臺灣新竹地方法院97年度重訴字第30號

• 裁判案由: 返還保證金等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新竹地方法院
• 裁判日期: 98 年 07 月 15 日

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　97年度重訴字第30號原　　　告　丙○○
巷2
訴訟代理人　吳上晃律師
被　　　告　甲○○
被　　　告　乙○○
上二人共同　黃燕光律師
訴訟代理人
之1
上列當事人間返還保證金事件，本院於民國98年6 月17日辯論終結，判決如下：：
主 文
被告應給付原告新臺幣柒佰陸拾叁萬壹仟肆佰玖拾壹元，及自民國九十七年二月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰伍拾伍萬元或同額之臺灣銀行可轉讓定期存單為被告供擔保後，得假執行；被告若以新臺幣柒佰陸拾叁萬壹仟肆佰玖拾壹元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 255條第1 項第3 款定有明文。查本件原告起訴時原請求被告給付新臺幣（下同）9,645,336 元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。嗣於訴訟程序進行中，於民國（下同）97年9 月1 日以書狀變更訴之聲明為被告應給付原告9,631,491 元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，核屬減縮應受判決事項之聲明，自應准許。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、緣兩造於94年9 月30日簽訂合建契約書（下稱系爭契約），由原告出資，被告提供其所有坐落新竹縣竹北市○○段374
、374 之1 、374 之2 、374 之3 、374 之4 等地號土地，興建透天店舖共8 戶（下稱系爭房屋），約定其中4 戶由被告分得，另4 戶則由原告分得；並於系爭契約第4 條約定由原告給付700 萬元保證金（下稱系爭保證金），於系爭房屋興建完成分戶貸款核下一次全數退還；又於特約事項中約定被告同意補貼200 萬元予原告作為增建費用。茲系爭房屋業已完工，並於96年4 月26日取得使用執照，而被告亦以系爭房屋向彰化銀行貸款，並經核下，被告自應返還上開保證金700 萬元，並給付200 萬元之增建補貼款。
二、又原告因系爭契約為被告代墊線補費─自來水95,774元（含稅）、線補費─台電39,860元（含稅）、線補費─自來水10,710 元 （含稅）、瓦斯檢驗費7,280 元、自來水規費5,500 元、台電規費9,900 元、台電線補費9,900 元、公寓大廈公共基金209,309 元、代書費7,259 元、代墊利息（本金500 元，期間95年4 月25日至96年10月16日，年息3.2%）235,999 元等費用，合計631,491 元，亦應一併返還。詎被告合計積欠9,631,491 元，屢經催討，均置之不理，爰起訴請求被告給付9,631,491 元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。原告願供擔保現金或臺灣銀行可轉讓定期存單，請准宣告假執行。
三、對於被告答辯之陳述：
（一）被告雖辯稱依系爭契約第1 條第2 項之約定，資金：除土地增值稅由甲方（即被告）負擔外，其餘因興建系爭房屋所須之費用，（包括土地規劃、建築設計、請領建造執照及使用執照、營造施工管理銷售等一切費用），全部由乙方（即原告）負擔，故代墊費用合計645,336 元部分請求無理由云云。惟查，系爭契約之內容，係由被告提供土地，原告負責興建房屋，因此興建系爭房屋所須之費用，始應由原告負擔，若非興建系爭房屋所須之費用當然不應由原告負擔，此觀上開約定即明。原告請求之代墊費用，有自來水、台電線補費、瓦斯檢驗費、自來水規費、台電規費、公寓大廈公共基金、代書費、代墊利息等費用，均非興建系爭房屋所須之費用，因此非應由原告負擔，是被告所辯自無可採。
（五）被告又辯稱：系爭房屋抗壓強度不足，且有其他瑕疵云云，惟瑕疵不是可以拒絕受領之原因，原告已交屋，被告亦已過戶登記，並向銀行貸款及轉售出去，被告即應返還系爭保證金等，且查：
1.原告使用之混凝土，均係向合格廠商亞興水泥製品股份有限公司（下稱亞興公司）購買，每階段灌漿，建築師均到場，灌漿後復經混凝土氯離子含量檢測，及圓柱試體抗壓強度試驗，均檢驗及格。此外，混凝土均有試驗報告，完工後申請使用執照，亦檢附工程所有測試報告合格證明，經新竹縣政府核發使用執照，可見原告使用之混凝土均檢驗合格，其抗壓強度試驗亦檢驗及格，否則新竹縣政府不可能核發使用執照，被告私自委請訴外人鋼凝工程顧問股份有限公司鑑定，非但無公信力，其檢驗數據亦值懷疑，實無可信。
2.本件經兩造合意由臺灣省土木技師公會鑑定，其鑑定結論與建議認為：
⑴結論：本鑑定案依原告、被告提出鑑定要求其鑑定項目計6 項，並經法院要求，經本鑑定案技師取樣及會勘結果，本鑑定標的物之結構安全無虞，且施工品質均正常，並無違反雙方合約要求。⑵建議：本鑑定案建築物完全由專業技師、建築師依建築法規設計，並經主管機關審核，圖說完全合法，而施工單位（即原告）也依審核合格說明施工，結構安全及設備品質均合乎雙方合約規定，建議本鑑定案標的物（即系爭房屋）不需要補強或維修。建築結構之裝修及水電管線外露部份依合約驗收，非本案鑑定範圍。
⑶兩造間最大之爭點，即系爭房屋之混凝土抗壓強度是否符合3,500 磅，245kgf/c㎡之問題，經鑑定人員鑽心取樣及試體抗壓試驗結果，其平均值（308.1kgf/c ㎡）遠高於設計值245kgf/c㎡。至於P7、P11 、P18 、P26 雖小於fc'=245kgf/c㎡（設計值），但均高於0.75fc' （184 kgf/c㎡
），P23 取樣後測試值為177kgf/c㎡﹤245kgf/c㎡，其原因：①取樣位置為非結構性之So板，其他樑完成後再舖單層溫度鋼筋後搗築，因搗築與泥土強混在一起造成其色澤與強度不同。②取樣地點並不在法院鑑定標物內及系爭契約範圍內。③取樣地點屬二次違建工程，且由被告要求原告免費增建工程。由此可見原告施工品質均符合契約約定，並無被告所稱混凝土抗壓強度不足之問題。
綜上，被告所辯應無可採信。
3.其餘所謂瑕疵問題：查系爭工程固經完工，惟因被告要求加蓋夾層違建，故同意由其進場加蓋夾層，原告亦配合部分工項嗣其夾層完工再為處理，此部分夾層違建並非在系爭契約施工範圍內，竟為其指稱瑕疵，實有未當，茲就被告主張所謂之瑕疵說明如下：
⑴電話網路線來源未配暗管至定位（無法使用）、電話、電視、插座無來源端（無法使用）、電視線來源未配管至定位、定位110 Ｖ插座無來源端（無法使用）、冷氣室外機管路沒放預留孔（無法使用）等部分，屬於夾層違建，不在系爭契約範圍內。
⑵管道間管路露出來未包覆部分，2 樓至4 樓均做好，1 樓部分可隨時做好。
⑶天花板輕隔間角鋼露出未拆除部分，已拆除完成。
⑷氣密窗施工品質不良、浴室門檻收邊不足、浴室洗臉盆漏水修繕未修復、氣密窗、牆壁漏水、滲水等部分，均已修補。
⑸浴室鏡台擋到插座須移位部分，可隨時調整。
⑹開門盤開關及線徑與圖面不符（有跳電之虞）部分，此部分符合台電室內配線法規，合法竣工圖可逕向台電公司申請查對。
⑺浴室洗臉盆未打矽力康（未確實施工）部分，依施工慣例不需要打，惟如被告堅持，原告可隨時打上。
⑧綜上所述，被告所稱之瑕疵主要係其私自加蓋夾層違建需要，並不在系爭契約工程範圍內，至於小部分雖有所謂之瑕疵，但都是隨時可修補，難謂瑕疵，目前亦已修補完成，實無瑕疵可言。
（六）所請求返還之保證金履約保證金，係為履行建屋之契約，系爭房屋既已蓋好即應返還予建商，保固金屬另一項，增建部分亦巳蓋好。且本件與不安抗辯無關，造屬承攬而非買賣。
貳、被告方面：
一、原告主張被告應給付系爭契約之代墊費合計631,491 元為無理由，蓋依系爭契約第1條第2款即明文約定「除土地增值稅由甲方負擔外，其餘因興建房屋所需之費用（包括土地規劃、建築設計、請領建造執照及使用執照、營造施工管理銷售等一切費用）全部由乙方負擔」，為此原告請求631,491 元之代墊費為無理由。
二、對保證金700萬元及增建費200萬元之抗辯：
（一）系爭房屋至今仍無法完工、驗收完成、點交予被告。按民法第492 條之規定，原告完成建物之興建應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵。而承攬人即原告興建之系爭房屋，施工之品質實屬低劣，致系爭房屋嚴重減少其價值，甚至可能因地震有倒塌之極度可能性，茲說明如下：
1.系爭房屋之抗壓強度，至少應有245kgf/c㎡以上，而被告於96年12月初至工地察看，發現系爭房屋由於水管之管路不通，有些房間之馬桶、洗手台或淋浴水龍頭無水可沖洗，原告之工人在各樓層鑿開水泥牆面，尋找無水之原因，有的樓層地板被鑿出約直徑20公分之大洞，鋼筋裸露可見，並可透視下一層樓之地板。被告肉眼察看混凝土之情形，發現混凝土與沙、石子並未牢固地結合為一體，有的只見沙不見混凝土，顯然有攪拌不均勻或沙中含混凝土之比例不夠所造成。為此被告即委託訴外人鋼凝公司進行混凝土鑽心試體抗壓試驗，經訴外人鋼凝公司於96年12月28日取樣，於97年1 月24日試驗，同日並提出試驗報告交付予被告，證明2C之樑及2G之地板抗壓強度只有169 及189kgf/c㎡，低於最低標準值245kgf/c㎡甚多。
2.被告見原告之施工品質如此低劣粗糙、粗製濫造即委託水電師傅做整棟之檢查，逐一樓層及房間詳細勘驗，發現諸多瑕疵，即於97年2 月4 日由竹北光明郵局寄出第88號存證信函，告知原告系爭房屋每間房間內大致上有存證信函後附表所列之瑕疵，其瑕疵情形如下：
⑴電話網路線來源未配暗管至定位（無法使用）、電話、電視、插座無來源端（無法使用）、電視線來源未配管至定位、定位110V插座無來源端（無法使用）、冷氣室外機管路沒放預留孔（無法使用），且此等部分係原告本需施作，係在系爭契約範圍內，與被告夾層裝潢無關。
⑵管道間管路露出未包覆、天花板輕隔間角鋼未拆除、氣密窗施工品質不良、浴室洗臉盆漏水修繕未修復、氣密窗會滲水、漏水（施工品質不良）、浴室鏡台擋到插座須移位、開門盤開關及線徑與圖面不符（有跳電之虞）、浴室門檻收邊不良、浴室洗臉盆未打矽力康（未確實施工）、牆壁漏水、滲水等部分，雖原告辯稱已修補、隨時可調整云云，惟此部分原告未點交，亦未給予被告鑰匙，均有待被告現場履勘查證。
3.原告施工混凝土磅數應為3500磅，無論主結構牆或非結構牆皆應至少有3500磅以上。被告為使原告信服其施作之混凝土抗壓強度不足，雙方原本合意由臺灣省土木技師公會至施工現場進行整棟建物之檢測及鑽心試驗。若鑑定結果混凝土抗壓強度不足，即應將系爭房屋物拆除重新施作。而臺灣省土木技師公會於97年2 月4 日發文予原告、被告及相關公司，並訂於97年2 月15日上午10時於現場進行初勘。初勘當日，原告竟故意不到場，手機關機無法聯絡。再者，由於原告控制系爭房屋之大門遙控器，會同初勘人員不得其門而入，而協商另訂期日初勘。後土木技師公會再於97年2 月18日發文予相關人等定97年3 月3 日上午10時進行初勘，被告擔心控制大門鑰匙之原告又不來，前2 、3 天被告委任之律師事務所助理特別聯絡原告，請原告於97年3 月3 日上午10點準時到場配合初勘。原告在電話中斷然明確的表示不願配合進行初勘，不會到場，致97年3 月3 日因原告不肯配合而作罷。由於原告早已自知無法通過技師公會之檢測而不利於己，拒絕配合並阻止勘驗。
4.本院於本件程序中委請臺灣省土木技師公會做鑽心報告，其中30個樣本，有5 個係不合規格，是系爭房屋結構顯係有瑕疵。
5.依建築慣例，所謂「完工」係指驗收完成，並點交予定作人即被告，然原告至今遲遲仍未點交系爭房屋、將系爭房屋鑰匙交予被告，何有所謂完工？又依民法第497條，本件承攬工作進行中，因承攬人
即原告之過失，顯可預見工作有瑕疵，定作人即被告得定相當期限，請求承攬人即原告改善其工作或依約履行，今承攬人即原告明知因原告之過失，致工作物有瑕疵，被告本有權要求原告改善其工作或依約履行，若原告不依照改善或履行，類推民法第265 條，原告顯然有不能受對待給付之虞，故於受對待給付或提出擔保以前，應使被告得拒絕被告債務之履行，以保護被告之利益。換言之，今原告既仍未完工，被告本有權不退還保證金。再者，原告在未改善其工作之瑕疵前，被告本有不安抗辯權，系爭保證金被告本得予以扣留，暫時不予退還。是依民法第265 條、第495 條第1 項之規定、民法第265 條之立法理由、81年台上字第393 號判決及系爭契約第12條約定，原告之請求顯無理由。
（二）又保證金之返還與系爭房屋瑕疵之修補具有對價關係，被告亦得主張民法第264 條之同時履行抗辯，蓋系爭契約之性質，應探求當事人之意思表示及目的決定（72年台上字第4281號判決可資參照）。而合建之性質，有合夥說、承攬說、互易說、承攬與買賣混合說，被告認本件兩造就契約之意思應為互易之法律關係，即被告分得之房屋與地主交換自己分得之房屋基地所有權，準用買賣之規定。系爭保證金係待原告將被告可分得之房屋完成並點交被告接管後，系爭保證金始有發還之義務。系爭契約雙方互負債務，被告需將土地之一半過戶予原告，而系爭房屋由原告自行興建，興建費用由原告自行負擔。而原告應將被告之土地一半興建房屋，興建費用由原告負擔。
三、綜上，原告之訴無理由，為此聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
叁、本件經本院於98年6 月17日與兩造整理並協議簡化爭點為：一、系爭房屋之結構是否有瑕疵？
二、房屋瑕疵是否需要修繕完成後，才有給付保證金之義務？
三、依照97年6月5日協議書第2點，其工程完成後，被告是否即
須給付系爭保證金和增建工程款？
四、系爭房屋是否已經交屋？
肆、法院之判斷：
一、兩造就系爭房屋結構之爭議同意由臺灣省土木技師公會鑑定，其結果為「鑑定標的之結構安全無虞，且施工品質均正常，並無違反雙方合約要求」，並建議「本鑑定案建築物完全由專業技師、建築師依建築法規設計，並經主管機關審核，圖說完全合法，而施工單位（即原告）也依審核合格說明施工，結構安全及設備品質均合乎雙方合約規定，建議本鑑定案標的物（即系爭房屋）不需要補強或維修。」有鑑定報告附卷可稽，被告雖就混凝土抗壓測試部分有爭執，惟臺灣省土木技師公會所採取樣之33處中僅4 處未達設計值245kgf/c㎡ ，但抗壓強度仍高於184kgf/c㎡，是就整體而言，平均
值仍高於設計值。至另一取樣處則屬二次違建工程，是尚無證據可證系爭房屋之結構有被告所指瑕疵之情事。
二、次查被告以系爭房屋有瑕疵（瑕疵情形如被告97年3 月7日
答辯狀所載），就原告請求返還系爭保證金700 萬元部分，主張同時履行抗辯，原告則以被告所述瑕疵，部分係夾層違建，不在合建契約範圍內，部分已修補或拆除完成，部分可隨時調整、施作，至開門盤開關及線徑與圖面不符部分，係依台電室內配線法規施作，並無不符，況系爭保證金是履行建屋之契約，房屋蓋好後即須返還等語資為抗辯。按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台上字第850 號判例可資參照）。依兩造簽訂之系爭契約第4 條第1 項﹕「本約成立起乙方（即原告）應支付新臺幣柒佰萬元整，給于甲方（即被告）做為提供土地興建之保證金。」第2 項﹕「保證金之退還應於本房屋之興建完成分戶貸款核下一次全數退還。」是系爭保證金係為擔保原告依系爭契約完成系爭房屋之興建，並於系爭房屋興建完成，分戶完畢，貸款核撥後等條件成就時，被告即有返還之義務，與系爭房屋有無瑕疵、原告是否應完成修繕，兩者間並無對互為對待給付之關係，是不論系爭房屋有無瑕疵，均與系爭保證金之返還無涉，被告自不得主張同時履行抗辯拒絕返還系爭保證金。
三、復查被告主張不安之抗辯拒絕返還系爭保證金乙節，按當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方之財產，於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付，民法第265 條定有明文。本件原告業已依系爭契約興建完成系爭房屋，此為被告所不否認，被告雖稱原告尚未點交，姑不論是否屬實，被告就原告於訂約後有何財產顯著減少，難為對待給付此有利於己之事實未舉證證明，被告援引不安抗辯拒絕給付，自屬無據。四、按債權人基於債之關係，得向債務人請求給付，民法第199
條第1 項定有明文。系爭房屋業已興建完成，並登記為被告甲○○所有，且被告甲○○亦以此建物向銀行貸款，並已核撥等情，為被告所不爭執，復有建物登記謄本足憑，從而，原告請求被告返還系爭保證金700 萬元，於法有據，應予准許。
五、原告另請求被告給付代墊款631,491 元，被告則辯稱依系爭契約應由原告負擔云云，經查系爭契約第1 條第2 項就原告負擔之事項為「因興建房屋所須之費用（包含土地規劃、建築設計、請領建造執照及使用執照、營造施工管理銷售等一切費用）」，並不包含自來水及台電之線補費、瓦斯檢驗費、自來水及台電之規費、台電線補費、公寓大廈公共基金、代書費、代墊利息等項目，而原告代墊此等費用亦據提出收據、溢收費款退還證明單、公寓大廈公共基金繳交說明書、費用明細、存摺明細等件為證，自堪信為真正，從而，原告請求被告返還代墊款631,491 元，亦應准許。
六、再查依系爭契約特約事項第2 項﹕「二、三、四、五樓格局設備應相同，甲方（即被告）同意補貼新臺幣二佰萬元整于乙方（即原告）作為增建費用，其餘費用概由乙方負擔。」系爭契約所興建之系爭房屋為4 層樓，第5 層屬增部分，此觀之建物登記謄本自明。故此200 萬元應認係被告委請原告興建第5 層之報酬，是兩造間就系爭房屋第5 層即存有承攬關係。被告以系爭房屋有瑕疵，原告未點交為由主張同時履行抗辯拒絕給付200 萬元，僅得就系爭房屋5 樓部分之瑕疵及點交為主張，其餘1 至4 樓並非增建部分，與此200 萬元並無對待給付之關係，縱有瑕疵，亦不得以此為由拒付200
萬元。而依被告所述系爭房屋之瑕疵就是本院現場履勘的部分（見本院98年6 月17日言詞辯論筆錄），而系爭房屋5 樓之瑕疵為勘驗筆錄圖示D3部分浴室門上方牆不平（見本院97年10月21日勘驗筆錄）。又原告自承被告未付錢，如何交付鑰匙（見本院98年6 月17日言詞辯論筆錄），是系爭房屋第5 層原告並未交付。按報酬應於工作交付時給付之，民法第505 條第1 項前段定有明文。原告既未交付承攬之工作物，且有部分瑕疵存在，被告自得主張同時履行抗辯拒絕給付200 萬元之報酬。
七、綜上，原告得請求被告給付之金額在7,631,491 元範圍內及自起訴狀繕本送達（於97年2 月20日送達）之翌日（即97年2 月21日）起至清償日止，按年息百之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此數額之請求，應予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及主張或攻繫防禦方法，對判決之結果不生影響，爰不一一條列審究，併此敘明。
陸、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當金額，分別准許之；就原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。柒、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　7 　　月　　15　　日民事第二庭 法 官 盧玉潤
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　7 　　月　　15　　日書記官 謝國聖