現象。3、依據前項所得結果顯示，標的物符合原設計要求之強度及結構安全。4、據此研判，標的物擋土牆並無因施工或其
他因素造成強度不足之現象。5、標的物擋土牆既符合原
設計之強度要求，自無修補之需要。6、有關混凝土抗壓
強度之時間變化值，一般說來，混凝土之抗壓強度於28天齡期時可達設計強度，爾後將會略為增加，但幅度有限，一般均不予考慮。7、建議事項：1)鑽心試體取樣之鑽孔
，應儘速以無收縮水泥沙漿填補。2)排水孔應定期清理，以免阻塞影響標的物之排水功能。」，即認系爭擋土牆之混凝土抗壓強度符合原約定強度，並無不足現象。被告雖辯稱：該次鑑定所採12顆試體中有10顆未達兩造所協議之245㎏/c㎡之強度標準，且該鑑定報告認定平均強度合格
之結構混凝土施工規範與兩造約定不符，不足採用云云，然查，台北市土木技師公會上開鑑定報告係依據內政部頒定之「結構混凝土施工規範」第18章第18.5.5節之規定，認定混凝土鑽心試體之強度標準，即混凝土鑽心試體之平均強度不低於規定壓力強度之85％，且無單一試體之壓力強度低於規定壓力強度之75％者即為合格，而該規定係考量實際狀況，即試驗過程中存在試體尺寸之效應、鑽心取樣及處理過程等之影響，且工地養護效果常不能達實驗室養護之程度，故鑽心試體無法要求其強度達規定壓力強度，而以規定壓力強度之85％為標準是合理的，個別試體最低強度為規定壓力強度之75％，亦為對應之考量等情，有上開施工規範解說附於台北市土木技師公會鑑定報告附件可參，足認該鑑定意見以該等施工規範為混凝土抗壓強度之認定標準，尚屬合理，此由台灣省土木技師公會鑑定報告亦以該等施工規範為鑽心試驗評估依據即可知，有台灣省土木技師公會鑑定報告在卷可參。而查，系爭擋土牆混凝土之原約定強度為245㎏/c㎡，其85％為208㎏/c㎡、75％為184㎏/c㎡，本鑑定所採取12顆試體之平均抗壓強度
為212㎏/c㎡，已大於208㎏/c㎡，而其中抗壓強度最低之185㎏/c㎡，亦大於184㎏/c㎡，依據上述施工規範之規定，系爭擋土牆混凝土之抗壓強度自可認為合格。被告此部份所為抗辯尚不足採。
（四）又就本件鑑定事項，本院前雖曾委請台灣省土木技師公會進行鑑定，然經台灣省土木技師公會林清松、陳敬麟土木技師於97年5月2日至現場進行鑽心取樣完成送至交通大學土木實驗室後，交通大學土木實驗室於5月5日電告台灣省土木技師公會兩造中有一方質疑該實驗室之公正性，因此不接受辦理試驗工作，而經台灣省土木技師公會取回試體並函請本院重新擇定聯合大學辦理試驗，始由台灣省土木技師公會於5月16日將試體送交聯合大學工程科技中心進
行試驗，有該鑑定報告書及台灣省土木技師公會函附卷可參，即本次鑑定過程中因當事人因素之介入，致延長試體鑽心採樣後至試驗之時間，本院慮及試體採樣後保存之時間較久，依混凝土鑽心試體及鋸切長條試體取樣法6.8之
規定，已超出試體鑽取後七天內應完成試驗之日數，恐有影響試體之溼度等而影響鑑定結果之正確性，為杜爭議，本院始又再行委請台北市土木技師公會進行鑑定，且台北市土木技師公會之鑑定，其鑽心取樣位置之選定、試體之採取、乃至抗壓強度之試驗作業等均在當事人雙方之見證下完成，而實驗室亦係由本院依職權選定，且為避免發生如台灣省土木技師公會鑑定時當事人影響實驗室之情形，並未事先告知兩造係由何實驗室進行試驗，自符公平，是本院認台北市土木技師公會之鑑定應為可採。縱以台灣省土木技師公會所為第一次鑑定所採取試體試驗結果，其
亦認依據混凝土實際抗壓強度作結構安全核算，系爭擋土牆結構尚屬安全，傾倒分析及水平移動分析結果亦屬安全，並認系爭擋土牆完工迄鑑定當時已逾八個月，經現場觀察擋土牆混凝土表面未發現明顯異狀，僅微小裂紋，有該鑑定報告附卷可參，亦足佐認系爭擋土牆之混凝土抗壓強度應無影響結構安全。至被告所提中央大學土木學系土木材料品保中心試驗報告，其試驗結果雖認不符約定抗壓強度，然其乃於本件訴訟前送驗者，其公平性已足質疑，且所採試體數量僅為3個，試體又未養護，有該試驗報告附
卷可稽，又為原告所爭執，自不足採；而被告於訴訟進行中所提詠岑工程顧問有限公司結構鑑定書，與另原告於訴訟進行中自行提出之鋼凝工程顧問股份有限公司材料試驗室試驗報告，均係兩造自行委請第三人試驗者，為求公平，其等試驗結果及所為意見亦均非本院所得採認，附此敘明。
（五）再查，被告辯稱系爭擋土牆有蜂窩現象一節，雖為原告所不否認，並有照片可證，然該等蜂窩現象業經台北市土木技師公會函覆稱：依會勘所見，標的物確有若干蜂窩現象，但並不嚴重，研判並不影響標的物之結構安全，該蜂窩現象可依一般施工方式予以修復，即先將蜂窩四週之劣質混凝土敲除並清理後，再以無收縮水泥砂漿填補即可，而其施工費用極為有限，依系爭工程之規模及狀況而言，約一至二萬元即可修復完成等語，有台北市土木技師公會函附卷可稽，易言之，系爭擋土牆工程混凝土雖有蜂窩現象，然其並非無從修補，且未影響結構安全，應足認定。被告雖提出上開詠岑工程顧問有限公司結構鑑定書，主張蜂窩現象已影響結構安全，然此乃被告自行委請第三人鑑定者，公平性已足質疑，而台北市土木技師公會上開函覆意見則係依其土木技師之專業，並據其曾至現場履勘所見而為之說明，自足採認，被告此部份抗辯尚不足採。
（六）承前所述，系爭擋土牆工程並無混凝土強度不足兩造約定強度之情事，且無影響於結構安全，被告自不得以此為由拒付工程款；而系爭擋土牆雖有蜂窩現象，然其並不致影響結構安全，且得為修補，依據兩造約定施作系爭擋土牆工程之目的與效用觀之，上開付款辦法之約定應係指混凝土強度不足、蜂窩現象已達影響結構安全之程度，且影響該擋土牆之功能與效用，始得為拒付工程款之事由，如認縱不影響結構安全，一有蜂窩現象即得拒付全部工程款，於理自有未合，是被告以系爭擋土牆有蜂窩現象為由拒付已完工部分之全部工程款，亦不合理。
（七）而被告據此主張解除契約一節，觀之兩造工程合約第二十六項合約終止或解除之第二點合約解除雖約定：原告有擅自減省工料情節重大者，查驗或驗收不合格且未於通知期限內依規定辦理者，被告得解除契約，然查，系爭擋土牆工程並無混凝土強度不足情事，且對結構安全亦無影響，業如前述，參以原告係依約使用亞東公司提供之混凝土等情，已難認原告有何擅自減省工料情節重大事由，被告對此亦無法舉證證明原告有何擅自減省工料情事，被告據此主張解除契約尚屬無據。至被告雖主張原告有摻入飛灰、滑石粉，惟此僅為被告推測之詞，並無證據足資佐認，經鑑定結果，混凝土強度亦無不足，且原告施作所用混凝土係依約向亞東公司所購合格之混凝土，此經本院調閱查核屬實，兩造對此亦均不爭執，自無再予鑑定混凝土成分之必要。再者，系爭擋土牆工程並無混凝土強度不足之瑕疵，雖有蜂窩現象之瑕疵，然其得為修補，亦不影響結構安全，應認其瑕疵並非重大且致不能達使用目的之程度，且系爭擋土牆為土地上工作物，依上開規定及說明，原告所承攬之系爭擋土牆，其瑕疵程度尚不致影響該工作物之結構或安全，並無拆除重建必要，被告自不得據此主張解除契約，是被告以系爭擋土牆有混凝土強度不足、蜂窩現象為由主張解除契約，於法尚屬無據。
（八）是以，系爭擋土牆工程雖有蜂窩現象之瑕疵，然其並未影響結構安全，且得為修補，而其混凝土平均強度亦與契約約定強度並無不符，被告據此主張解除契約，並拒付工程款，尚無理由。
二、原告請求被告給付完工部分工程款及未完工部分所失利益有無理由？
（一）按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第490條、第505條定有明文。
（二）原告主張被告應給付完工部分工程款3,707,909元之事實
，業據其提出詳細價目表、工程數量計算表、設計圖面等為證，惟為被告所否認，辯稱：完工部分工程款應為
3,494,359 元，原告計算方式有誤，蜂窩現象及鋼筋提存款併主張減少報酬之抵銷抗辯等語。是本院即就完工部分工程款之計算方式與數額論述如下：
1.經查，兩造工程合約第六項約定工程結算總價按照「實做數量」辦理結算，即兩造係約定以實做實算方式計價；而兩造就擋土牆施作價額係約定每米總價54,500元，並未約定各項單價，有包商估價單附卷可稽，並為兩造所不爭（見本院98年3月16日言詞辯論筆錄）；詳言之，兩造訂約
當時係以被告所提單價分析表為依據，協商議價後約定總價為每米54,500元，並未論及各項單價，然被告係以單價分析表為其與原告議價之依據，而其每米原價為61,642元，並有各項工程項目之單價，此有被告於98年6月12日提
出之單價分析表（載有各項單價者）附卷足參，兩造對此亦均不爭執（見本院98年6月12日言詞辯論筆錄），是當
時約定每米總價54,500元，乃依據原總價61,642元協商議價後之結論，計算其折數應為0.884（54500/61642=0.884），即8.84折。是以，現欲計算完工部分或未施作應扣除部分之各項工程單價，亦應以該約定總價與原價之折數為各項工程單價之折數標準，並以被告立約當時議價依據之單價分析表所載各項單價為計算各項工程項目單價之標準，始符兩造之約定。至被告主張折數應為8.89折一節（見本院98年6月12日言詞辯論筆錄），其計算方式乃扣除背
填卵石數量得出總價61,278元，然此與議價當時兩造約定真意不符，亦與兩造所不爭之每米原總價61,642元不一致，尚不足採；又被告主張依據工程補充說明書第二十項記載價格以8.9折計算，然此乃擋土牆需加深時即追加工程
時之價格折數約定，有該補充說明書在卷足參，與立約當時約定工程總價之折數不盡相同，且其折數為8.9折，亦
與被告主張計算方式所得8.89折不符，是被告此部份抗辯不足採信。再由兩造立約當時，被告於議價時自係要求折數盡量降低，而得減省工程款之耗費，衡之常情自以8.84折較符合兩造立約當時之約定，而被告於兩造發生糾紛後，主張採用折數較高之8.89折或8.9折以提高工程款之扣
款數額，而達減少支付工程款之目的，自不足採。此外，系爭擋土牆原設計為7米，嗣變更設計為8米，此為兩造所不爭，而記載議價後每米總價之包商估價單上，原載7米
擋土牆之每米總價為45,390元，與被告所提出單價分析表上7米擋土牆之每米總價51,369元計算折數結果，亦為
0.884，即8.84折，由此亦足佐認兩造約定折數應為8.84
折。是計算完工部份或未施作應扣除部分之各項工程項目單價時，自應以8.84折為其折數之計算標準。
2.次查，系爭擋土牆工程係經變更設計，即原約定高度為7
米，後變更設計為8米，有包商估價單附卷可稽，其上載
明「擋土牆7米改為8米，每米進行54,500元整」等語，兩造對此亦均未爭執，且有經被告簽名之變更後圖面在卷足參，證人即變更設計者丁○○於本院審理時亦證述：「因為當初工程設計時，原告施作前有給我圖，請我到現場放樣，所以我知道。但現場放樣時高度不足，所以有變更擋土牆。（提示價目表、工程數量計算表，是否你所作？製作依據？）都是我做的，擋土牆高度8米是變更後的，長
度85米是依據現場實際應該施作的長度，單價54500元是
因為合約有變更有議價；部分未完成應扣除項目是因為原應施作85米，有52米已經完成，另33米部分基礎有完成，牆身鋼筋也已經組立完成，但牆身混凝土部分未作，模板、卵石、排水器、洩水管也沒做，所以扣除，這些單價都是依合約內的單價計價。工程數量計算表部分就是價目表數量的依據，這是依據設計圖面來算的，比如說擋土牆混凝土未作部分是以梯形面積（（上0.4+下0.9）*高7.1/2
）乘以長度來計算，模板部分是牆身高度7米1乘以兩側再乘以長度得出模板面積，卵石部分，牆身（高7.1扣除上
部水溝0.7故為6.4）乘以厚度1米再乘以長度就是卵石的
體積。排水器是每米4支乘以長度85米計算，洩水管剩下
33米沒有放。（價目表及工程數量計算表上載數量如何得出來？）是依據合約設計圖面而來，工程施作也是依據圖面。」等語（見本院98年3月16日言詞辯論筆錄）；而兩
造工程合約又係約定以實做實算方式為計算工程款之原則，且原告係以變更後設計圖面進行施作，自應以變更後圖面作為工程款實做實算之依據，被告主張以合約所附單價分析表、每米數量表為計算工程款依據，尚不足採，蓋合約所附單價分析表、每米數量表為被告於立約當時為與原告磋商議價所提出者，自與變更設計後約定之數量會有差異，是被告主張仍以此為計算依據，自有未合。又原告所施作完成部分之擋土牆長度為52米（惟背填卵石、網狀排水器未施作），此為兩造所不爭（見本院98年3 月16日、98年6月12日言詞辯論筆錄），另33米則僅完成基礎、鋼
筋，至牆身混凝土、模板、背填卵石、網狀排水器、洩水管則均未施作，是計算完工部分工程款，即應以完工部分扣除未施作項目之計算方式為之。從而，工程完工部分及扣除項目之工程款計算方式，即應以變更後設計圖面為項目、數量之依據，並以被告所提單價分析表之單價及協商後總價與原總價之折數為其計算標準。
3.就原告尚未施作之背填卵石部分，因系爭擋土牆為懸臂式擋土牆且背填卵石，而依變更後設計圖所示，擋土牆總高為8米，底座厚度0.9米，牆身高度則為7.1米，牆身上方
則係設計3號矩形明溝，高度為0.6米，擋土牆下方混凝土高度則為0.1米，而背填卵石所施作範圍係牆身扣除3號矩形明溝高度及其下方之混凝土高度，所施作高度即為6.4
米（7.1-0.6-0.1 =6.4），而擋土牆背填卵石厚度為1米
，則背填卵石未施作數量之計算，即應依變更後設計圖所示，以施作高度×擋土牆厚度×擋土牆長度之方式計算，
即52米部分為332.8立方米（6.4×1×52=332.8），33米
部分為211.2立方米（6.4×1×33= 211.2）；又依單價分
析表所載，背填卵石之單價原為700元，經計算8.84折後
之單價為618.8元，則52米部分背填卵石未施作應扣除之
數額為205,937元（618.8x 332.8=205937，元以下四捨五入），33米部分背填卵石未施作應扣除之數額為130,691
元（618.8x211.2=130691）。
4.就網狀排水器部分，依變更後設計圖所示，其配置為每2
平方米放置1組排水器，而牆身扣除3號矩形明溝高度及其下方之混凝土高度，施作高度為6.4米，則52米部分網狀
排水器未施作之數量應為166組（52/2x6.4=166），33米
部分網狀排水器未施作之數量應為106組（33/2x6.4=106
）；而依單價分析表所載，網狀排水器之單價為250元，
經計算8.84折後之單價為221元，則52米部分未施作應扣
除之數額為36,686元（221x166=36686），33米部分未施
作應扣除之數額為23,426元（221x106=23426）。
5.就洩水管部分，僅33米部分之牆身未施作，因該洩水管係與網狀排水器搭配施作，而依變更後設計圖所示，其配置為每2平方米放置1支洩水管，而牆身扣除3號矩形明溝高
度及其下方之混凝土高度，施作高度為6.4米，則33米部
分洩水管未施作之數量應為106支（33/2x6.4=106）；而
依單價分析表所載，洩水管之單價為120元，經計算8.84
折後之單價為106.08元，則33米部分未施作應扣除之數額為11,244元（106.08x106=11244）。
6.就預拌混凝土及模板部分，兩造對於33米牆身未施作預拌混凝土之數量為152.46立方公尺，33米牆身未施作模版之數量為468.6立方公尺，均不爭執，而依單價分析表所載
，預拌混凝土之單價為2,450元，模板之單價為450元，經計算8.84折後，預拌混凝土之單價為2,165.8元，模板之
單價為397.8元，則33米部分預拌混凝土未施作應扣除之
數額為330,198元（2165.8x152.46=330198），模板未施
作應扣除之數額為186,409元（397.8x468.6=186409）。
7.就工具損耗部分，原告雖主張不應扣除此項目，惟依單價分析表所載，其上確有工具損耗之項目，而該單價分析表又係兩造最初議價之依據，足認每米工程總價中應有工具損耗之計算，始符兩造立約時議價之原意。而該工具損耗原單價為408元，經計算8.84折後，其單價應為360.67元
，則33米應扣除之數額為11,902元（33x360.67=11902）
。
8.至被告主張應扣除裁去鋼筋部分，因該鋼筋係就33米部分原告已施作綁紮完成者，應無就此已施作完成部分予以扣款之理。被告雖主張其為免危險而雇工將該等鋼筋切除，然此既為原告已施作完畢者，被告又無法舉證證明此部份鋼筋之施作有何瑕疵，於計算已完工部分工程款時，自無扣除此部份款項之理；遑論鋼筋搭接部分亦經被告同意（見本院98年5月22日言詞辯論筆錄），且在變更後設計圖
面上簽名，有該圖面在卷可參，被告主張扣除此部份款項自屬無據。
9.是以，本件52米擋土牆部分，原總價為2,834,000元，扣
除未施工之背填卵石205,937元、網狀排水器36,686元，
52米擋土牆已完工之工程款應為2,591,377元；33米擋土
牆部分，原總價為1,798,500元，扣除未施工之預拌混凝
土330,198元、模板186,409元、背填卵石130,691元、網
狀排水器23,426元、洩水管11,244元、工具損耗11,902元，33米擋土牆已完工之工程款應為1,104,630元；合計本
件原告得請求之已完工部分工程款應為3,696,007元。
（三）惟按，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第
334條第1項前段定有明文。經查，系爭擋土牆工程確有蜂窩現象存在，僅該等蜂窩現象之瑕疵尚未達應解除契約拆除重建之重大程度，然被告仍得依法請求減少報酬，而系爭擋土牆之蜂窩現象所需修補費用約為一至二萬元，有台北市土木技師公會函在卷足參，則被告請求減少報酬之數額亦應以二萬元為限，再原告對於被告就蜂窩部分請求減少報酬之抗辯亦不爭執（見本院98年6月12日言詞辯論筆
錄），是被告以此主張抵銷抗辯自屬可採。此外，被告將33 米擋土牆之鋼筋切除後出售，所餘款項48,100元業已
提存於本院提存所，被告併主張以此數額為抵銷抗辯一節，亦為原告所不爭執（見本院98年6月12日言詞辯論筆錄
），並經本院調閱97年度存字第902號卷查核屬實，則被
告此部份抵銷抗辯亦屬可採。是以，原告所得請求之完工部分工程款，經扣除此二項抵銷款項後，應為3,627,907
元。
（四）再查，原告主張因被告任意停工致其無法獲取未完工部分之利潤，依民法第511條規定請求被告給付未完工部分工
程所失利益92,459元，惟此為被告所否認。且按，民法第511條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應
賠償承攬人因契約終止而生之損害，此乃在定作人終止契約之情形，而定作人行使法定解除權與任意終止承攬契約，雖均足使契約消滅，惟契約當事人因而所負之責任顯有不同，如定作人行使法定解除權不合於法律規定，應僅不生契約解除之效果，無從逕轉換為同法第五百十一條所稱之定作人終止承攬契約之意思表示（最高法院95年度台上字第2588號判決參照），且民法第511條之規定係因在終
止前，原承攬契約既仍屬有效，定作人自應賠償因契約終止而生之損害，包括承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益。而查，本件被告係以原告具有解約事由而主張解除契約，並非主張終止契約，縱認被告之解除契約並不合法，惟此僅生契約未經解除之效力，尚無從以停工之事實逕解釋為被告已為終止之意思表示，由民法第511條之立法意旨觀之，原告請求被告給付未完
工部分所失利益，尚屬無據。再參以承攬係以承攬人完成一定工作而向定作人請求給付報酬為原則，是除有特別規定者外，承攬人於工作未完成前，其報酬請求權尚且不發生，遑論預期利益之請求；是本件既與民法第511條規定
之情形不符，並無該條規定之適用，則原告依據民法第
511條之規定主張被告應給付未完工部分工程之所失利益
，於法即不可採。
三、綜上，系爭擋土牆工程尚無混凝土強度不足之瑕疵，雖存有蜂窩現象，惟其未達應予拆除重建之程度，被告據此主張解除契約，並因此拒付已完工部分全部工程款，尚無理由，而被告所為抵銷抗辯均有理由，至原告請求被告給付未完工部分所失利益，尚嫌無據；從而，原告請求被告給付已完工工程款3,627,907元及自起訴狀繕本送達翌日（即97年1月24日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即有理由，應予准許，逾此數額之請求，則屬無據，應予駁回。
四、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
乙、反訴部分：
壹、反訴原告即本訴被告反訴主張：
按甲方（即反訴原告）指派人員如發現乙方（指反訴被告）工作品質不符本合約之規定，或有不當措施將危及工程之安全時，得指示乙方限期改善或改正，或將不符規定部份拆除重做；乙方有擅自減省工料情節重大者；查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理之情事之一者，甲方得解除本合約，甲方因此所受一切情損失，乙方應負賠償之全責。兩造工程合約第17條第㈥項第2款及第26條第㈡項第1款第⑶、⑸目規定綦詳。查，反訴原告欲委請他人拆除反訴被告已施作之抗壓強度不足之擋土牆等工程，經估價結果需款
1,082,940元，自得向反訴被告請求。為此，聲明請求：（
一）反訴被告應給付反訴原告1, 082,940元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日（即97年2月19日）起至清償日止，按年息5％計算之利息。（二）反訴之訴訟費用由反訴被告負擔。（三）反訴被告請准供擔保宣告假執行。
貳、反訴被告即本訴原告則以：
本件擋土牆經台北市土木技師公會鑑定之結果，符合原設計要求之強度及結構安全，而前次台灣省土木技師公會就混凝土強度部分雖鑑定結果不同，惟不論採據何鑑定報告，均認以擋土牆無安全之虞，顯見本件擋土牆不但具備使用之效能，並不生崩塌傾倒之危險，既可堪使用，對於反訴原告即無損害可言，是反訴原告要求反訴被告拆除擋土牆即係無理，故反訴原告提起反訴請求給付拆除擋土牆之費用自屬無據，遑論反訴原告早已在擋土牆內填土完畢，可作為基地使用，並無任何欲行拆除擋土牆之跡象。為此，爰聲明請求：（一）反訴原告之訴駁回。（二）訴訟費用由反訴原告負擔。（三）如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
叁、得心證之理由：
本件反訴部分兩造爭執之處應在於，反訴原告以系爭擋土牆工程混凝土強度與合約約定不符及有蜂窩之瑕疵等為由主張解除契約，請求反訴被告給付拆除系爭擋土牆之費用有無理由？茲論述如下：
一、反訴原告以系爭擋土牆工程混凝土強度與合約約定不符及有蜂窩之瑕疵等為由主張解除契約，並無理由，蓋反訴被告所承攬之系爭擋土牆，並無混凝土強度不足之情事，雖存有蜂窩現象，其瑕疵程度亦尚不致影響該工作物之結構或安全，並無拆除重建必要，且無論台灣省土木技師公會或台北市土木技師公會之鑑定報告，均認系爭擋土牆之結構尚屬安全，符合原設計要求之結構安全，有該等鑑定報告足參，反訴原告自不得據此主張解除契約；且反訴原告亦未舉證證明反訴被告有何擅自減省工料情節重大之情事，反訴原告據此主張解除契約，自無理由，其餘理由均詳如本訴部分之說明。
二、查反訴原告固主張系爭擋土牆強度不足，應由反訴被告給付委請他人拆除之費用1,082,940元，惟此為反訴被告所否認
，而查，承前所述，系爭擋土牆既已符合原設計要求之強度及結構安全，蜂窩部分亦不影響結構安全，自無拆除重建之必要。至反訴原告聲請鑑定拆除費用部分，因本院已認系爭擋土牆工程無拆除重建必要，自無鑑定拆除費用之問題，附此敘明。從而，反訴原告請求反訴被告給付拆除系爭擋土牆之費用1,082,940元，自無理由，應予駁回。而其假執行宣
告之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
丙、因本案事證已臻明確，本、反訴兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌認均與本件結論無違，爰不再予論述，附此敘明。
丁、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　6 　　月　　30　　日民事第一庭 法　官　林南薰
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　6 　　月　　30　　日書記官　楊書棼