97年度訴字第447號｜民事：損害賠償｜裁判日期：98 年 08 月 07 日

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　 97年度訴字第447號原　　　告　丁○○ 訴訟代理人　路春鴻律師複代理人　乙○○ 被　　　告　崇鉅開發建設有限公司樓法定代理人　丙○○ 被　　　告　展才營造股份有限公司法定代理人　甲○○ 上二人共同訴訟代理人　洪大明律師上二人共同複代理人　　戊○○ 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於98年7月20日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。查本件原告起訴時原係請求被告應連帶給付原告新台幣（下同）716,297元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，嗣於民國98年6月5日具狀追加變更為被告應連帶給付原告836,297元，其中716,297元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，其中 12 萬元自準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息，核係屬單純擴張應受判決事項之聲明，依前開規定，自應予准許。乙、實體方面：壹、原告主張：一、緣坐落於新竹市○○段308地號土地及其上門牌號碼新竹市 ○○路○段132號房屋（下稱系爭房屋）係原告所有，被告崇鉅開發建設有限公司（下稱崇鉅公司）於95年間委由被告展才營造股份有限公司（下稱展才公司）在相鄰系爭房屋之新竹市○○段305地號土地，興建名稱「印象歐洲」集合式住宅（下稱系爭工程），被告崇鉅公司為起造人，被告展才公司為承造人，均明知系爭工程周圍的地質鬆軟，必須加強防護措施，以免影響相鄰系爭房屋的結構安全，竟於開挖系爭工程的基地時，未能做好防護措施，違反建築法第69條、第26條第2項、民法794條規定，導致系爭房屋基地的泥土流失，地基下陷，向系爭工程的基地傾斜，造成系爭房屋的鐵捲門、木門及天花板嚴重變形、牆壁及地板龜裂，並因此發生天花板、牆壁滲水污漬、油漆脫落、配電箱漏水及排水系統阻塞積水等嚴重損害，經向台灣省土木技師公會申請鑑定，認為系爭房屋之損壞係因被告施工不當所造成，其損害修復費用672,461元，非工程性傾斜補償費43,836元（原告起訴狀誤載43,864元），加上鑑定費用120,000元，共計836,297元，經向被告請求賠償，均未獲置理，被告展才公司是系爭工程之承造人，應依民法第184條第1項、第2項本文規定負損害賠償責任。系爭工程的挖土、連續壁、灌漿施工等足以動搖損壞鄰地的系爭房屋，為起造人之被告崇鉅公司所明知，故其將工程交由被告展才公司承攬施作時，自應注意其施作的能力，並應注意工程進行的安全，以免加損害於鄰地，其竟怠於注意，肇致系爭房屋受損，其定作或指示顯有過失，依民法第189條但書及第185條第1項規定，應與被告展才公司連帶負損害賠償責任。二、對被告抗辯之陳述：（一）台灣省土木技師公會所為責任釐清鑑定報告的結論：「由以上鑑定蒐集資料及四項鑑定研判結果，鑑定技師提出標的物之損壞與外在施工震動引致有很大的關連性，而本鑑定案受施工營造廠商之現場施工震動引致標的物之損壞應該有很大關連性」，可知原告所有系爭房屋確係因被告施工不當造成損害。（二）一般建築鄰損事件，從發生損害至獲得賠償，往往曠日廢時，必待訴訟繫屬後始行鑑定，恐不利於證據資料保存，大多於起訴前即自行聲請鑑定，並以初步的鑑定結果作為請求依據，是本件台灣土木技師公會就造成系爭房屋受損原因所為鑑定書，雖係於起訴前經原告片面聲請所為，但仍非不得作為判斷本件損害賠償的證據資料。（三）台灣省土木技師公會是有關建築結構的專業單位，且原告前後已花費120,000元，倘鈞院認仍有再行鑑定之必要，請指定台灣省土木技師公會為本件的鑑定單位或可節省鑑定費用。（四）損害發生時間應於96年4、5月，非於95年5月，故無時效消滅問題。被告提出之工程日報表，是被告自行製作，與事實上是否有陳報市政府開挖，係兩回事。開挖時間應是94年12月25日開工後才開挖。損害發生原因並非開挖行為，而是整個建築過程都有可能造成損害。三、綜上，爰聲明請求：（一）被告應連帶給付原告836,297元，其中716,297元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，其中120,000元自準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（二）訴訟費用由被告負擔。（三）原告願供擔保，請准宣告假執行。貳、被告則以：一、原告所提出之台灣省土木技師公會96年8月15日之鑑定報告書，該報告書鑑定結果第4項：「本鑑定標的未作施工前現況鑑定，因此無法比對」，亦即不能證明原告建物之損害係被告造成。二、原告所提出之台灣省土木技師公會98年5月5日之鑑定報告書雖認定：「由以上鑑定蒐集資料及四項鑑定研判結果，鑑定技師提出標的物之損壞與外在施工震動引致有很大的關連性，而本鑑定案受施工營造廠商之現場施工震動引致標的物之損壞應該有很大關連性。」，但此皆以原告個人意見作為鑑定之依據，顯毫無公信力，不足採信。（一）鑑定結果（1）稱：「標的物發生損壞包括構造物裂縫、漏水等現象，係於96年3月間，損害時間與印象歐洲施工期間（95年3月至97年3月）吻合」，鑑定機關之上開認定僅以原告之單方陳述即作認定，已有不當。鑑定應就具體事實作客觀判斷，豈可憑原告一紙切結書即作如此認定。再者，被告不曾於96年4月、5月間派人協調並承諾負責修復，原告之切結書內容已有不實，鑑定機關未查切結書是否真實，即片面採信，有違鑑定原則。猶有甚者，「印象歐洲」工地係於94年11月2日取得建造執照、於95年11 月8日取得使用執照，故原告稱房屋發生損壞是在96年3月間，顯然與被告之施工無關。（二）鑑定結果（4）稱：「鑑定標的物之木門與鐵捲門於95年3月營造廠商動工前，可正常使用」，此部分仍係採信原告一面之詞，如果鑑定報告都是以申請人之個人陳述為依據，似乎鑑定人員可以不具專業？三、系爭房屋已屬三、四十年之老舊房屋，龜裂、漏水在所難免，且建材、裝潢都已使用多年，如要安裝新地磚、粉刷、油漆，亦應計算折舊，鑑定意見就此毫未提及，亦有不當；其管理費以15%計算，實屬過高。四、系爭房屋應屬違章建築，並無合法之建照執照及使用執照，果屬違章建築，而未按正常建築工法施作，如肇致損害，原告應具與有過失責任，原告應就其房屋是否合法建造，負舉證責任。五、被告崇鉅公司僅單純之定作人，全部工程委由被告展才公司施作，並無任何之指示，原告稱被告崇鉅公司對定作或指示有過失，並未舉證以實其說，其主張不可採。六、被告開挖基礎是在94年12月底，如果因開挖基礎所造成的損害，不會事隔半年後才發生損害。如依原告主張損害發生時間係在95年5月間，則原告於97年7月起訴，已逾2年消滅時效完成，縱再鑑定亦屬浪費鑑定費用。若原告主張損害係在96年4、5月間，則使用執照是在95年11月8日取得，何以會如原告所述損害發生時間是在半年後的96年4、5月，不同意再鑑定等語置辯。七、綜上，爰聲明請求：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。（三）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。叁、兩造不爭執之事實：一、系爭房屋為原告所有，於96年7月6日經台灣省土木技師工會與原告、被告展才公司進行會勘時，系爭房屋有地板磁磚裂縫、樓板漏水、天花板損壞、牆面裂縫、污漬、鐵捲門及木門變形、地板沉陷等損壞現象。二、系爭房屋未於系爭工程施工前為現況鑑定。三、被告崇鉅公司於94年11月2日取得系爭工程建造執照，95年 11 月8日取得使用執照。肆、得心證之理由：原告主張被告等因系爭工程施工前未作加強防護措施，導致其所有系爭房屋受有損害之事實，固據其提出台灣省土木技師公會鑑定報告書二份，惟為被告所否認，並辯稱：原告所有系爭房屋之損害，並非被告所造成，系爭工程係於94年11月2日取得建造執造，並於95年11月8日取得使用執照，不會在96年4、5月發生損害，若原告主張係在95年5月間發生損害，因基礎開挖是在94年12月底，亦不會事隔半年才發生損害，且原告於97年7月間起訴，已罹於時效消滅，另鑑定報告係根據原告片面之詞，且系爭房屋未就施工前為現況鑑定，所作之鑑定不足採信等語。是本件兩造爭執之處應在於，原告所有系爭房屋之損害是否因被告系爭工程之工地施工開挖所致？原告請求賠償損害有無理由？茲論述如下：一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照），又原告於其所主張之起訴原因不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求（最高法院20年上字第2466號判例參照）。次按，損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例參照）。二、經查，原告主張其所有之系爭房屋係於96年4、5月間因被告展才公司系爭工程施工，導致房屋發生地板龜裂、沉陷傾斜、樓板漏水等損害，固據其提出台灣省土木技師公會96年8 月15日建築物損害修復之鑑定報告書（下稱96年8月15日鑑定報告書）及98年5月5日建築物損害責任釐清鑑定報告書（下稱98年5月5日鑑定報告書）為證。惟查，觀之台灣省土木技師公會96年8月15日鑑定報告書所載鑑定結果：「（一）本鑑定標的物因鄰近已施工完成之工地（展才營造公司印象歐洲建案），造成建築物損害龜裂，本公司遵照土木技師指示，觀測現有龜裂地板相對水平位置10點，並提供觀測數值、繪製成果示意圖及水準測量成果計算表以供鑑定工作之存證。（二）依據水準測量成果計算表，標的物室內最大水平傾斜率1/168，且向施工工地傾斜，地坪最大沉陷為2.85公分。（三）本鑑定標的物樑柱外觀均為裝潢、天花板等覆蓋，鄰近施工工地之外柱、牆也因施工完成而粉刷修補，遂無法進行樑柱角傾斜測量。依樑柱外觀未發現明顯及嚴重之樑柱裂縫，僅見標的物室內地板、牆體裂縫，天花板及裝修材料裂損、滲水、污漬現象。（四）本鑑定標的物未做施工前現況鑑定，因此無法比對，故以會勘時損害情況予以評估計算修復費用。（五）本鑑定標的物之損壞情形大多為地板磁磚裂縫、樓板漏水、天花板損壞、牆面裂縫、污漬、鐵捲門木門變形、地板沉陷，皆可經工程技術修復」等語，可知96年8月15日鑑定報告書係在原告之代理人蘇秀梅、被告展才公司會同台灣省土木技師公會指派技師陳富山之會勘下，針對系爭房屋所受損害之具體情形會勘照相存證，並就損害改善方案及修復方式所為之鑑定報告，被告對於系爭房屋於會勘當時之現況確存有上開損壞亦不爭執，然該鑑定報告書並未對系爭房屋上開損害所生原因為鑑定，易言之，系爭房屋之上開損害是否肇因於被告之施工行為，即二者間是否具有因果關係，尚無法明確判斷，且系爭房屋雖於會勘時有上開損壞現象，惟因系爭房屋並未做施工前現況鑑定，故仍無法判斷損壞發生之確實時間，亦無從得知系爭房屋於系爭工程施工前是否已有損害，致無法為比對而判定損害之發生原因，亦有該鑑定報告內容可稽，尚難僅以系爭房屋存有上開損害，即認係被告系爭工程施工所致，是原告主張系爭房屋所受之損害係被告系爭工程施工所致，恐尚有疑義。三、次查，原告雖又提出台灣省土木技師公會98年5月5日鑑定報告為證，而該鑑定結果固為：「（一）標的物發生損壞包括構造物裂縫、漏水等現象係於96年3月產生，損害時間與印象歐洲施工期間（95年3月-97年3月）吻合，此期間經查當地水文、地文資料並無地震等災害發生，且標的物受損壞當時，除印象歐洲案施工外，並無其他施工單位動工。（二）一般施工前，營造廠商依規定須作施工基地鄰房之現況鑑定，本案施工展才公司據本案查證，事前並未作鄰房現況鑑定，在施工前行政作業程序顯有疏失。（三）據申請人陳述簽署切結書，顯示標的物廠商於96年4 月、5月有派人協調而營造廠商之副總及工地主任曾給予口頭承諾會負責修復，但後來並未具體修復動作。（四）鑑定標的物之木門與鐵捲門於95年3月營造廠商動工前可正常使用，但於廠商施工期間有發生損壞及變形無法正常使用。由以上鑑定蒐集資料及四項鑑定研判結果，鑑定技師提出標的物之損壞與外在施工震動引致有很大的關連性，而本鑑定案受施工營造廠商之現場施工震動引致標的物之損壞應該有很大關連性」，然此鑑定結果為被告所否認，且細繹該鑑定報告結果，係蒐集（一）現場勘查鑑定標的物有地板磁磚裂縫，樓板漏水，天花板損壞，牆面裂縫，污漬，鐵捲門及木門變形無法開啟，地板沉陷等損害現象、（二）現場新舊顏色裂縫比對、（三）參考案號96-0 452之鑑定報告（即96年8月15日鑑定報告）內容、（四）鑑定申請人之切結書及存證信函等資料所為綜合研判結果，惟上開第（一）、（二）、（三）項資料，乃鑑定人員分別於96年7月、98年3月至現場勘查系爭房屋狀況所得之房屋損害情形，如前所述，因未作施工前現況鑑定，因此並無法證明系爭房屋所受之損害係因被告系爭工程之施工所致，至第（四）項之切結書及存證信函則係原告單方面提出者，非僅為被告所否認，且切結書所載內容雖為「本人（即原告）切結標的物屋內木門與鐵捲門原可正常使用，但於96年3月展才公司系爭工程施工期間（95年3月至97年3月）發生地磚裂縫及木門與鐵捲門損壞變形，此時間點與系爭工程施工期間（95年3月-97年3月）吻合，而此期間標的物旁並無其他工地施工情形。損害後於96年4、5月間展才公司副總及工地主任有出面協調並給予口頭承諾會負責標的物之損害修復」等語，然就被告是否承諾修復之事實，本應由原告負舉證之責，且系爭房屋之木門與鐵捲門是否確於系爭工程施工前可正常使用，亦應由原告舉證證明之，而非僅根據原告單方陳述所提出之切結書及存證信函，即認定系爭房屋之損害係被告系爭工程施工造成者，是台灣省土木技師公會98年5月5日鑑定報告書之鑑定結果所依據之資料即缺乏客觀性，所作結論亦係「本鑑定案受施工營造廠商之現場施工震動引致標的物之損壞『應該』有很大關連性」，而不具確定性，是尚難僅憑原告所提出之鑑定報告書逕認系爭房屋之損害確係被告系爭工程施工所造成者，而縱被告事前未作鄰房現況鑑定，認有行政疏失，然此亦與系爭房屋損害之原因無涉，此外，原告復無法提出其他證據證明系爭房屋之損害確係系爭工程施工所致，是原告此部分主張，尚難憑採。四、再者，本件原告主張系爭房屋係因被告開挖系爭工程基地時，未做好防護措施而導致損害，惟查，被告係於94年11 月2日取得系爭工程之建造執照，於94年12月25日開工，並於95年11月8日取得使用執照，有其提出之新竹市政府94年11月2日（094）府工建字第00354號建造執照影本、95年11月8日（095）府工使字第00304號使用執照影本在卷可稽，被告並提出工程日報表證明系爭工程之實際開挖時間為94年12月19日，有其提出工程日報表在卷可按，原告雖否認被告所提工程日報表之真正，並稱應於94年12月25日開工後才開挖，然姑不論系爭工程係於94年12月19日或94年12月25日以後開挖，距原告所主張發生損害時間之96年3、4或5月間，均已逾一年，衡之常理，若系爭房屋之損害確係因被告開挖系爭工程所造成者，應不至於系爭工程開挖逾一年後，甚至於被告95 年11月8日取得使用執照後之96年間，才發生並知悉系爭房屋之損害；且依據原告所提上開台灣省土木技師公會98年5 月5日鑑定報告書，縱認系爭房屋之損壞與系爭工程施工有關，亦應係受現場施工「震動」引致者，自與施工開挖有關，然原告主張損壞發生時間之96年3、4或5月間，距開挖之94年12月間，已逾一年，且依被告所提工程日報表之記載，系爭工程於95年1月間即已完成地基之開挖與整地，由此時間點之推算，原告之主張亦有疑義。另原告於本院審理中另主張損害發生原因並非只有開挖行為而已，而是整個建築過程都可能造成損害云云（見98年7月20日言詞辯論筆錄第2頁），然其僅空言指摘，並未提出任何證據證明系爭房屋之損害確係因被告系爭工程開挖以外之其他施工行為所致，原告此部分主張，亦不足採。五、次按，因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同，民法第197條第1項定有明文。時效完成後，債務人得拒絕給付，同法第144條第1項亦有明定。經查，本件原告於本院審理中對於系爭房屋發生損害之時間點前後主張反覆，原主張係於95年3月間發生（見本院98年6月5日言詞辯論筆錄第1頁），嗣改為95年5月間（見本院98 年7月20日言詞辯論筆錄第1頁），惟嗣又更正為96年4、5月間（見本院98年7月20日言詞辯論筆錄第2頁），然就原告最後主張損害發生時間為96年4、5月之事實，原告迄無法舉證證明系爭房屋所受之損害確係因被告施工所致，業如前述。而縱認系爭房屋損害發生時點在95年3月或95年5月間，且損壞確因被告系爭工程施工所導致，然原告係於97年7月2日基於侵權行為法律關係提起本件訴訟，已逾二年消滅時效，被告並已為時效抗辯，原告依侵權行為之法律關係，請求被告應連帶賠償其損害，亦無理由。六、綜上，原告無法舉證證明系爭房屋之損害係因被告施工所致，從而，原告依據侵權行為之法律關係請求被告應連帶給付原告836,297元，其中716,297元自起訴狀繕本送達翌日（即97 年7月10日）起至清償日止，其中12萬元自準備書狀繕本送達翌日（即98年6月6日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，即無理由，應予駁回。而其假執行之聲請亦失其所依據，應併予駁回。七、因本案事證已臻明確，原告雖為本件再送鑑定之聲請，基於系爭房屋並未作施工前之現況鑑定，施工後之狀況又已提出台灣省土木技師公會鑑定報告書，且系爭工程早已完工，經審酌後認無再送鑑定必要，此外，兩造所提其他主張及證據亦與本件結論無違，爰不再予論述，併此敘明。伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中　　華　　民　　國　　98　　年　　8 　　月　　7　　日民事第一庭法　官　林南薰以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中　　華　　民　　國　　98　　年　　8 　　月　　7　　日書記官　楊書棼

臺灣新竹地方法院97年度訴字第447號

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