臺灣新竹地方法院97年度訴字第43號

• 裁判案由: 確認會員代表大會選舉無效等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新竹地方法院
• 裁判日期: 99 年 07 月 21 日

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　　97年度訴字第43號原　　　告　彭正雄
原　　　告　徐傳祿
原　　　告　呂沐能
原　　　告　謝建成
原　　　告　顏炯彬
前列四人共同
訴訟代理人　葉天昱律師
前列四人共同
複代理人　　廖凰玎律師
前列五人共同
訴訟代理人　龍其祥律師
被　　　告　新竹市商業會
法定代理人　黃全財
訴訟代理人　蔡政斌
訴訟代理人　洪大明律師
上列當事人間確認會員代表大會選舉無效等事件，本院於民國99年6 月17日辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2
款定有明文。另所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決，避免重複審理者，自屬之。判斷是否合於民事訴訟法第255 條第1 項第2 款之「請求之基礎事實」同一，應考慮被告之防禦權是否受到不利益及在訴訟之過程，准予為訴之變更、追加後，原來已經進行過之訴訟資料與證據資料，有無繼續使用之可能性及價值，最高法院90年台抗字第287 號、90年台抗字第519 號裁判可資參照。經查：
一、原告以預備合併起訴，先位聲明：（一）確認新竹市商業會於民國（下同）96年12月27日所召開之第九屆第一次會員代表大會選舉理監事之決議無效；（二）訴訟費用由被告負擔。備位聲明：（一）撤銷新竹市商業會於96年12月27日所召開之第九屆第一次會員代表大會選舉理監事之決議；（二）訴訟費用由被告負擔。
二、嗣於97年1 月29日具狀變更其聲明，先位聲明：（一）宣告下列決議無效。1.新竹市商業會96年11月26日所召開之第九屆直屬會員選舉直屬會員代表之決議；2.新竹市商業會96年12月27日所召開之第九屆第一次會員代表大會選舉理監事之決議；（二）訴訟費用由被告負擔。備位聲明：（一）撤銷下列決議。1.新竹市商業會96年11月26日所召開之第九屆直屬會員選舉直屬會員代表之決議；2.新竹市商業會96年12月27日所召開之第九屆第一次會員代表大會選舉理監事之決議；（二）訴訟費用由被告負擔。
三、又於97年2 月22日具狀將上開先位聲明中，請求「宣告下列決議無效」變更為「確認下列決議無效」。
四、最後，原告再具狀變更其聲明為：（一）先位之訴部分：1.確認新竹市商業會於96年11月26日所為第九屆公司、行號會員代表選舉中「選舉蔡政斌、鄭日省、曾筠華、楊輝雄、呂麗華、何淦沂、郁若虹、蔡淑美、黃寶雪、黃森雄、何欽輝、林張松子、陳欽澤、黃明煋、彭仁龍、卓月桂、陳銘賢、莊大煜、楊振吉、何隆裕、黃全財、楊金財為公司、行號會員代表」之決議無效。2.確認新竹市商業會於96年12月27日召開之第九屆第一次會員代表大會中「選舉黃全財、洪萬來、蔡政斌、陳憲文、許天恩、王忠仁、許玉堂、黃銀燕、鄭萬福、張文福、陳欽澤、魏錦明、曾永昌、簡毓志、蔡鴻洲、蘇雯英、楊連芳、郭雅惠、呂定輝、鄭國雄、李達賢為理事；戴金河、鄭日省、何逸人、吳定治、蔡許宏、莊大煜、謝憲徽為候補理事；邱文賢、葉新富、蘇隆、吳錦江、莊先泉、林清圳、陳振豐為監事；林漢隆、楊磐銘為候補監事」之決議無效。3.訴訟費用由被告負擔。（二）備位之訴部分：1.撤銷新竹市商業會於96年11月26日所為第九屆公司、行號會員代表選舉中「選舉蔡政斌、鄭日省、曾筠華、楊輝雄、呂麗華、何淦沂、郁若虹、蔡淑美、黃寶雪、黃森雄、何欽輝、林張松子、陳欽澤、黃明煋、彭仁龍、卓月桂、陳銘賢、莊大煜、楊振吉、何隆裕、黃全財、楊金財為公司、行號會員代表」之決議。2.撤銷新竹市商業會於96年12月27日召開之第九屆第一次會員代表大會中「選舉黃全財、洪萬來、蔡政斌、陳憲文、許天恩、王忠仁、許玉堂、黃銀燕、鄭萬福、張文福、陳欽澤、魏錦明、曾永昌、簡毓志、蔡鴻洲、蘇雯英、楊連芳、郭雅惠、呂定輝、鄭國雄、李達賢為理事；戴金河、鄭日省、何逸人、吳定治、蔡許宏、莊大煜、謝憲徽為候補理事；邱文賢、葉新富、蘇隆、吳錦江、莊先泉、林清圳、陳振豐為監事；林漢隆、楊磐銘為候補監事」之決議。3.訴訟費用由被告負擔。
五、經審酌原告所為之訴之變更，均係以使新竹市商業會於96年12月27日召開之第九屆第一次會員代表大會中選舉理監事之決議失其效力為最終目的所為之主張，核其爭點要屬共同，紛爭於吾人社會生活上亦可認為相關連或同一，所使用之證據資料具同一性，且有繼續使用之必要及價值，是堪認請求之基礎事實仍屬同一，應予准許。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、緣新竹市商業會（下稱商業會）所屬會員類別有二：1.團體會員：新竹市各商業同業公會加入之會員，由各會員指派代表參與商業會事務；2.直屬會員：新竹市之公司、行號所加入之會員，由直屬會員選出代表參與商業會事務。因直屬會員之會籍從未清理，會員代表多年均未改選（見96年5 月10日第一次臨時理事會議紀錄檢討事項），以致有公司、行號已遷移或不存在，卻有代表參與會務情事，損及其他會員參與會務之權益。經第八屆第十一次理事會決議（以下省略第八屆）定於96年6 月18日召開第九屆第一次會員代表大會，於開會前清查直屬會員會籍，並於5 月28日改選第九屆直屬會員代表。因部分理監事係長期掌控前述未經改選之直屬會員代表，進而擔任理監事，上開清查直屬會員會籍、改選代表之改革措施損及部分理監事利益。其中常務監事黃全財因擬參選第九屆理事長，故堅決反對改選直屬會員代表，遂提案比照「政黨協商」模式，比例分派直屬會員代表，擱置新會員入會申請審查，均因違反法令未作成決議。嗣黃全財捐助主管機關新竹市政府社會局新臺幣100 萬元，並唆使部分理監事以不出席方式杯葛理監事會議。新竹市政府社會局亦配合黃全財杯葛行為，屢屢以理事會不足法定人數撤銷理事會之決議，致理事會遲遲無法通過召開九屆第一次會員代表大會之決議，進而由新竹市政府對商業會為史無前例之限期整理之處分，並指派支援黃全財之前理事張漢洋、李武夫、盧文枝、許錦全、洪清吉為整理小組成員，進行整理。嗣商業會經會員代表連署，定於96年12月1 日召開第八屆第二次臨時會員代表大會及第九屆第一次會員代表大會，共選出理事21名，候補理事4 名、監事7 人，候補監事3 人。故整理小組於96年11月26日選舉蔡政斌等22人為直屬會員代表；於96年12月27日召開之第九屆第一次會員代表大會，選舉黃全財等人為理事；戴金河等人為候補理事；選舉邱文賢等人為監事；林漢隆、楊磐銘為候補監事均屬無效，且其召集程序亦違反法令，有撤銷之原因。兩造經法院並協定簡化爭點為：（一）普通法院對本件有無審判權？（二）原告彭正雄、謝建成、顏炯彬目前是否仍分別依序為新竹市輪胎商業同業公會、新竹市小客車租賃商業同業公會、新竹市照相商業同業公會於被告新竹市商業會之會員代表？前開公會是否有依法受被告新竹市商業會停權之處分？如有停權之處分，是否具有本件當事人適格要件？原告徐傳祿、呂沐能是否有依法受被告新竹市商業會停權之處分？如有停權之處分，是否具有本件當事人適格要件？（三）被告於96年11月26日所為第九屆直屬會員代表選舉蔡政斌等22人是否因違反法令、章程而無效？（四）被告於96年12月27日所為第九屆第一次會員代表大會，選舉理監事之決議有無因違反法令或章程而無效？（五）被告於96年11月26日所召開之第九屆直屬會員代表選舉是否違法而應撤銷？（六）被告於96年12月27日所召開之第九屆第一次會員代表大會選舉理監事之決議召集程序是否違法而應撤銷？茲分述於後。
二、普通法院對本件有無審判權？
按人民團體選舉理監事，乃係人民團體之決議，人民團體之會員對於此項選舉認有違反法令或章程時，可循民事程序請求法院宣告其決議無效。最高法院47年台上字第1703號判決要旨即謂：「行政機關，基於監督權之作用，對商業同業公會之決議施以撤銷處分者，以其決議係違反法令，逾越權限或妨害公益情事為限。若決議違反章程損及會員之私權時，則對該決議原不同意之會員，請求法院宣告其決議為無效，要屬訴權之正當行使，當無不許之理。」；83年台上字第2520號民事判決亦謂：「社會團體，其理、監事之選舉，難謂與會員之『私權』無關，被上訴人以其選舉之決議方法，違反上訴人之章程，援引民法第56條第1 項規定，訴請撤銷該決議，應非法所不許。」此外，最高法院87年台上字第2739號、85年台上字第58號民事判決，亦分別就台北縣進出口商業同業公會、台北縣家具商業同業公會等商業團體，提起撤銷或確認總會決議無效之訴；司法院院字第1594號解釋：「商會職員之改選，…既未訂明由其監督官署得以行政職權宣告其選舉結果為無效，則遇有此項情事發生，祇可依私法關係，由會員提起確認無效之訴。」、最高法院77年第21次民事庭會議決議，亦認為漁會會員大會選舉理事之決議，其部分會員以該決議違反法令為由，向法院提起訴訟，請求撤銷該決議。普通法院有審判權。是本件台灣新竹地方法院有審判權，要無疑問。
三、關於原告等當事人是否適格方面：
（一）原告彭正雄、謝建成、顏炯彬目前是否仍分別依序為新竹市輪胎商業同業公會、新竹市小客車租賃商業同業公會、新竹市照相商業同業公會於被告新竹市商業會之會員代表？
１、商業團體法就各商業同業公會會員代表，於第16條第2 項規定，公司、行號因業務需要得隨時改派會員代表。原派之會員代表，於新會員代表派定後，喪失其代表資格。同法第62條就各級商業會，關於會員代表準用商業同業公會會員代表之規定。查原告彭正雄、謝建成、顏炯彬分別為新竹市輪胎、小客車租賃、照相等商業同業公會於商業會之會員代表，謝建成、顏炯彬並親自出席商業會第九屆第一次會員代表大會，依前所述，除各商業同業公會已改派新代表外，原會員代表資格並不喪失。
２、民事訴訟法第254 條第1 項規定，訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係雖移轉於第三人，於訴訟無影響。原告彭正雄、謝建成、顏炯彬為團體會員於商業會之代表大會，因該次會員代表大會之決議有無效或應予撤銷之原因，原告等既已提起確認總會決議無效及撤銷總會決議之訴，基於當事人恆定原則，縱使嗣後喪失代表資格（假設語氣），亦與本件訴訟亦無影響。於先位聲明部分，原告只要有確認利益存在，於備位聲明部分，原告有實體上形成權，訴訟即為合法。此觀最高法院57年台上字第2343號判決要旨謂：「民事訴訟法第254 條第1 項所謂訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係雖移轉於第三人，於訴訟無影響，乃指當事人不因失其訴訟之權能為正當之當事人進行其訴訟者而言，並不涉及實體法上之權利義務關係。」即明。從而，本件僅原告於實體上有無理由而已，並無程序問題。
（二）前開公會是否有依法受被告新竹市商業會停權之處分？如有停權之處分，是否具有本件當事人適格要件？
１、商業團體法第64條規定，商業團體對所屬會員，不依章程規定標準繳納會費者，依左列程序式處分之：⑴、勸告…⑵、警告…⑶、停權。此外，並無其他有關商業會得對會員停權之規定，而被告主張新竹市輪胎、小客車租賃、照相等商業同業公會受停權之處分，自應就其已依法定程序對原告為停權處分之事實負舉證責任。
２、縣市商業會對於會員為停權處分，必須欠繳會費滿9 個月，經警告仍不履行為要件，其法律效果僅限於：不得參加各種會議、當選為理事、監事及享受團體一切權益；已當選為理事、監事者，應予解職而已，商業會章程第13條亦規定依前開規定處理，故本件確認總會決議無效及撤銷總會決議之訴訟與原告是否遭停權處分無關，無當事人適格問題。
（三）又，被告辯陳「團體會員」遭主管機關作成停權處分者，其會員代表提起本訴有當事人不適格之問題云云者，實非可採。理由如後：
１、依人民團體法第三章「會員」之規定，會員除因法定事由出會（人民團體法第15條）者外，難謂無會員資格。因此，團體會員推派之會員代表，除該團體會員有人民團體法第15條規定之事由出會者外，該會員代表當然享有同法第16條規定之會員權利。
２、又人民權利（在此應包括法人推派會員代表，參與會員代表大會，代表法人行使會員權利之權利）非依法律規定不得剝奪或限制之（中央法規標準法第5 條規定參照）。準此，倘存在被告所稱「團體會員」遭主管機關作成停權處分者，則其處分之法源依據為何？即非無調查之必要，欠缺法源依據之處分，依法律原理原則、中央法規標準法及憲法相關之規定，即應認係違法處分，對任何人均無拘束力（不具法效）。
３、至於「停權」之概念，與前揭「出會」不同。停權，應係指團體依章程規定停止其會員原依章程得享之會員權利而言，與會員資格無涉。又，會員代表，係一種資格（參與會員代表大會，代表法人行使會員權利之資格）並非會員權利之一種。倘謂推派某會員為會員代表，卻又停止其代表法人行使會員權利，實殊難以想像（按於此情形，解任其代表資格即可）。
４、末查，被告辯陳「團體會員」遭主管機關作成停權處分云者，此項事實是否存在，尚有未明。
（四）原告徐傳祿、呂沐能是否有依法受被告新竹市商業會停權之處分？如有停權之處分，是否具有本件當事人適格要件？
原告徐傳祿、呂沐能係新竹市商業會直屬會員於96年5 月28日選出之第九屆會員代表，被告主張原告徐傳祿、呂沐能已被停權，除應就其已依法定程序對原告為停權處分之事實舉證外，本件與原告是否遭停權處分無關。
（五）末論關於新竹市商業會之代表權人：
１、按行政程序法第150 條規定「本法所稱法規命令，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（第1 項）」、「法規命令之內容應明列其法律授權之依據，並不得逾越法律授權之範圍與立法精神（第2 項）」；同法第154 條規定「行政機關擬訂法規命令時，除情況急迫，顯然無法事先公告周知者外，應於政府公報或新聞紙公告，載明下列事項：…二、訂定之依據（第1 項）」；同法第158 條規定「法規命令，有下列情形之一者，無效：…二、無法律之授權而剝奪或限制人民之自由權利者（第1 項）」。
２、經查，本案所涉「督導各級人民團體實施辦法」並未明列其法律授權之依據，依行政程序法第158 條第1 項規定意旨，該辦法之適法性已非無疑。
３、另查，中央法規標準法第5 條規定「左列事項應以法律定之：…二、關於人民之權利、義務者」、同法第11條規定「法律不得抵觸憲法，命令不得抵觸憲法或法律…」，如抵觸，即應認無效（憲法第171 條第1 項及第172 條參照）。準此：
⑴查「督導各級人民團體實施辦法」第20條第1 項、第21條第1 項、第21條之1 規定：「人民團體經主管機關限期整理者，其理事、監事之職權應即停止，由主管機關就非現任理事、監事之會員（會員代表）中遴選5 人或7 人組織整理小組…」、「人民團體經限期整理程序所選出之理事、監事，其屆次視為新屆次」等語，顯已剝奪或限制人民（理事、監事）之自由權利（本於理事或監事資格，依法得享之權利）。
⑵依前揭中央法規標準法、行政程序法第158 條第1 項規定意旨，「督導各級人民團體實施辦法」第20條第1 項、第21條第1 項、第21條之1 關於剝奪或限制人民之自由權利之規定是否無效即非無審究之餘地。
⑶「督導各級人民團體實施辦法」實為欠缺法律授權之「督導各級人民團體實施辦法」，無法律效力。
４、行政程序法第165 條規定「本法所稱行政指導，謂行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為」。經查：
⑴欠缺法律授權之「督導各級人民團體實施辦法」第1 條載有「為督導各級人民團體健全組織發揮功能，特訂定本辦法」等語可知，該辦法訂定之目的顯為「督導」。該辦法內除違反法律保留或法律授權原則部分應認無效者外，其餘規定率皆具有「行政指導」之性質。該辦法雖具有法規命令之外形（例如對象為各級人民團體），然欠缺法律授權仍不具有法之拘束力；該辦法雖與行政指導之外形（例如對象為特定人）有間，然仍不脫行政程序法第165 條規定「本法所稱行政指導，謂行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議，促請為一定作為或不作為之行為」之「督導」內涵，實與「行政指導」相似，將之視同行政指導較符合真實。
⑵依行政程序法第166 條規定「行政機關為行政指導時，應注意有關法規規定之目的，不得濫用（第1 項）」、「相對人明確拒絕指導時，行政機關應即停止，並不得據此對相對人為不利之處置（第2 項）」。新竹市政府僅以新竹市商業會未能於延長改選期限內完成第九屆理監事之改選，即遽依欠缺法律授權之「督導各級人民團體實施辦法」之規定剝奪或限制人民（理事、監事）之自由權利（本於理事或監事資格，依法得享之權利），揆諸前揭說明，亦應認有違行政程序法第166 條規定，非無權利濫用之嫌。５、依公司法第195 條第2 項前段規定「董事任期屆滿而不及改選時，延長其執行職務至改選董事就任時為止」，核其立法理由為「增列第2 項，以彌補可能產生法律上董事任期之空隙」，此有立法院55年立法紀錄可稽。基於同一法理：
⑴前揭「可能產生法律上董事任期空隙」之情形，於商業團體亦有可能產生，然人民團體法或商業團體法就此種情形並未予規定且未載明未予規定之理由，顯係立法者疏未考慮之結果。
⑵商業團體應設理事長，對外代表法人。商業團體理事長任期屆滿，而不及改選時，因涉及法人權利之行使及法定代理權等重大關係，法律規範既有時窮，對於應規定之事項，由於立法者之疏忽未預見，致就某一法律事實未設規定時，鈞院即應探求規範目的，就此漏洞加以補充。又類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定以為適用，即「相類似之案件，應為相同之處理」之法理。經查：
①商業團體與理事間之關係為「內部關係」，如因此項關係涉有爭執者，應由普通法院審理，應無疑義。換言之，前揭「內部關係」為私法關係。
②商業團體法及人民團體法就「商業團體理事長任期屆滿，而不及改選時」究應由誰對外代表法人、對內綜理團體事務？法律既未有規定，而公司法第195 條第2 項就前揭情形即明文規定「董事任期屆滿而不及改選時，延長其執行職務至改選董事就任時為止」。基於下列理由，應類推適用。
Ａ公司設有董事長者由其對外代表公司，商業團體設有理事長者亦由其代表法人，其法定代理人之地位均相類。Ｂ「公司與董事長」、「團體與理事長」其代表人資格之取得均基於公司或團體內部關係，代表人與公司或團體間之關係均為委任關係，應依民法關於委任之規定。
Ｃ商業團體法及人民團體法就「商業團體理事長任期屆滿，而不及改選時」究應由誰對外代表法人、對內綜理團體事務既未有規定，依前揭「相類似之案件，應為相同之處理」之法理，本件應有前揭公司法第195 條第2 項規定之類推適用，即理事長任期屆滿而不及改選時，延長其執行職務至改選事事長就任時為止。
③承上意旨，原告既係新竹市商業會第八屆理事長，而於96年7 月15日任期屆滿止並未選出第九屆理事長，且新竹市政府遴選之「5 人整理小組」於96年12月27日召集會員代表大會，因欠缺法源依據應認無效。因此，為彌補新竹市商業會可能產生法律上董事任期之空隙，應認本件有公司法第195 條第2 項前段規定之類推適用，即第九屆理事長依法選出前，應由第八屆理事長即原告彭正雄延長其執行職務至改選理事長就任時為止，方符法制。
四、被告於96年11月26日所為第九屆直屬會員代表選舉蔡政斌等22人是否因違反法令、章程而無效？
（一）新竹市商業會依據第八屆第十一次理監事聯席會議決議，於96年5 月1 日以（96）商雄字第9600019 號函，通知改選日期，共有陳山珠等33人報名參選，於96年5 月28日選舉第九屆直屬會員代表，該次選舉親自報到140 人、委託報到69人，共領取選票209 張。選舉結果選出徐傳祿、彭鄧聰妹、鄭揚添、陳月雲、楊玉全、李淑芳、鄭櫻桃、陳隆棟、鄭勝興、楊宗翰、戴溫源、呂沐能、鍾清銓、彭范櫻桃、彭瑞珠、鄭蔡秋妹、陳麗萍、施惠芳、王榮德、李佳蓉、陳山珠、李載榮等22名第九屆直屬會員代表，依章程第15條規定任期為3 年，徐傳祿等22名直屬會員代表任期未滿，被告於96年11月26日選出之蔡政斌等22名代表，違反上開規定，自屬無效。
（二）關於商業團體整理小組之任務，依「督導各級人民團體實施辦法」第21條規定：一、接管立案證書、圖記、人事、檔案、財產及清理財務，造具清冊，移交於下屆理事會。二、清查現有會員（會員代表）會籍。三、召開會員（會員代表）大會，選舉理事、監事。四、處理下列事項：１、政府委託服務事項。２、對會員（會員代表）應提供之服務事項。故會員代表之選舉並非整理小組之任務，其所為之選舉亦屬無效。5 人小組96年10月23日會議紀錄（被告97年5 月22日陳報狀附件4 ）案由一說明欄亦自承，整理小組只有清查會籍的任務，並無審查會員的資格。是5
人小組於96年11月26日選出蔡政斌等22名直屬會員代表，違反「督導各級人民團體實施辦法」第21條規定而無效。（三）商業會96年5 月28日選出之徐傳祿等22名第九屆直屬會員代表，新竹市政府未函覆准予備查，惟依內政部86年6 月16日(81)台內社字第8184226 號函釋意旨：「備查之目的在使主管機關知悉事實，故與所報事項之效力無關，即使未踐行此項程序，亦不影響該事項之法律關係或效力，主管機關可不必另有其他作為。」，徐傳祿等直屬會員代表資格並不因之而受影響。
五、被告於96年12月27日所為第九屆第一次會員代表大會，選舉理監事之決議有無因違反法令或章程而無效？
（一）人民團體依會員連署而召開之會員（代表）大會，縱未經主管機關核准，僅係程序上之瑕疵，在未經依法訴請法院撤銷勝訴確定前，並非無效。縱被告認有無效原因，兩造對此既有爭議，在訴請法院確認該會員代表大會所為選舉彭正雄等人為第九屆理、監事決議係無效前，自不因被告另於96年12月27日另為黃全財等人為第九屆理、監事決議，而遽認係屬無效。
（二）新竹市商業會經由會員代表連署方式，於96年10月1 日召開第八屆第一次臨時會員代表大會，決議追認歷次理事會之決議，復於96年11月12日再以會員代表連署方式，於96年12月1 日召開第八屆第二次臨時會員代表大會暨第九屆第一次會員代表大會，選出理事21名，候補理事4 名、監事7 人，候補監事3 人。從而，被告於96年12月27日所召開之第九屆第一次會員代表大會所選出之理監事，違反章程第22條至第25條之規定，自屬無效。
六、被告於96年11月26日所召開之第九屆直屬會員代表選舉是否違法而應撤銷？
（一）依內政部81年3 月28日(81)台內社字第8172246 號函釋意旨，對於人民團體整理小組無法接管圖記時，得依督導各級人民團體實施辦法第21條準用第11條之規定，報請主管機關將原頒圖記註銷，重新頒發，至於「無法接管之人事、檔案、財產時，應由整理小組主管機關訴諸法院處理」，因原理事長任上開處分違法，提起行政訴訟並拒絕移交會務，整理小組除訴請法院判令原告彭正雄移交相關會務資料外，別無他法。惟5 人小組以登報公告通知直屬會員，攜帶營業執照辦理登記，以資認定會員資格顯於法不符，嗣依據此非法取得之資料，通知直屬會員選舉會員大會之代表，其召集程序重大違背法令。
（二）被告主張民法第56條第1 項規定，以撤銷總會決議為限，直屬會員代表之選舉非總會決議，自不得提起云云。惟商業團體法第30條規定：「商業同業公會會員代表人數超過300 人以上時，得就地域之區分，先期分開預備會議；依其會員代表人數比例選出代表，再合開代表大會，行使會員大會之職權。」，同法第62條規定，於縣市商業會準用之，而會員代表之選舉係總會召集程序之一部，此與理、監事會召集程序違法不得訴請撤銷，性質迥然不同，自不得比附援引。
七、被告於96年12月27日所召開之第九屆第一次會員代表大會選舉理監事之決議召集程序是否違法而應撤銷？
（一）依「督導各級人民團體實施辦法」第21條規定，整理小組並無選舉直屬會員代表之權限，且商業會已選出徐傳祿等22名第九屆直屬會員代表，故5 人小組所另辦理直屬會員代表選舉於法不合，由該非法之會員代表出席，於96年12月27日召開之第九屆第一次會員代表大會，其召集程序自屬違法。
（二）章程第9 條明定：「本會以新竹市各商業同業公會及無組織市商業會同業公會之公司行號為會員」，依被告提出之資料，5 人小組選出之第九屆直屬會員代表，其中莊茂雄、林漢隆、張吳榮、林福炎、蔡坤榮、楊德鵬、吳信惠、郭國隆、莊家卉、曾潮鉗、莊育錡、郭連壽、吳玖郎、何家任、黃榮輝、江台英、范揚江、李豫棟、潘學遠、蘇雯英、徐瑞滿、戴義全等22人，均非設於新竹市之公司、行號，不能加入新竹市商業會會員，更不能為會員代表，故5 人小組於96年12月27日所召開，由該非法代表出席之第九屆第一次會員代表大會所為選舉理監事之決議，其召集程序違法而應撤銷。
（三）章程第18條規定，會員代表不能親自出席會員大會時，得委託其他會員代表行使權利，但每1 會員代表以代理1 人為限。5 人小組召開之第九屆第一次會員代表大會，黃全財分別代理張永明、郭國隆、余家碧、蔡榮坤4 人；蔡政斌分別代表練國昌、邱文賢；葉新富分別代理曾錦足、彭銘炎；李達賢分別代理龔邱錦治、陳奇銘，上開代理行為違反章程規定，自屬無效。雖黃全財、蔡政斌、葉新富及李達賢分別擔任多家公司行號之代表，惟內政部73年5 月31日台內社字第231072號函釋意旨：「…1 人具備2 個會員代表資格者，仍僅能接受1 會員代表之委託資格集中委同1 會員代表。」黃全財等4 人違反上開函釋意旨，其代理應屬無效，該次會員代表大會召集程序違法，有撤銷原因。
（四）又「人民團體各項會議出席人數之計算，以簽到或報到人數為準。但出席人提出清查在場人數之動議時，應清查在場人數，以清查結果為準。」「人民團體之選舉或罷免，在開始前，出席人如未提出清查在場人數之動議，其選舉或罷免應隨該會議之合法而有效；如提出此項動議，應清查在場人數，須足法定出席人數時，方可開始選舉或罷免。」為督導各級人民團體實施辦法第8 條及人民團體選舉罷免辦法第31條所規定。本件被告於96年12月27日召開第九屆第一次會員代表大會，進行至理監事選舉時，有會員代表即原告謝建成當場提出清點人數動議，並經其他會員代表附議，詎主席竟不予處理，並於選舉理監事時未實際清點人數，僅由主席自行宣告出席已達法定人數。另原告顏炯彬亦當場向主席及列席之主管機關代表，即洪俊耀課長提出異議，表示本次會員代表大會未經合法通知，並當場交付書面異議予主席，有錄音帶及光碟可證。而會員代表大會付予會員清查在場人數之提議權，乃為確保會員之權益，免遭少數壟斷，原告依法撤銷決議，乃維護公益之具體職權之行使，故被告所召開之第九屆第一次會員代表大會選舉理監事之決議召集程序違法而應撤銷。
八、為此聲明：
（一）先位之訴部分：
１、確認新竹市商業會於96年11月26日所為第九屆公司、行號會員代表選舉中「選舉蔡政斌、鄭日省、曾筠華、楊輝雄、呂麗華、何淦沂、郁若虹、蔡淑美、黃寶雪、黃森雄、何欽輝、林張松子、陳欽澤、黃明煋、彭仁龍、卓月桂、陳銘賢、莊大煜、楊振吉、何隆裕、黃全財、楊金財為公司、行號會員代表」之決議無效。
２、確認新竹市商業會於96年12月27日召開之第九屆第一次會員代表大會中「選舉黃全財、洪萬來、蔡政斌、陳憲文、許天恩、王忠仁、許玉堂、黃銀燕、鄭萬福、張文福、陳欽澤、魏錦明、曾永昌、簡毓志、蔡鴻洲、蘇雯英、楊連芳、郭雅惠、呂定輝、鄭國雄、李達賢為理事；戴金河、鄭日省、何逸人、吳定治、蔡許宏、莊大煜、謝憲徽為候補理事；邱文賢、葉新富、蘇隆、吳錦江、莊先泉、林清圳、陳振豐為監事；林漢隆、楊磐銘為候補監事」之決議無效。
３、訴訟費用由被告負擔。
（二）備位之訴部分：
１、撤銷新竹市商業會於96年11月26日所為第九屆公司、行號會員代表選舉中「選舉蔡政斌、鄭日省、曾筠華、楊輝雄、呂麗華、何淦沂、郁若虹、蔡淑美、黃寶雪、黃森雄、何欽輝、林張松子、陳欽澤、黃明煋、彭仁龍、卓月桂、陳銘賢、莊大煜、楊振吉、何隆裕、黃全財、楊金財為公司、行號會員代表」之決議。
２、撤銷新竹市商業會於96年12月27日召開之第九屆第一次會員代表大會中「選舉黃全財、洪萬來、蔡政斌、陳憲文、許天恩、王忠仁、許玉堂、黃銀燕、鄭萬福、張文福、陳欽澤、魏錦明、曾永昌、簡毓志、蔡鴻洲、蘇雯英、楊連芳、郭雅惠、呂定輝、鄭國雄、李達賢為理事；戴金河、鄭日省、何逸人、吳定治、蔡許宏、莊大煜、謝憲徽為候補理事；邱文賢、葉新富、蘇隆、吳錦江、莊先泉、林清圳、陳振豐為監事；林漢隆、楊磐銘為候補監事」之決議。
３、訴訟費用由被告負擔。
貳、被告抗辯：
一、普通法院對本件有無管轄權？
新竹市商業會96年12月27日所召開之第九屆第一次會員代表大會，關於理監事之選舉，違法與否之認定權責，在於主管機關（即新竹市政府），普通法院應無審判權：
（一）按「人民團體之選舉或罷免，經截止投票後，應即當場開票，並由會議主席或其指定人員宣布選舉或罷免結果。但如發覺選舉或罷免有違法舞弊之嫌者，會議主席得會同監票員宣布將票匭加封，並報請主管機關核辦。」、「對前項宣布之選舉或罷免結果有異議者，出席之選舉人、被選舉人、罷免人或被罷免人應當場向會議主席提出，並應於三日內（以郵戳為憑）以書面申請主管機關核辦。未出席或出席未當場表示異議或逾期提出異議者，於事後提出異議，均不予受理。」人民團體選舉罷免辦法第41條第1 、2 項定有明文。亦即人民團體之選舉，如有違法、舞弊嫌疑者，應由主管機關核辦，非由法院審判認定，故法院應無審判權。
（二）上開人民團體選舉罷免辦法係依人民團體法第66條之委任立法而來，即授權命令；此種委任立法之命令具有執行及補充法律之功能及效力，故可以對人民的權利義務予以規定，效力與法律同。是以人民團體之選舉既有人民團體法及人民團體選舉罷免辦法可以規範，且規定由主管機關核辦，普通法院即無審判權；此猶如公職人員之選舉訴訟由普通法院審判，行政法院即無審判權。
（三）是以本件倘原告對此次選舉結果有異議，應向主管機關申請核辦，再循訴願、行政訴訟方式救濟，方屬正當。
（四）退步言之，商業團體法第67條亦有規定：「商業團體如有違背法令或章程者，主管機關應為撤銷決議之處分。」故若認商業團體之選舉屬決議之一種，則處分之認定權責機關亦在於主管機關（即新竹市政府），普通法院應無審判權。
二、被告於96年11月26日所為第九屆直屬會員代表選舉蔡政斌等22人是否因違反法令或章程而無效？
新竹市商業會96年11月26日選出之第九屆公司、行號會員代表之選舉，並非總會（即會員代表大會）之決議，原告無從主張無效或撤銷：
（一）查被告於96年11月26日所舉辦之會員代表選舉，係依人民團體法第28條之規定分區辦理，且係以非集會方式產生，並非以召開會員代表大會方式為之，原告主張該次選舉無效或撤銷，依法均屬無據，應予駁回。
（二）會員代表之選舉非屬「總會之決議」；按「人民團體會員（會員代表）人數超過300 人以上者，得劃分地區依會員（會員代表）人數比例選出出席會員代表大會之代表。」（人民團體選舉罷免法第40條第1 項參照）；原告早已明知新竹市商業會會員代表之產生，皆以分區非集會方式辦理，並非以召開會議集會之方式產生，上開選舉既以分區、非集會之方式辦理，自非屬總會決議，原告硬拗成屬總會決議之一種，依法無據。
（三）原告稱新竹市商業會第九屆公司、行號代表選舉，已於96年5 月28日完成改選等情；但查，被告對於原告上開主張，已予以否認，原告迄未舉證，難認為真實。
三、被告於96年12月27日所召開之第九屆第一次會員代表大會，選舉理監事之決議有無因違反法令或章程而無效？
（一）本件緣由係因原告彭正雄等於擔任新竹市商業會第八屆理事長任期屆滿前、後，未能謹守份際、依法行事，故由主管機關新竹市政府依法命令限期整理、遴選5 人整理小組，進行整理工作，有新竹市政府函文2 份可佐（參被證一、二）。嗣整理小組依法召開各項會議並決議，均獲主管機關新竹市政府之准予核備，被告之法定代理人並獲新竹市政府發給「新竹市人民團體負責人當選證明書」（參被證三）。是以被告所為之決議並無違法或無效原因，原告提起本訴並無理由。
（二）新竹市政府96年10月15日府社行字第0960107777號係屬有效、確定之行政處分。查新竹市政府於上開行政處分後，再於96年10月29日函報請內政部核准備查，經內政部以96年11月21日內授中社字第0960018017號函同意核備，則上開96年10月15日函文有違反程序瑕疵之處分，業經補正（參卷附內政部訴願決定書、案號：0000000000）。本件原告曾對新竹市政府96年10月15日之函文提出訴願，經內政部訴願委員會以上開決定予以「訴願駁回」，足證上開行政處分已確定，原告即不得再為爭執，行政、司法機關亦應受拘束，俾免兩歧。
（三）原告理事（長）之職務，已於96年7 月15日因任期屆滿而消滅，無公司法第195 條第2 項延長執行職務之適用：
１、查商業團體理事、監事之任期為3 年（商業團體法第23條參照），任期屆滿，除法令有特別規定外，自已失其理監事之權利、義務；本件原告之任期至96年7 月15日屆滿，然因無法於任期屆滿前1 個月完成次屆理、監事之改選，經新竹市政府依法同意延長改選期限3 月，但新竹市商業會仍未能於期限內完成選舉，是原告理事之資格已喪失，殆無疑義。原告謂可類推適用公司法第195 條第2 項之規定，延長其職務至改選理事就任為止，實屬荒謬，蓋人民團體法、商業團體法與公司法之體例不同，根本無從比附援引或類推適用；蓋人民團體、商業團體有違反法令、逾越權限、妨害公益、廢弛會務者，主管機關得為警告、撤免理監事、整理、解散之處分（商業團體法第67條定有明文），根本毋須由已任期屆滿之理事延長執行職務之必要，是以商業團體法無此一規定；再者，商業團體之主管機關新竹市政府、內政部亦均認為「理監事已因任期屆滿而失其權利義務」，故無延長執行職務之可能。
２、至新竹市政府延長改選期限3 月，係因新竹市商業會未能於第八屆任期屆滿前1 個月內完成改選，乃責令新竹市商業會應於第八屆理監事任期屆滿3 個月內完成改選；但新竹市商業會仍未能於3 個月期限內辦理改選完成，原理監事之職務自已喪失，而無延長職務之可能及法源，倘依原告之主張得以毫無限制地比附援引、類推適用，則總統、縣市長是否亦可因任期屆滿未及改選，而適用公司法之規定，自動延長任期？答案應為否定。
３、本件原告因已喪失理事資格，自無權召集會員代表大會，其所召開之大會決議係屬無效之決議，而非得撤銷之決議，此猶如某律師並非律師公會之理監事，但其一心想當律師公會理事長，乃自行召集一些律師開會，選舉其為理事，再被選為理事長，試問此一選舉係無效之選舉，抑或為得撤銷之選舉，如為得撤銷之選舉，則人人可當理事長。原告稱：「在未有確認判決確定前揭法律關係不存在前，尚難遽以否認之。」實令人不知其所云為何？倘原告之主張可採，則依上例，每人皆可當理事長，俟有人提撤銷之訴，歷經一、二、三審後，再予以否認，則其理事長可能已任滿，其再循此例，重來一次，豈非成為萬年理事長，原告為達此一目的，不惜紊亂法制，浪費、利用司法資源，莫此為甚，至為不該。
４、次查，商業團體具有公益性質，其任務不乏協助政府推行政策及法令（商業團體法第5 條），兼具公法人之特性，故其會議決議等應受主管機關監督、核備，主管機關並得以撤銷決議，撤免理監事、整理、解散（同法第67條），原告因一再違法、操弄商業會，故相關事項未敢送市政府核備，其所為決議當屬無效；何況原告所舉決議、文書，均屬其片面製作，未證明真正，依法均不生效力，原告依無效、不生效力之文書提起訴訟，自為法所不許。
（四）原告另稱已於96年12月1 日召開第九屆會員代表大會選出第九屆理、監事等情，原告所述迄今未證明真正，且為被告所否認；再者，原告彭正雄當時並不具理事長之資格，亦無權召集大會，縱有開會決議，均屬當然、確定無效，不待撤銷。被告對原告之上開主張等，一再否認真正，原告卻稱「被告不否認」，實屬投機取巧。
（五）按「私文書應由舉證人證其真正。」民事訴訟法第357 條定有明文；本件原告提出之諸多私文書，迭經被告否認在卷，原告均未證明真正，自非真實，原告之主張自不足採，應予駁回其訴。
四、被告於96年11月26日所召開之第九屆直屬會員代表選舉是否違法而應撤銷？
（一）查被告於96年11月26日所舉辦之會員代表選舉，係依人民團體法第28條之規定分區辦理，且係以非集會方式產生，並非以召開會員代表大會方式為之，原告主張該次選舉無效或撤銷，依法均屬無據，應予駁回。
（二）會員代表之選舉非屬「總會之決議」；按「人民團體會員（會員代表）人數超過300 人以上者，得劃分地區依會員（會員代表）人數比例選出出席會員代表大會之代表。」（人民團體選舉罷免法第40條第1 項參照）；原告早已明知新竹市商業會會員代表之產生，皆以分區非集會方式辦理，並非以召開會議集會之方式產生，上開選舉既以分區、非集會之方式辦理，自非屬總會決議，原告硬拗成屬總會決議之一種，依法無據。
（三）原告稱新竹市商業會第九屆公司、行號代表選舉，已於96年5 月28日完成改選等情；但查，被告對於原告上開主張，已予以否認，原告迄未舉證，難認為真實。
五、被告於96年12月27日所召開之第九屆第一次會員代表大會，選舉理監事之決議召集程序是否違法而應撤銷？
（一）查社員依民法第56條之規定，提起撤銷總會決議之訴或主張總會決議無效；該起訴之社員應於起訴時至訴訟終結時止，均應具備社員之身份，始足為之。本件原告彭正雄、徐傳祿、呂沐能、謝建成、顏炯彬等5 人，均已非會員代表或會員，渠等提起本訴，並不合法。
（二）本件緣由係因原告彭正雄等於擔任新竹市商業會第八屆理事長任期屆滿前、後，未能謹守份際、依法行事，故由主管機關新竹市政府依法命令限期整理、遴選5 人整理小組，進行整理工作，有新竹市政府函文2 份可佐（參被證一、二）。嗣整理小組依法召開各項會議並決議，均獲主管機關新竹市政府之准予核備，被告之法定代理人並獲新竹市政府發給「新竹市人民團體負責人當選證明書」（參被證三）。是以被告所為之決議並無違法或無效原因，原告提起本訴並無理由。
（三）新竹市政府96年10月15日府社行字第0960107777號係屬有效、確定之行政處分。查新竹市政府於上開行政處分後，再於96年10月29日函報請內政部核准備查，經內政部以96年11月21日內授中社字第0960018017號函同意核備，則上開96年10月15日函文有違反程序瑕疵之處分，業經補正（參卷附內政部訴願決定書、案號：0000000000）。本件原告曾對新竹市政府96年10月15日之函文提出訴願，經內政部訴願委員會以上開決定予以「訴願駁回」，足證上開行政處分已確定，原告即不得再為爭執，行政、司法機關亦應受拘束，俾免兩歧。
（四）原告理事（長）之職務，已於96年7 月15日因任期屆滿而消滅，無公司法第195 條第2 項延長執行職務之適用：
１、查商業團體理事、監事之任期為3 年（商業團體法第23條參照），任期屆滿，除法令有特別規定外，自已失其理監事之權利、義務；本件原告之任期至96年7 月15日屆滿，然因無法於任期屆滿前1 個月完成次屆理監事之改選，經新竹市政府依法同意延長改選期限3 月，但新竹市商業會仍未能於期限內完成選舉，是原告理事之資格已喪失，殆無疑義。原告謂可類推適用公司法第195條第2項之規定，延長其職務至改選理事就任為止，實屬荒謬，蓋人民團體法、商業團體法與公司法之體例不同，根本無從比附援引或類推適用；蓋人民團體、商業團體有違反法令、逾越權限、妨害公益、廢弛會務者，主管機關得為警告、撤免理、監事、整理、解散之處分（商業團體法第67條定有明文），根本毋須由已任期屆滿之理事延長執行職務之必要，是以商業團體法無此一規定；再者，商業團體之主管機關新竹市政府、內政部亦均認為「理監事已因任期屆滿而失其權利義務」，故無延長執行職務之可能。
２、至新竹市政府延長改選期限3 月，係因新竹市商業會未能於第八屆任期屆滿前 1個月內完成改選，乃責令新竹市商業會應於第八屆理監事任期屆滿3 個月內完成改選；但新竹市商業會仍未能於3 個月期限內辦理改選完成，原理監事之職務自已喪失，而無延長職務之可能及法源，倘依原告之主張得以毫無限制地比附援引、類推適用，則總統、縣市長是否亦可因任期屆滿未及改選，而適用公司法之規定，自動延長任期？答案應為否定。
３、次查，商業團體具有公益性質，其任務不乏協助政府推行政策及法令（商業團體法第5 條），兼具公法人之特性，故其會議決議等應受主管機關監督、核備，主管機關並得以撤銷決議，撤免理監事、整理、解散（同法第67條），原告因一再違法、操弄商業會，故相關事項未敢送市政府核備，其所為決議當屬無效；何況原告所舉決議、文書，均屬其片面製作，未證明真正，依法均不生效力，原告依無效、不生效力之文書提起訴訟，自為法所不許。
（五）按「私文書應由舉證人證其真正。」民事訴訟法第357 條定有明文；本件原告提出之諸多私文書，迭經被告否認在卷，原告均未證明真正，自非真實，原告之主張自不足採，應予駁回其訴。
（六）原告主張其依第八屆第十一次理事會決議，已於96年5 月28日完成第九屆公司、行號直屬會員代表之選舉，但新竹市政府未予備查等；但查，原告就其所指上情，已為被告所否認，原告並未依法舉證，證明真正，自屬虛偽不實。又倘原告確有合法選出直屬會員代表，何以新竹市政府未予核備？本件應俟原告就上開事實證明合法、真正後，再向新竹市政府函查，俾明實情。
（七）至原告指稱莊茂雄等22人非新竹市會員，不得參與投票乙節，亦有所誤會。蓋莊茂雄等人並非直屬會員，而係直屬會員之代表，而直屬會員之代表並不需設籍在新竹市，上情向主管機關新竹市政府函詢，應可證明，此亦為原告等所明知，原告等提出此項指摘，明顯係要誤導法院。另同一會員代表可能分別擔任多家公司行號之代表，依新竹市商業會之歷屆往例，如1 人係擔任2 家公司行號之代表，即可受2 家公司行號之委託，代理出席，於原告彭正雄擔任理事長期間，亦如此辦理，故原告等不能以昨是今非之方式，提出此項指摘。再者，原告雖提出內政部73年5 月31日台內社字第231072號函作為其主張之依據，惟上開法令年代已久遠，於今是否仍有適用餘地，有待商榷。本件被告等於召開會員代表大會選舉期日，主管機關新竹市政府均有派員全程在場，對上開代理出席、投票方式，並無意見，顯見上開委託代理方式，應屬合法，原告如再有異見，亦請向新竹市政府或內政部函詢。
（八）又被告為召開96年12月27日之大會，均已依法通知各合法會員，有卷附郵局資料可參；至原告所稱之該22名會員代表，並未經合法、有效產生，且未經新竹市政府核備，亦未證明真實，故該22人並非會員代表。
（九）至原告所稱新進之茶葉、廚具、寵物、葬儀、加油站、男子美髮公會代表等；查該等公會並未經審查通過入會，渠等自非會員，原告稱渠等為新進會員，並非事實。
（十）本件被告於96年12月27日所召開之會員代表大會，其召集程序或決議方法，並無「違反法令」或「章程」，原告要求撤銷，並無理由。
（十一）原告稱直屬會員審核名冊，北區會員有237 名、但會員代表選舉簽到名冊僅有235 名等；經查，序號122 之晉安商行，因2 次投遞均遭退回、序號180 之宏利商行，則因歇業，二者均資格不符；故於選舉簽到名冊中予以刪除。
（十二）至於北區直屬會員代表選舉部分，實際簽到15人、選票只有12張，東區直屬會員代表選舉部分，實際簽到13人、選票卻有16張；上開北區及東區之選票，相差均為3
張，原因應在於領票及投票時，係北區、東區、香山區等三區一併在同一處所辦理，其中屬北區之會員有3 人向東區領票處領票，並投入東區票匭，以致北區少3 張票，東區多出3 張票；此應為作業人員之疏忽所致，但總體而言，渠等均為新竹市商業會之會員，縱分區不同，但會籍並無二致，並不影響選舉結果。
（十三）北區之方圓飲食店係委託何欽輝出席，而何欽輝之戶籍屬東區，何欽輝及選務人員諒因一時失察，以致向東區為選舉，並無偽造問題，倘原告有疑，可傳訊何欽輝到庭作證。
（十四）關於「林張松子」為被選舉人部分，係因「林張松子」於選舉時突然表示要參加競選，故才以手寫方式直接寫入選票上，至於筆跡不同部分，係因選票有12張之多，故林張松子委託他人代為書寫，並無何偽造問題；原告全以臆測之心度人，至為不該。
（十五）又原告於98年6 月22日之陳報狀所載訴之聲明，所列之姓名與實際當選之理監事姓名，容有出入，併此陳明。（十六）被告於96年12月27日所召開之會員代表大會之召集程序，並無任何違法情形，原告主張撤銷，並無理由。
六、另就原告等人之會員權利及代表資格乙事補陳：
（一）原告彭正雄部分：
１、原告彭正雄舉補證22號、23號、26號，欲證明其有會員代表資格；惟查，補證22號之發文日期為99年5 月17日，顯係為配合本件訴訟而製作，難認為真實，被告特予否認。再者，上載任期至99年元月26日，故倘為真實，其任期已屆滿，足證原告彭正雄不具會員代表資格。
２、依商業團體法第64條之規定，會員欠繳會費遭停權者，不得參加各種會議及享受團體內一切權益。查汽車輪胎商業同業公會因欠繳會費9 個月，已遭停權，自不得參加開會及享受其他權益，自亦不得對會議內容有任何主張，此為事理、法理之當然。
（二）原告呂沐能部分：
查原告呂沐能係裕邦保險經紀人有限公司之負責人，該公司因逾時繳納會費，已遭被告予以停權。
（三）原告謝建成部分：
１、原告謝建成舉補證25號，欲證明其有會員代表資格；惟查，補證25號之發文日期為99年5 月14日，顯係為配合本件訴訟而製作，難認為真實，原告特予否認。
２、退步言之，原告謝建成之任期自98年2 月25日才開始，而本次會議係在之前96年12月27日召開，原告謝建成豈得事後提出意見。
３、再者，原告謝建成所屬小客車租賃商業同業公會因欠繳會費9 個月，已遭停權，自不得參加開會及享受團體內之一切權益，亦不得對會議內容有任何主張，此為事理、法理之當然。
（四）原告顏炯彬部分：
１、原告顏炯彬舉補證24號，欲證明其有會員代表資格；惟查，補證24號之發文日期為99年5 月14日，顯係為配合本件訴訟而製作，難認為真實，原告特予否認。
２、退步言之，原告顏炯彬之任期自99年4 月7 日才開始，而本次會議係在之前96年12月27日召開，原告顏炯彬豈得事後提出意見。
３、再者，原告顏炯彬所屬照相公會，因欠繳會費9 個月，已遭停權，自不得參加開會，亦不得對會議內容有任何主張，此為事理、法理之當然。
（五）原告徐傳祿部分：
查原告徐傳祿係志鋒企業有限公司之負責人，該公司因逾時繳納會費，已遭被告予以停權。
六、本件或非屬普通法院管轄，或原告已不具會員資格，或所屬選舉非可提撤銷或無效訴訟，或原告之主張並無理由，為此答辯聲明：
（一）原告先位、備位之訴均請駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
參、本件經兩造同意簡化爭點如下：
一、普通法院對本件有無審判權？
二、原告彭正雄、謝建成、顏炯彬目前是否仍分別依序為新竹市輪胎商業同業公會、新竹市小客車租賃商業同業公會、新竹市照相商業同業公會於被告新竹市商業會之會員代表？前開公會是否有依法受被告新竹市商業會停權之處分？如有停權之處分，是否具有本件當事人適格要件？原告徐傳祿、呂沐能是否有依法受被告新竹市商業會停權之處分？如有停權之處分，是否具有本件當事人適格要件？
三、被告於96年11月26日所為第九屆直屬會員代表選舉蔡政斌等22人是否因違反法令、章程而無效？
四、被告於96年12月27日所為第九屆第一次會員代表大會，選舉理監事之決議有無因違反法令或章程而無效？
五、被告於96年11月26日所召開之第九屆直屬會員代表選舉是否違法而應撤銷？
六、被告於96年12月27日所召開之第九屆第一次會員代表大會選舉理監事之決議召集程序是否違法而應撤銷？
肆、本院得心證之理由：
一、普通法院對本件有無審判權？
（一）按「總會之召集程序或決議方法，違反法令或章程時，社員得於決議後三個月內請求法院撤銷其決議。但出席社員，對召集程序或決議方法，未當場表示異議者，不在此限。總會決議之內容違反法令或章程者，無效。」，民法第56條第1 項、第2 項定有明文。惟此條規定，僅適用於總會之決議，亦即須以集會投票方式為之，若以非集會方式所舉行之會員代表分區選舉，自亦無本條之適用。
（二）關於原告請求先位聲明：「確認新竹市商業會於96年11月26日所為第九屆公司、行號會員代表選舉中『選舉蔡政斌、鄭日省、曾筠華、楊輝雄、呂麗華、何淦沂、郁若虹、蔡淑美、黃寶雪、黃森雄、何欽輝、林張松子、陳欽澤、黃明煋、彭仁龍、卓月桂、陳銘賢、莊大煜、楊振吉、何隆裕、黃全財、楊金財為公司、行號會員代表』之決議無效。」及備位聲明：「撤銷新竹市商業會於96年11月26日所為第九屆公司、行號會員代表選舉中『選舉蔡政斌、鄭日省、曾筠華、楊輝雄、呂麗華、何淦沂、郁若虹、蔡淑美、黃寶雪、黃森雄、何欽輝、林張松子、陳欽澤、黃明煋、彭仁龍、卓月桂、陳銘賢、莊大煜、楊振吉、何隆裕、黃全財、楊金財為公司、行號會員代表』之決議」，本院核無審判權，理由如下：
１、按「縣（市）商業會由左列會員組織之：一、縣（市）商業同業公會。二、縣（市）內經政府核給登記證照，而無縣（市）商業同業公會組織之公司、行號。」，商業團體法第55條定有明文，即被告新竹市商業會之會員係由新竹市商業同業公會會員及無新竹市商業同業公會組職之公司、行號會員（或稱公司、行號直屬會員或簡稱直屬會員）組成；此亦同於被告章程第9 條亦明定：「本會以新竹市各商業同業公會及無組織市商業同業公會之公司行號為會員」。次按「各級商業會，除本章有規定外，準用第二章之規定。」、「商業同業公會會員代表人數超過三百人以上時，得就地域之區分，先期分開預備會議；依其會員代表人數比例選出代表，再合開代表大會，行使會員大會之職權。」，為商業團體法第62條、第30條分別明定；亦即被告之會員代表大會，始為上開民法第56條規定之總會，至於無組織市商業同業公會之公司行號為會員間推選公司行號會員代表（或稱公司行號直屬會員代表）之會議，被告主張歷來均係以非集會方式辦理選舉，被告即新竹市商業會於96年11月26日所為第九屆公司、行號會員代表選舉亦無例外同屬非集會方式行之等情，此為原告所不爭執，原告彭正雄亦當庭陳稱：「（問：歷來直屬會員代表選舉是以集會或非集會方式辦理？）歷來是以非集會方式選舉，... 。」等語（見本院卷五第8 頁，98年6 月18日言詞辯論筆錄）；復經新竹市政府以98年8 月24日府社行字第0980089031號函覆本院：「... 說明三、查該會整理小組辦理選舉第9 屆直屬會員代表，係依人民團體選舉罷免辦法第9 條第4 項規定採非集會方式分區選舉。... 」，有該函在卷可稽（詳本院卷五第53頁至第58頁），足見5 人整理小組辦理被告即新竹市商業會於96年11月26日所為第九屆公司、行號會員代表（即直屬會員代表）選舉，既係以非集會方式辦理選舉，即非上開民法第56條規定之總會，自無該條規定之適用甚明。
２、另按「人民團體之選舉或罷免，經截止投票後，應即當場開票，並由會議主席或其指定人員宣布選舉或罷免結果。但如發覺選舉或罷免有違法舞弊之嫌者，會議主席得會同監票員宣布將票匭加封，並報請主管機關核辦。」、「對前項宣布之選舉或罷免結果有異議者，出席之選舉人、被選舉人、罷免人或被罷免人應當場向會議主席提出，並應於三日內（以郵戳為憑）以書面申請主管機關核辦。未出席或出席未當場表示異議或逾期提出異議者，於事後提出異議，均不予受理。」、「選舉人對分區選舉會員代表之結果有異議者，應當場向會議主席或主持人提出，由會議主席或主持人轉報主管機關核辦，事後提出者，主管機關不予受理。」，人民團體選舉罷免辦法第41條第1 項、第2 項及第3 項定有明文。審諸上開規定，亦可認倘若原告對此次選舉結果有異議，應向主管機關申請核辦，再循訴願、行政訴訟方式救濟，無原告主張民法第56條之適用，本院即民事普通法院對此即無審判權。
（三）關於原告請求先位聲明：「確認新竹市商業會於96年12月27日召開之第九屆第一次會員代表大會中『選舉黃全財、洪萬來、蔡政斌、陳憲文、許天恩、王忠仁、許玉堂、黃銀燕、鄭萬福、張文福、陳欽澤、魏錦明、曾永昌、簡毓志、蔡鴻洲、蘇雯英、楊連芳、郭雅惠、呂定輝、鄭國雄、李達賢為理事；戴金河、鄭日省、何逸人、吳定治、蔡許宏、莊大煜、謝憲徽為候補理事；邱文賢、葉新富、蘇隆、吳錦江、莊先泉、林清圳、陳振豐為監事；林漢隆、楊磐銘為候補監事』之決議無效」及備位聲明：「撤銷新竹市商業會於96年12月27日召開之第九屆第一次會員代表大會中『選舉黃全財、洪萬來、蔡政斌、陳憲文、許天恩、王忠仁、許玉堂、黃銀燕、鄭萬福、張文福、陳欽澤、魏錦明、曾永昌、簡毓志、蔡鴻洲、蘇雯英、楊連芳、郭雅惠、呂定輝、鄭國雄、李達賢為理事；戴金河、鄭日省、何逸人、吳定治、蔡許宏、莊大煜、謝憲徽為候補理事；邱文賢、葉新富、蘇隆、吳錦江、莊先泉、林清圳、陳振豐為監事；林漢隆、楊磐銘為候補監事』之決議。」。參諸最高法院83年台上字第2520號判決意旨：「上訴人係屬社會團體，其理、監事之選舉，難謂與會員之『私權』無關，被上訴人以其選舉之決議方法，違反上訴人之章程，援引民法第五十六條第一項規定，訴請撤銷該決議，應非法所不許。」，堪認本院有審判權。
二、原告彭正雄、謝建成、顏炯彬目前是否仍分別依序為新竹市輪胎商業同業公會、新竹市小客車租賃商業同業公會、新竹市照相商業同業公會於被告新竹市商業會之會員代表？前開公會是否有依法受被告新竹市商業會停權之處分？如有停權之處分，是否具有本件當事人適格要件？原告徐傳祿、呂沐能是否有依法受被告新竹市商業會停權之處分？如有停權之處分，是否具有本件當事人適格要件？
（一）按所謂當事人適格，係指就為訴訟標的之權利或法律關係有實施訴訟之權能者，亦即能以自己之名義起訴或被訴之資格，因而得受本案判決者而言。次按「上訴人為第一審之原告，其對被上訴人起訴是否有訴訟實施權，即當事人適格之要件是否具備，為法院應依職權調查之事項。」（最高法院29年上字第1237號判例參照）；「... 又關於當事人適格與否，為法院應依職權調查之事項，無論訴訟進行至如何之程度，應隨時依職權調查之。」（最高法院85年台上字第905號判決意旨參照）。
（二）原告主張彭正雄、謝建成、顏炯彬目前是否仍分別依序為新竹市輪胎商業同業公會、新竹市小客車租賃商業同業公會、新竹市照相商業同業公會於被告新竹市商業會之會員代表等情，業據其提出新竹市輪胎商業同業公會第九十九年五月十七日竹市車論字第六號函暨所附代表名冊、新竹市小客車租賃商業同業公會九十九年五月十四日竹小99成租字第010 號函暨所附代表名冊、新竹市照相商業同業公會九十九年五月十四日（九九）竹市照相字第24號函暨所附代表名冊等影本各一件為證，尚屬可信。又被告主張新竹市輪胎商業同業公會、新竹市小客車租賃商業同業公會、新竹市照相商業同業公會及原告徐傳祿、呂沐能均因逾9 個月以上未繳納會費，受被告新竹市商業會停權之處分，固提出新竹市商業會函影本5 件（詳本院卷五第185 至189 頁）為憑，惟姑不論該等函件係言詞辯論終結後提出，無得採為判決之基礎；且原告請求先位聲明：「確認新竹市商業會於96年12月27日召開之第九屆第一次會員代表大會中『選舉黃全財、洪萬來、蔡政斌、陳憲文、許天恩、王忠仁、許玉堂、黃銀燕、鄭萬福、張文福、陳欽澤、魏錦明、曾永昌、簡毓志、蔡鴻洲、蘇雯英、楊連芳、郭雅惠、呂定輝、鄭國雄、李達賢為理事；戴金河、鄭日省、何逸人、吳定治、蔡許宏、莊大煜、謝憲徽為候補理事；邱文賢、葉新富、蘇隆、吳錦江、莊先泉、林清圳、陳振豐為監事；林漢隆、楊磐銘為候補監事』之決議無效」，其性質為確認之訴，若就為訴訟標的之權利或法律關係，於當事人間有爭執，有即受確認判決之法律上利益者，即得為原告而有當事人適格，是則，本件原告請求確認上開決議無效，被告爭執之，於當事人間難謂無確認利益，故此，原告就此先位之訴部分之訴有當事人適格，可資認定。
（三）另就原告備位聲明請求：「撤銷新竹市商業會於96年12月27日召開之第九屆第一次會員代表大會中『選舉黃全財、洪萬來、蔡政斌、陳憲文、許天恩、王忠仁、許玉堂、黃銀燕、鄭萬福、張文福、陳欽澤、魏錦明、曾永昌、簡毓志、蔡鴻洲、蘇雯英、楊連芳、郭雅惠、呂定輝、鄭國雄、李達賢為理事；戴金河、鄭日省、何逸人、吳定治、蔡許宏、莊大煜、謝憲徽為候補理事；邱文賢、葉新富、蘇隆、吳錦江、莊先泉、林清圳、陳振豐為監事；林漢隆、楊磐銘為候補監事』之決議。」，其法律依據係依民法第56條第1 項：「總會之召集程序或決議方法，違反法令或章程時，社員得於決議後三個月內請求法院撤銷其決議。但出席社員，對召集程序或決議方法，未當場表示異議者，不在此限。」之規定，核其性質為形成之訴。又形成之訴之提起限於私法上形成權之行使，法律規定須經起訴，始能達目的者，始得為之；故形成之訴，原告須由依法律規定，應以訴行使形成權之人提起，始具原告當事人適格。審諸民法第56條第1 項之法律規定，其得主張召集程序或決議方法違反法令或章程並訴請撤銷該等總會決議者，以曾經出席該總會之社員且對於召集程序或決議方法當場表示異議者為限（最高法院75年台上字第594 號判例意旨可資參照）；本件原告其中彭正雄、徐傳祿、呂沐能三人並未出席該次96年12月27日召開之會員代表大會，為原告彭正雄、徐傳祿、呂沐能所是認，則其三人提起本件訴訟之備位聲明請求：「撤銷新竹市商業會於96年12月27日召開之第九屆第一次會員代表大會中『選舉黃全財、洪萬來、蔡政斌、陳憲文、許天恩、王忠仁、許玉堂、黃銀燕、鄭萬福、張文福、陳欽澤、魏錦明、曾永昌、簡毓志、蔡鴻洲、蘇雯英、楊連芳、郭雅惠、呂定輝、鄭國雄、李達賢為理事；戴金河、鄭日省、何逸人、吳定治、蔡許宏、莊大煜、謝憲徽為候補理事；邱文賢、葉新富、蘇隆、吳錦江、莊先泉、林清圳、陳振豐為監事；林漢隆、楊磐銘為候補監事』之決議。」，於法即有未合，無為此部分訴訟原告之當事人適格，堪以認定。至原告謝建成主張其於該次會議中進行至理監事選舉時，有會員代表即原告謝建成當場提出清點人數動議，並經其他會員代表附議，詎主席竟不予處理，並於選舉理監事時未實際清點人數，僅由主席自行宣告出席已達法定人數等情，及原告顏炯彬亦當場向主席及列席之主管機關代表，即洪俊耀課長提出異議，表示本次會員代表大會未經合法通知，並當場交付書面異議予主席等情，並提出會議之錄音紀錄為憑，核諸前開說明，就此部分原告二人之訴，為有當事人適格。
三、被告於96年11月26日所為第九屆直屬會員代表選舉蔡政斌等22人是否因違反法令、章程而無效？
（一）按「總會之召集程序或決議方法，違反法令或章程時，社員得於決議後三個月內請求法院撤銷其決議。但出席社員，對召集程序或決議方法，未當場表示異議者，不在此限。總會決議之內容違反法令或章程者，無效。」，民法第56條第1 項、第2 項定有明文。惟此條規定，僅適用於總會之決議，亦即須以集會投票方式為之，若以非集會方式所舉行之會員代表分區選舉，自亦無本條之適用。
（二）原告請求先位聲明：「確認新竹市商業會於96年11月26日所為第九屆公司、行號會員代表選舉中『選舉蔡政斌、鄭日省、曾筠華、楊輝雄、呂麗華、何淦沂、郁若虹、蔡淑美、黃寶雪、黃森雄、何欽輝、林張松子、陳欽澤、黃明煋、彭仁龍、卓月桂、陳銘賢、莊大煜、楊振吉、何隆裕、黃全財、楊金財為公司、行號會員代表』之決議無效。」，本院核無審判權，其理由業已詳述如前，本院就原告此部分請求既無審判權，即無從為審理判決，應予駁回。四、被告於96年12月27日所為第九屆第一次會員代表大會，選舉理監事之決議有無因違反法令或章程而無效？
（一）原告主張：１、商業團體法及人民團體法就「商業團體理事長任期屆滿，而不及改選時」究應由誰對外代表法人、對內綜理團體事務既未有規定，依前揭「相類似之案件，應為相同之處理」之法理，本件應有前揭公司法第195 條第2 項規定之類推適用。即理事長任期屆滿而不及改選時，延長其執行職務至改選理事長就任時為止，原告既係新竹市商業會第八屆理事長，而96年7 月15日任期屆滿止並未選出第九屆理事長，即第九屆理事長依法選出前，應由第八屆理事長即彭正雄延長其執行職務至改選理事長就任時為止。２、新竹市商業會經由會員代表連署方式，於96年10月1 日召開第八屆第一次臨時會員代表大會，決議追認歷次理事會之決議，復於96年11月12日再以會員代表連署方式，於96年12月1 日召開第八屆第二次臨時會員代表大會暨第九屆第一次會員代表大會，選出理事21名，候補理事4 名、監事7 人，候補監事3 人，原告彭正雄以第八屆理事長身分，依會員連署而召開之會員（代表）大會，縱未經主管機關核准，僅係程序上之瑕疵，在未經依法訴請法院撤銷勝訴確定前，並非無效，縱被告認有無效原因，兩造對此既有爭議，於訴請法院確認該會員代表大會，所為選舉彭正雄等人為第九屆理監事決議係無效前，自不因被告另於96年12月27日另為黃全財等人為第九屆理監事決議，而遽認係屬無效。從而，被告於96年12月27日所召開之第九屆第一次會員代表大會所選出之理監事，違反章程第22條至第25條之規定，自屬無效等語。
（二）被告抗辯：１、本件緣由係因原告彭正雄等於擔任新竹市商業會第八屆理事長任期屆滿前、後，未能依法定期限選出下屆理監事，故由主管機關新竹市政府依法命令限期整理、遴選5 人整理小組，進行整理工作，有新竹市政府函文2 份可佐（參被證一、二）；嗣整理小組依法召開各項會議並決議，均獲主管機關新竹市政府之准予核備，被告之法定代理人並獲新竹市政府發給「新竹市人民團體負責人當選證明書」（參被證三），是以被告所為之決議並無違法或無效原因，原告提起本訴並無理由。２、新竹市政府96年10月15日府社行字第0960107777號係屬有效、確定之行政處分；蓋新竹市政府於上開行政處分後，再於96年10月29日函報請內政部核准備查，經內政部以96年11月21日內授中社字第0960018017號函同意核備，則上開96年10月15日函文有違反程序瑕疵之處分，業經補正（參卷附內政部訴願決定書、案號：0000000000）。３、本件原告曾對新竹市政府96年10月15日之函文提出訴願，經內政部訴願委員會以上開決定予以「訴願駁回」。４、原告第八屆理事（長）之職務，已於96年7 月15日因任期屆滿而消滅，無公司法第195 條第2 項延長執行職務之適用，因商業團體理監事之任期為3 年（商業團體法第23條參照），任期屆滿，除法令有特別規定外，自已失其理監事之權利、義務；本件原告之任期至96年7 月15日屆滿，然因無法於任期屆滿前1 個月完成次屆理監事之改選，經新竹市政府依法同意延長改選期限3 月，但新竹市商業會仍未能於期限內完成選舉，是原告理事之資格已喪失，其於96年12月1 日召開第八屆第二次臨時會員代表大會暨第九屆第一次會員代表大會，選出理事21名，候補理事4 名、監事7 人，候補監事3 人應屬違法無效等語。
（三）查，原告彭正雄任被告第八屆理事（長）任期於96年7 月15日屆滿，於任期屆滿前依被告章程規定應召開理事會審定會員資格，研商召開第九屆會員代表大會改選理監事，因理事意見分歧無法成會，致無從審定會員資格召開會員代表大會完成改選，被告（其時理事長為原告彭正雄）乃以會員代表資格疑義尚待釐清為由，於96年6 月25日以商雄字第96000125號函向新竹市政府申請延期召開第九屆第一次會員代表大會，經新竹市政府96年7 月2 日以府社行字第0960065564號函復被告（其時理事長為原告彭正雄）：「…同意所請，惟限期以不超過第8 屆理、監事任期屆滿後3 個月為限…。」；嗣被告（其時理事長為原告彭正雄）向新竹市政府函報第八屆第一次臨時理監事聯席會議紀綠、第八屆第二次臨時理監事聯席會會議紀錄、第八屆第三次臨時理監事聯席會會議紀錄及第八屆第四次臨時理監事聯席會會議紀錄，均因出席理監事未過半數，會議紀錄或遭新竹市政府通知應俟成會後再向理監事會提出報告、或遭新竹市政府通知歉難同意備查、或遭新竹市政府通知會議決議應予撤銷。原告彭正雄（其以被告理事長身分）復以96年9 月13日商雄字第96000151號函及9 月17日商雄字第96000154號函向新竹市政府表示為順利召開第九屆第一次會員代表大會，經法定連署訂於96年10月1 日召開96年度第八屆第一次臨時會員代表大會補選第八屆缺額理監事，案經新竹市政府96年9 月26日府社行字第0960098953號函復原告彭正雄（其以被告理事長身分）：「…二、按貴會第8 屆理監事任期業於96年7 月15日屆滿，依法不得再進行補選，是以所報連署召開第8 屆第1 次臨時會員代表大會，辦理補選理監事，於法未合，本府礙難同意備查。三、貴會前因無法如期召開會員大會改選第9 屆之理監事，本府依法核准貴會延期改選，係核准延長理監事改選之期限，並非延長理監事之任期。四、議決會員代表大會召開事項，係屬理事會之職權，茲貴會表示現有理監事已無法成會，即已無法完成召開會員大會辦理改選事宜，依人民團體選舉罷免辦法第33條規定，延期改選，屆期未完成者，本府將依人民團體法第58條之規定限期整理。五、又按督導各級人民團體實施辦法第20條規定…為限期整理之具體規定。」等事實，原告彭正雄（以被告理事長即代表人身分）就前開新竹市政府之各行政處分均不服，歷經訴願駁回、行政訴訟經臺北高等行政法院以97年度訴字第924 號判決駁回在案，有該判決書影本在卷可參（見本院卷四第175 頁至196 頁）；原告雖主張該等行政訴訟目前上訴最高行政法院而未確定，然以目前事實及法律狀態而言，前開新竹市政府行政處分既未經判決無效或撤銷，即為有效之行政處分，自發生對當事人之拘束力，堪以認定。
（四）又原告彭正雄（其以被告理事長即代表人身分）於96年9
月17日向新竹市政府函報，為順利召開第9屆第1次會員代表大會，將於96年10月1 日，召開96年度第八屆第一次臨時會員代表大會，補選第八屆缺額理監事，惟經新竹市政府分別以96年9 月26日府社行字第0960098953號函及96年10月2 日府社行字第0960100558號函說明，因第八屆理監事任期業已於96年7 月15日屆滿，依法不得辦理補選，所報連署召開第八屆第一次臨時會員代表大會，辦理補選理監事，於法不合，礙難同意備查。嗣原告彭正雄（以被告理事長即代表人身分）雖代表被告即新竹市商業會於96年10月2 日函報96年第八屆第一次臨時會員代表大會會議紀錄，惟經新竹市政府以96年10月5 日府社行字第0960103956號函回覆，系爭會議有關選舉第八屆缺額理監事，業於前函覆第八屆理監事任期已屆滿，依法不得進行補選而不予備查在案，故有關該缺額理監事補選之決議，依法無效，不予核備。又查，原告彭正雄主張其經會員代表5 分之1 以上連署，同於96年12月1 日召開第八屆第二次臨時代表大會、第九屆第一次會員代表大會並選出理事長即原告彭正雄、理事徐傳祿、呂沐能、監事謝建成等理監事及候補理監事乙節，核諸被告新竹市商業會之章程第33條：「本會會員大會分下列三種會議，均經理事會之決議，由理事長召集之。一、定期會議：每年至少召開一次。二、臨時會議於理事會認為必要或經會員代表五分之一之請求或監事會函請召集之，會員代表大會開會時，由理事長擔任主席，必要時得由本會常務理監事組織主席團輪流主持。」（見原證八第56、57頁），可知被告會員（代表）大會之召開均須由理事長召集之。原告彭正雄任被告第八屆理事長任期於96年7 月15日屆滿，為兩造不爭執，原告彭正雄雖另主張於第九屆理事長選出前，應有公司法第195 條第2 項規定之類推適用，即第八屆理事長任期屆滿而不及改選時，得延長其執行職務至改選第九屆理事長就任時為止云云。惟查，商業團體應屬民法第46條所規定之公益社團法人，其任務亦涉及公共利益，核與營利社團法人之公司，目的為追求經濟利益以分配於社員（股東）者完全不同；而公司法上之公司，依民法第54條規定乃屬營利社團法人，以營利為目的之公司，為避免因經營權之爭而遲遲未為改選董事及監察人，致影響全體股東之權益，並防礙公司業務正常經營，乃於公司法第195條第2項前段特別規定：「董事任期屆滿而不及改選時，延長其執行職務至改選董事就任時為止。」，此規定顯不能類推適用至以公益為主要目的之被告（公益社團法人），故原告主張可類推適用公司法第195條第2項規定，認原告彭正雄於第九屆理事依法選出前，可繼續行使其理事（長）權限云云，尚屬無據，無可憑採。基此，原告主張業於96年12月1 日由原告彭正雄召開第八屆第二次臨時會員代表大會暨第九屆第一次會員代表大會，選出理事21名，候補理事4 名、監事7 人，候補監事3 人乙節，原告彭正雄已非被告理事長，其召開會員代表大會，因違反章程及法令而無效，亦堪認定。
（五）次查，被告新竹市商業會因改選期限屆滿仍未完成改選，新竹市政府乃依人民團體法第58條規定，以96年10月15日府社行字第0960107777號函通知新竹市商業會限期整理並遴選成員組織整理小組於96年10月16日起3 個月內完成整理工作。惟新竹市政府因未依法於事前請上級機關內政部核准，至96年11月21日始由內政部以內授中社字第0960018017號函同意核備；且此內政部備核，亦由臺北高等行政法院以：「... 則依行政程序法第114 條第1 項第5 款，原處分二（指96年10月15日府社行字第0960107777號函）未報經被告上級主管機關內政部而違反程序一節，已因『應參與行政處分作成之機關已於事後參與者』而補正，故被告主張原處分二（指96年10月15日府社行字第0960107777號函）因補正而合法有效，於法有據，訴願機關予以維持，亦無不合，... 。」，有臺北高等行政法院97年度訴字第01241 號判決影本在卷足稽（見本院卷四第197 頁至207 頁）。另核諸原告於97年9 月1 日向本院具狀陳明：「為避免本案訴訟之進行，特具狀表明於本件民事訴訟範圍內，捨棄『新竹市政府96年10月15日府社行字第0960107777號函無效』之主張」等語（見本院卷四第39頁）；是此，新竹市政府96年10月15日府社行字第0960107777號函通知新竹市商業會限期整理並遴選成員組織整理小組於96年10月16日起3 個月內完成整理工作之行政處分仍為有效之行政處分乙節，即堪認定，則新竹市政府於該新竹市政府96年10月15日府社行字第0960107777號函依規定遴選歷屆理事長及常務監事擔任被告新竹市商業會整理小組之成員盧文枝、許錦全、張漢洋、洪清吉、李武夫等5 人進行整理工作，並於三個月內完成：「（一）、接管立案證書、圖記、人事、檔案、財產及清理財務、造具清冊，移交於下屆理事會。（二）、清查會籍。（三）、召開會員（會員代表）大會，選舉理事、監事。（四）、處理下列事項：１、政府委託服務事項。２、對會員（會員代表）應提供之服務事項。整理小組於新任理事長選出後十日內應辦理交接完竣，並即解散。」等任務，此有該函在卷足稽（見本院卷二第17、18頁），是則接管之5 人整理小組即有辦理被告新竹市商業會第九屆理監事選舉之義務及權利；從而該5 人整理小組嗣依規定於96年12月27日召開被告第九屆第一次會員代表大會並於該大會中選舉理監事，即選舉黃全財、洪萬來、蔡政斌、陳憲文、許天恩、王忠仁、許玉堂、黃銀燕、鄭萬福、張文福、陳欽澤、魏錦明、曾永昌、簡毓志、蔡鴻洲、蘇雯英、楊連芳、郭雅惠、呂定輝、鄭國雄、李達賢為理事；戴金河、鄭日省、何逸人、吳定治、蔡許宏、莊大煜、謝憲徽為候補理事；邱文賢、葉新富、蘇隆、吳錦江、莊先泉、林清圳、陳振豐為監事，林漢隆、楊磐銘為候補監事；並選出理事長黃全財，經被告96年12月12日以府社行字第0960130431號函同意備查（見本院卷二第20頁至第35頁），依上開說明，核無有違反法令或章程之情事。原告主張因業於96年12月1 日由原告彭正雄召開第八屆第二次臨時會員代表大會暨第九屆第一次會員代表大會，選出理事21名，候補理事4 名、監事7 人，候補監事3 人（此次大會及選舉均無效，前已詳述），則5 人整理小組於96年12月27日召開之會員代表大會所選舉之理監事、候補理監事無效乙節，委無可取。從而，原告主張被告於96年12月27日所為第九屆第一次會員代表大會，選舉理監事之決議因違反法令或章程而無效云云，要無理由。
五、被告於96年11月26日所召開之第九屆直屬會員代表選舉是否違法而應撤銷？
（一）按「總會之召集程序或決議方法，違反法令或章程時，社員得於決議後三個月內請求法院撤銷其決議。但出席社員，對召集程序或決議方法，未當場表示異議者，不在此限。總會決議之內容違反法令或章程者，無效。」，民法第56條第1 項、第2 項定有明文。惟此條規定，僅適用於總會之決議，亦即須以集會投票方式為之，若以非集會方式所舉行之會員代表分區選舉，自亦無本條之適用。
（二）原告請求備位聲明：「撤銷新竹市商業會於96年11月26日所為第九屆公司、行號會員代表選舉中『選舉蔡政斌、鄭日省、曾筠華、楊輝雄、呂麗華、何淦沂、郁若虹、蔡淑美、黃寶雪、黃森雄、何欽輝、林張松子、陳欽澤、黃明煋、彭仁龍、卓月桂、陳銘賢、莊大煜、楊振吉、何隆裕、黃全財、楊金財為公司、行號會員代表』之決議」，本院核無審判權，其理由業已詳述如前，本院就原告此部分請求既無審判權，即無從為審理判決，應予駁回。
六、被告於96年12月27日所召開之第九屆第一次會員代表大會選舉理監事之決議召集程序是否違法而應撤銷？
（一）按民法第56條第1 項規定：「總會之召集程序或決議方法，違反法令或章程時，社員得於決議後三個月內請求法院撤銷其決議。但出席社員，對召集程序或決議方法，未當場表示異議者，不在此限。」，其得主張召集程序或決議方法違反法令或章程並訴請撤銷該等總會決議者，以曾經出席該總會之社員且對於召集程序或決議方法當場表示異議者為限（最高法院75年台上字第594 號判例意旨可資參照）。
（二）原告固於本件訴訟時主張依章程第9 條明定：「本會以新竹市各商業同業公會及無組織市商業會同業公會之公司行號為會員」，依被告提出之資料，5 人小組選出之第九屆直屬會員代表，其中莊茂雄、林漢隆、張吳榮、林福炎、蔡坤榮、楊德鵬、吳信惠、郭國隆、莊家卉、曾潮鉗、莊育錡、郭連壽、吳玖郎、何家任、黃榮輝、江台英、范揚江、李豫棟、潘學遠、蘇雯英、徐瑞滿、戴義全等22人，均非設於新竹市之公司、行號，不能加入新竹市商業會會員，更不能為會員代表，故5 人小組於96年12月27日所召開，由該非法代表出席之第九屆第一次會員代表大會所為選舉理監事之決議，其召集程序違法而應撤銷；及依章程第18條規定，會員代表不能親自出席會員大會時，得委託其他會員代表行使權利，但每一會員代表以代理1 人為限。5 人小組召開之第九屆第一次會員代表大會，黃全財分別代理張永明、郭國隆、余家碧、蔡榮坤4 人；蔡政斌分別代表練國昌、邱文賢；葉新富分別代理曾錦足、彭銘炎；李達賢分別代理龔邱錦治、陳奇銘，上開代理行為違反章程規定，自屬無效。雖黃全財、蔡政斌、葉新富及李達賢分別擔任多家公司行號之代表，惟內政部73年5 月31日台內社字第231072號函釋意旨：「…1 人具備2 個會員代表資格者，仍僅能接受1 會員代表之委託資格集中委同一會員代表。」黃全財等4 人違反開函釋意旨，其代理應屬無效，該次會員代表大會召集程序違法，有撤銷原因等情。
（三）查，本件原告其中彭正雄、徐傳祿、呂沐能三人並未出席該次96年12月27日召開之會員代表大會，為原告彭正雄、徐傳祿、呂沐能所是認，則其三人提起此部分訴訟於法未合，已如前述。原告顏炯彬雖當場向主席及列席之主管機關代表，即洪俊耀課長提出異議，表示本次會員代表大會未經合法通知，並當場交付書面異議予主席等情，並提出會議之錄音紀錄為憑，固非無據，惟其就上開主張違反章程第9 條及第18條之情事，於會議中並未當場表示異議，嗣後以此為主張，即有未洽。另原告顏炯彬雖當場向主席及列席之主管機關代表表示本次會員代表大會未經合法通知，並當場交付書面異議予主席乙節，經核諸被告章程第17條：「會員代表經會員選派後，應檢具證明文件及簡歷，報經本會理事會審查合格及報主管機關核備後，方得出席會員會代表大會。... 」（見原證八第55頁）之規定，於上開5 人整理小組整理期間，會員代表經會員選派後，應檢具證明文件及簡歷，報經5 人整理小組審查合格及報主管機關核備後，方得出席會員代表大會，原告顏炯彬就此未舉證證明該等未通知之會員代表業已合於上開程序之審查、報主管機關核備而具有出席會員代表大會之資格。被告抗辯原告顏炯彬所稱未通知之22名會員代表，未經合法、有效產生，且未經新竹市政府核備，非會員代表乙節，尚屬可採。職是，原告顏炯彬以上開事由主張被告經5
人整理小組於96年12月27日所召開之第九屆第一次會員代表大會選舉理監事之決議召集程序違法而應撤銷云云，為無理由。
（四）至原告謝建成主張其於該次會議中進行至理監事選舉時，有會員代表即原告謝建成當場提出清點人數動議，並經其他會員代表附議，詎主席竟不予處理，並於選舉理監事時未實際清點人數，僅由主席自行宣告出席已達法定人數等情，固據本院於98年4 月10日言詞辯論期日勘驗原告提出之96年12月27日被告五人整理小組召開會員代表大會錄音光碟無訛，有該日言詞辯論筆錄（見本院卷四第240 頁正、反面）可參。惟兩造於99年5 月13日言詞辯論期日同意並整理簡化爭點如前述之爭點第一至六點，咸同意以該等爭點作為判決基礎，此有本院該日言詞辯論筆錄（詳本院卷五第138 頁正、反面筆錄），其中第六點爭點為：「被告於96年12月27日所召開之第九屆第一次會員代表大會選舉理監事之決議召集程序是否違法而應撤銷？」，核未就被告於96年12月27日所召開之第九屆第一次會員代表大會選舉理監事決議之決議方法是否違法而應撤銷乙節列為爭點，本院即無得就此採為判決基礎，附予敘明。
七、綜上各節，本件原告先位聲明請求：「確認新竹市商業會於96年11月26日所為第九屆公司、行號會員代表選舉中『選舉蔡政斌、鄭日省、曾筠華、楊輝雄、呂麗華、何淦沂、郁若虹、蔡淑美、黃寶雪、黃森雄、何欽輝、林張松子、陳欽澤、黃明煋、彭仁龍、卓月桂、陳銘賢、莊大煜、楊振吉、何隆裕、黃全財、楊金財為公司、行號會員代表』之決議無效。」及備位聲明請求：「撤銷新竹市商業會於96年11月26日所為第九屆公司、行號會員代表選舉中『選舉蔡政斌、鄭日省、曾筠華、楊輝雄、呂麗華、何淦沂、郁若虹、蔡淑美、黃寶雪、黃森雄、何欽輝、林張松子、陳欽澤、黃明煋、彭仁龍、卓月桂、陳銘賢、莊大煜、楊振吉、何隆裕、黃全財、楊金財為公司、行號會員代表』之決議」，核無原告主張民法第56條規定之適用，本院即民事普通法院對此即無審判權，原告此等訴訟為不合法，應予駁回。又原告先位聲明請求：「確認新竹市商業會於96年12月27日召開之第九屆第一次會員代表大會中『選舉黃全財、洪萬來、蔡政斌、陳憲文、許天恩、王忠仁、許玉堂、黃銀燕、鄭萬福、張文福、陳欽澤、魏錦明、曾永昌、簡毓志、蔡鴻洲、蘇雯英、楊連芳、郭雅惠、呂定輝、鄭國雄、李達賢為理事；戴金河、鄭日省、何逸人、吳定治、蔡許宏、莊大煜、謝憲徽為候補理事；邱文賢、葉新富、蘇隆、吳錦江、莊先泉、林清圳、陳振豐為監事；林漢隆、楊磐銘為候補監事』之決議無效」，核無違反法令或章程之情事，已詳論如前，是此部分之請求，為無理由，應予駁回。另原告另備位聲明請求：「撤銷新竹市商業會於96年12月27日召開之第九屆第一次會員代表大會中『選舉黃全財、洪萬來、蔡政斌、陳憲文、許天恩、王忠仁、許玉堂、黃銀燕、鄭萬福、張文福、陳欽澤、魏錦明、曾永昌、簡毓志、蔡鴻洲、蘇雯英、楊連芳、郭雅惠、呂定輝、鄭國雄、李達賢為理事；戴金河、鄭日省、何逸人、吳定治、蔡許宏、莊大煜、謝憲徽為候補理事；邱文賢、葉新富、蘇隆、吳錦江、莊先泉、林清圳、陳振豐為監事；林漢隆、楊磐銘為候補監事』之決議。」，揆諸前開說明，或無為此部分訴訟原告之當事人適格，應予駁回，或雖有當事人適格，但其訴為無理由，亦應予駁回。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，或與本件爭點無涉，或於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
伍、結論：本件原告之訴為不合法及無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 21 日民事第一庭 法 官 陳順珍
以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 7 月 21 日書記官 陳筱筑