98年度建字第40號｜民事：給付工程款｜裁判日期：99 年 05 月 28 日

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　　98年度建字第40號原　　　告　宏奇營造股份有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　傅文民律師被　　　告　丙○○ 訴訟代理人　王志陽律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國九十九年五月十四日辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、原告起訴聲明及主張之要領：（一）原告前因向第三人行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程事業管理處（以下簡稱為第三人榮工處，參支付命令聲請狀聲證1工程契約影本）承攬「台南科技工業區第一期整地工程填方用土石料採運（第三標）」工程（以下簡稱為系爭工程），委請被告擔任專案負責人，以代原告全權處理系爭工程所生相關事宜（參支付命令聲請狀聲證2 第三人榮工處86年5月22日八六─H02─二九八號簡便行文表影本）。詎被告擅自於民國86年8月至同年12月間，無進貨事實取具裕庭企業行及致豪企業社所虛開立之統一發票11紙，銷售額合計8,479,150元，作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額423,957元，致原告嗣遭財政部台灣省北區國稅局核定應補徵營業稅423,957元、營利事業所得稅2,119,787元，並加計利息161,792元，再按所漏稅額處7倍之罰鍰2,967,600元（參支付命令聲請狀聲證3最高行政法院98年度判字第350號判決影本），合計共5,673,136元。（二）原告向第三人榮工處承攬系爭工程，確委請被告擔任專案負責人，以代原告全權處理系爭工程所生相關事宜等情，除有原告提出之第三人榮工處86年5月22日八六─H02─二九八號簡便行文表影本（即支付命令聲請狀聲證2）為證外，尚有原告自86年7月起至同年11月止多次將系爭工程所需費用匯予被告之臺灣銀行匯出匯款用紙、臺灣銀行匯出匯款回條聯、新竹區中小企業銀行匯款副通知書等影本為憑（參原證1）。此外，尚有原告支付被告之86年1月至同年12月工資表為證（參原證4原告86年1月至同年12月工資表影本）。事實上，依被告提出之行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程事業管理處86年10月30日86-H13-0415號備忘錄（參被證1）所載，第三人戊○○係遲至86年10月30日始正式擔任系爭工程之「工地負責人」，是被告於86年5月19日代表原告出席「台南科技工業區第一期整地工程填方用土石料採運施工協調會」（參支付命令聲請狀聲證2），確因其受原告委任擔任專案負責人，而與被告、第三人戊○○間有否投資合作關係無關，否則原告無理由自86年7月起至同年11月止多次將系爭工程所需費用匯予被告。又依營建工程實務上包商多於取得業主核發之工程款後，始轉而支付下包商或協力廠商工程款，原告既遲至86年6月底開始就系爭工程請款（參原證5請款之統一發票影本），則原告自86年7月起多次匯款予被告，以供其支付下包商或協力廠商工程款，乃與常情相符。（三）有關被告擅自於86年8月至同年12月間，無進貨事實取具裕庭企業行及致豪企業社所虛開立之統一發票11紙，銷售額合計8,479, 150元，作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額423,957元，致原告嗣遭財政部台灣省北區國稅局核定補徵營業稅423,957元、營利事業所得稅2,119,787元，並加計利息161,792元，再按所漏稅額處7倍之罰鍰2,967,600 元等情，除有原告提出最高行政法院98年度判字第350號判決影本（即支付命令聲請狀聲證3）外，尚有被告擅自以原告名義於86年5月9日與裕庭企業行、致豪企業社簽訂之「土方買賣合約書」為憑（參原證2土地買賣合約書影本）。事實上，原告係遲至95年2月10日經由第三人榮民工程股份有限公司臺南科技工業區施工處告知，始知悉被告擅自於86年8月至同年12月間，無進貨事實取具裕庭企業行及致豪企業社所虛開立之統一發票11紙，銷售額合計8,479,150元，作為進項憑證（參原證3原告95年1月18日函、第三人榮民工程股份有限公司95年1月23日榮工開字第095000997號函、第三人榮民工程股份有限公司臺南科技工業區施工處95年2月10日南科工字第0950000275函影本）。（四）按「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責」；「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人...依督促程序送達支付命令...者，與催告有同一之效力」；「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」民法第544條、第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。被告既有前揭違章行為，致原告受有相當於繳納前揭營業稅、營利事業所得稅、利息及罰鍰之損害，依法自應負賠償責任。據此，原告訴請判命被告給付賠償金5, 673,136元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（五）對被告抗辯之陳述：㈠原告向第三人榮工處承攬系爭工程與被告有無關係部分：原告係基於與被告、第三人戊○○間合作關係，向第三人榮工處承攬系爭工程，且三方約定由原告提供工程管理經驗、土方行情及車輛運輸行情等協助，另由第三人戊○○提供資金墊付系爭工程所需費用，被告擔任現場負責人，負責實際工程施作，並採購所需土石及製作施工相關帳冊資料。原告僅扣取承攬系爭工程報酬之其中3%作為管理費及稅捐支出，至於其餘承攬系爭工程報酬則交付被告與第三人戊○○，充作系爭工程所需費用及其2人可得利潤（參本院98年11月23日言詞辯論筆錄證人戊○○證述）。㈡被告有否受原告委任為系爭工程工地專案負責人，以負責系爭工程實際施作，並代原告採購系爭工程所需土石及製作施工相關帳冊，而代原告全權處理系爭工程所生相關事宜部分： ⑴審酌原告承攬系爭工程後，被告確於86年10月30日前擔任工地負責人，負責實際工程施作，並代原告採購所需土石及製作施工相關帳冊資料等情，可知被告有受任為系爭工程工地負責人，以代原告全權處理該工程所生相關事宜。⑵審酌證人戊○○證述：「（為何系爭工程是由原告公司來定約？）我們找原告公司合作。（跟原告合作關係具體說明？）因為這工程需要甲級營造資格，被告說他與台南土方業者很熟，他有能力取得這個工程，我只提供資金，營造廠部分由原告提供管理經驗及管理技術，收取管理費用為總工程款百分之三。因為原告公司負責人甲○○是我與被告共同朋友，我不清楚為何是由原告公司得標，被告原來預計是會得到六標，因為他原先就投六標，我不知道系爭工程為何由原告公司得標，因為投標之事都是由他負責。系爭工程由被告負責工程施作，原告提供管理經驗及提供市場土方行情，車輛運輸行情，我提供資金，這就是三方合作關係。（當時工地現場由何人負責？）被告。（土方如何買得你是否清楚？）不清楚。（土方是由何人買？）被告。（你如何知道土方由被告買？）我是聽被告講的...（工地在施作過程中有無帳冊資料？）有。（帳冊資料是由何人製作？）被告...（原告公司有負責工地現場管理？）無...（系爭工程由原告公司出面締約是否即係基於合作關係？）是」等語（參本院98年11月23日言詞辯論筆錄），與被告確於85年12月24日代理原告參與系爭工程比價並得標（參原證10第三人榮工處系爭工程85年12月24日比價紀錄影本），且於86年5月19日代表原告出席「台南科技工業區第一期整地工程填方用土石料採運施工協調會」，尚以原告名義於86年5月9日與裕庭企業行、致豪企業社簽訂之「土方買賣合約書」，以及原告自86年7月起至同年11月止，多次將該工程所需費用及利潤匯予被告等情，原告主張係基於與被告、第三人戊○○間合作關係，向第三人榮工處承攬系爭工程，且三方約定由原告提供工程管理經驗、土方行情及車輛運輸行情等協助，另由第三人戊○○提供資金墊付系爭工程所需費用，被告擔任現場負責人，負責實際工程施作，並採購所需土石及製作施工相關帳冊資料。原告僅扣取承攬系爭工程報酬之其中3%作為管理費及稅捐支出，至於其餘承攬系爭工程報酬則交付被告與第三人戊○○，充作系爭工程所需費用及其2人可得利潤，顯與事實相符，堪以採信。事實上，被告前於本院88年度竹簡字第116號給付票款事件審理中具狀表明就系爭工程「負責現場工程作業執行、管理、財務管控」（參原證11被告於本院88年度竹簡字第116號給付票款事件提出之答辯二狀影本），亦足資佐證。 ⑵被告雖否認上情，然查： ①被告並非承攬系爭工程之人，卻於85年12月20日代理原告與第三人陳麗芬即成功砂石行簽訂「合作開採砂石協議書」供認證，並將原告自第三人陳麗芬即成功砂石行處取得之33,000立方公尺土石使用於系爭工程。 ②被告並非承攬系爭工程之人，卻於86年4月23日代理原告請求就與第三人永元企業股份有限公司簽訂之「合作協議書」為公證。 ③被告並非承攬系爭工程之人，卻於86年5月19日代表原告出席「台南科技工業區第一期整地工程填方用土石料採運施工協調會」。 ④被告並非承攬系爭工程之人，原告卻自86年7月起至同年 11月止，多次將系爭工程所需費用匯予被告。 ⑤被告並非承攬系爭工程之人，卻將其代理原告與裕庭企業行、致豪企業社簽訂之「土方買賣合約書」影本（參原證2），以及其於86年8月至同年12月間取得之裕庭企業行、致豪企業社所開立之統一發票11紙，銷售額合計8,479,150元，一併交付原告作為進項憑證，以供申報扣抵銷項稅額423,957元，足認被告確有「允為處理原告履行承攬系爭工程所生事務」。是兩造間就處理系爭工程所生相關事宜存有委任關係。㈢被告應否基於委任關係給付原告賠償金5,673,136元及法定遲延利息部分： ⑴被告依約擔任系爭工程工地負責人，負責實際工程施作，並代原告採購所需土石及製作施工相關帳冊資料，卻擅自於86年8月至同年12月間，無進貨事實取具裕庭企業行、致豪企業社所虛開立之統一發票11紙，銷售額合計8,479,150元，提供原告作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額423,957元，致原告嗣遭財政部台灣省北區國稅局核定補徵營業稅423,957元、營利事業所得稅2,119,787元，並加計利息161,792元，再按所漏稅額處7倍之罰鍰2, 967, 600元。 ⑵按關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定」，民法第529條定有明文。審酌被告基於合作關係擔任系爭工程工地負責人，負責實際工程施作，並代原告採購所需土石及製作施工相關帳冊資料，並分得系爭工程之工程款作為報酬等情，被告應依委任之規定享受權利負擔義務甚明。 ⑶按「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。」民法第544條定有明文。被告既有前揭違章行為，致原告受有相當於繳納前揭營業稅、營利事業所得稅、利息及罰鍰之損害，業已違反受任人之善良管理人注意義務，其「因處理委任事務有過失」甚明，依法自應負賠償責任。㈣原告向第三人榮工處承攬系爭工程，固曾開立統一發票請領工程款（參原證5），然因涉及「扣款及保留款」問題，第三人榮工處並未完全依原告請領金額按期核發工程款（參原證6第三人榮民工程股份有限公司開發處南科站99 年3月1日南科工字第0990000024號書函及附件交辦或承攬工程計價單、工程驗收記錄表、工程實做結算單、填方用土石料採運單等影本），原告嗣亦將實際領得之工程款及保留款，逐一詳載於被告提出之匯款明細表（參被證3即原證7）。是被告匯款明細表（參被證3）所載工程款金額與統一發票所載金額不符，質疑原告主張之真實性云云，尚不足採。事實上，經核算系爭工程之「竣工總價」含稅共43,031,566元，確與統一發票（參原證5）金額含稅共43,031,566元，乃完全相符（參原證8請款統一發票與第三人榮工處匯入工程款對照表）。㈤被告有否於86年8月至同年12月間，無進貨事實取具裕庭企業行及致豪企業社所虛開立之統一發票11紙，銷售額合計8,479,150元，作為進項憑證，交由原告申報扣抵銷項稅額423,957元部分： ⑴細繹原告之會計人員乙○○制作之「外來發票登記」所載，可知被告確於86年9月11日、86年10月16日、86年10月27日、86年11月10日陸續交付原告關於裕庭企業行、致豪企業社所開立之統一發票共11紙作為進項憑證（參原證9 原告外來發票登記影本）。 ⑵證人乙○○證述：「（提示原證9之資料【按「外來發票登記】，請問這份資料是否看過？）這份資料，是我做的...（送票人欄上寫了丙○○、第三人戊○○，是根據何而載？）依照是誰拿過來而作記載。（《第六頁》日期是86年9月11日致豪企業社是否是被告丙○○拿來的？）是。（《第十頁》亦是被告丙○○送來的致豪企業社的被畫掉及裕庭企業行被畫掉的部分，到底是有還沒有？）是沒有的。（致豪企業社畫掉的下一欄位，是有的還是沒有的？）是有的。（第十一頁，有六個欄位，是裕庭企業行的發票，是否有？）是有的。（第12頁，有三個欄位裕庭企業行，是有否？）也是有的。（在以上欄位您說的，請問是否有親自看過上述之發票？）有，我有親自看過，然後親自登錄。（後來，這些發票是如何處理？）登錄之後就交給會計師。（請說明交給會計師之用意為何？）要申報我們的營業稅之類的...（何謂外來發票？其目的為何？）如被告丙○○先生拿來的發票...外來的發票一個工地有一個案子，他所有的發票如其他的小包所開的發票拿回來公司...（被告丙○○是原告宏奇營造股份有限公司之員工嗎？）不是。（原告公司有給付被告丙○○薪資嗎？）老闆有指示我匯錢給被告丙○○，不知道匯款裡面有沒有包括薪資。（你有做過被告丙○○之薪資扣繳憑單？）我沒有做過，我有給會計師資料，會計師有做。（你本人見過被告丙○○幾次？）沒有幾次，大概有二到四次。（外來發票登記跟致豪企業社、裕庭企業行有關的發票，有拾壹張，都是交給會計師報帳嗎？）是。（剛剛有提到被告丙○○跟本案工地有何關係？）我所知道的是，他是台南專案工地負責人」等語（參本院99年4月19日言詞辯論筆錄），可知被告確於86年9月11日、86年10月16日、86 年10月27日、86年11月10日，陸續交付原告關於裕庭企業行、致豪企業社所開立之統一發票共11紙作為進項憑證（參見原證九）。（六）綜上，爰依委任契約受任人損害賠償責任之法律關係提起本訴，聲明判命：㈠被告應給付原告5,673,136元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告答辯聲明及要領：（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條第1項定有明文。主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，最高法院48年台上字第887號判例可資參照。又原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求，最高法院20年上字第2466號判例亦足資佐參。（二）原告起訴主張其因向第三人榮工處承攬系爭工程，委請被告擔任專案負責人，以代原告全權處理系爭工程所生相關事宜。詎被告擅自於86年8月至12月間，無進貨事實取具裕庭企業行及致豪企業社所虛開立之統一發票11紙，銷售額合計8,479,150元，作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額423,957元（被告誤載為432,957元，下同，爰逕予更正），致原告嗣遭財政部台灣省北區國稅局核定補徵營業稅423,957元、營利事業所得稅2,119,787元，並加計利息161,792元，再按所漏稅額處7倍之罰鍰2,967,600元，為此依民法第544條之規定，訴請被告負損害賠償責任云云。然原告主張其因向第三人榮工處承攬系爭工程，委請被告擔任專案負責人，以代原告全權處理前開工程所生相關事宜云云，並非事實，被告予以否認。又被告與原告間並無任何委任關係存在，且被告亦無原告所指於86年8月至12月間，無進貨事實取具裕庭企業行及致豪企業社所虛開立之統一發票11紙，銷售額合計8,479,150元，作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額423,957元之事實存在，原告主張依民法第544條之規定，請求被告應負損害賠償責任，誠屬無稽。且由原告所提最高行政法院98年度判字第350號判決理由所載，足認原告所指86年8月至12月間，無進貨事實取具裕庭企業行及致豪企業社所虛開立之統一發票11 紙，銷售額合計8,479,150元，作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額423,957元者，乃原告自己。（三）查原告公司負責人甲○○前因將原告公司牌照借予友人即第三人戊○○供與被告合資承攬第三人榮工處之系爭工程（被證1原告公司函、榮工處台南科技工業區施工處第二施工所備忘錄4份、工作檢討會2份、第1期整地工程趕工時程追蹤表1份、會議簽名單1份等影本），被告因與第三人戊○○有投資合作關係，故曾經出席過該工程之協調會，以瞭解工程施作情形，但被告與原告間並無任何委任關係存在，被告亦非原告所諉稱之專案負責人，且被告並無原告所指於86年8月至12月間，無進貨事實取具裕庭企業行及致豪企業社所虛開立之統一發票11紙，銷售額合計8,479,150元，作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額423,957元之事實存在，原告憑空對被告提起本件訴訟，實屬無稽，應予駁回。（四）原告公司負責人甲○○前係將原告公司牌照借予友人即第三人戊○○承攬第三人榮工處之系爭工程，有本院88年度竹簡字第116號給付票款事件89年4月13日言詞辯論筆錄、民事報到單、89年5月15日言詞辯論筆錄、宏盧建設股份有限公司（以下簡稱為宏盧公司）股東暨董、監事名冊影本各1份（被證2）可證：㈠緣原告公司負責人甲○○前將原告公司牌照借予友人即第三人戊○○承攬第三人榮工處之系爭工程，並收取按工程契約總價3%計算之酬金，原告就系爭工程並無任何出資，亦未實際從事系爭工程之施作，更未有任何實際進貨及支出貨款之事實，且並不負責工地現場之管理，僅係借牌掛名而已，即原告取具之任何1紙因系爭工程所開立作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額之統一發票，原告均無進貨及支付貨款之事實，為原告所明知，故原告主張其向第三人榮工處承攬系爭工程云云，已名不符實。又被告與第三人戊○○就系爭工程有投資合作關係，並為系爭工程之實際承作者，被告與第三人戊○○係為自己之利益承作系爭工程，故被告與第三人戊○○於承作系爭工程期間，縱有以原告公司代表人名義參與系爭工程會議或與第三人簽訂契約，亦係為自己之利益，而非為原告之利益，且非受原告之委託處理事務，原告主張兩造間有委任關係存在云云，並不足採。之後，第三人戊○○與被告間因系爭工程發生金錢上糾紛，而由本院以88年度竹簡字第116號給付票款事件受理在案。㈡查本院88年度竹簡字第116號給付票款事件於89年4月13日審理時，法官詢問雙方有關投資合作前揭工程事宜，被告丙○○答稱：「原告（戊○○）和宏奇公司的老闆是另1 家建設公司的合夥人，我和宏奇公司沒有關係，聖凱、齊紀是我借來的牌，宏奇是原告（戊○○）借來的牌，我們和聖凱、齊紀公司老闆聯絡匯款的事，宏奇有時是我，有時是原告（戊○○）和他們的會計聯繫匯款的事」等語，第三人戊○○之訴訟代理人（律師）亦當庭答稱：「宏奇、齊紀、聖凱確實是借牌...宏奇是透過原告（戊○○）去借的」等語。㈢嗣上開給付票款事件於89年5月15日續審時，經傳喚原告公司負責人甲○○到庭作證。當日，原告公司負責人甲○○到庭結證稱：「當初是被告（丙○○）跟我談台南承包工程，被告（丙○○）說有得標，當時我有去看，去了解得標工程，想去跟被告（丙○○）合夥，當初是因為朋友關係認識，但案子實際上我沒有跟他（丙○○）合夥，我是提供技術、牌照、經驗，工地是他們自己負責，聯繫上都是我在聯繫，所有帳都是我公司在聯絡，我與原告（戊○○）是朋友，後來原告（戊○○）本工程完成3分之2以上，代表我們宏奇公司去開會，因為兩造財物有糾紛，後來蔡先生（戊○○）介入時，才把工程費匯給兩造」等語。㈣由以上3方（戊○○、丙○○、甲○○）之一致說詞，再佐以該案卷附宏盧公司股東暨董、監事名冊上明確記載甲○○、戊○○2人均為宏盧建設公司大股東，並同時兼任該公司董事等情，足認本件確係原告公司負責人甲○○將原告公司牌照借予友人即第三人戊○○承作系爭工程無疑。㈤據上可知，原告主張其向第三人榮工處承攬系爭工程，而委請被告擔任專案負責人，以代原告全權處理前開工程所生相關事宜云云，並非事實；又被告與原告間並無任何委任關係存在，從而，原告主張依民法第544條之規定，請求被告應負損害賠償責任云云，並無理由。（六）原告雖指稱其向第三人榮工處承攬系爭工程，確委請被告擔任專案負責人，以代原告全權處理前開工程所生相關事宜等情，除有原告提出之聲證2為證外，尚有原告自86年7月起至同年11月止，多次將系爭工程所需費用匯予被告，有台灣銀行匯出匯款用紙、台灣銀行匯出匯款回條聯、新竹區中小企業銀行匯款副通知書等影本為憑（原證1），且第三人戊○○係遲至86年10月30日始正式擔任系爭工程之「工地負責人」，是被告於86年5月19日代表原告出席「台南科技工業區第一期整地工程填方用土石料採運施工協調會」，確因其受原告委任擔任專案負責人，而與被告、第三人戊○○間有否投資合作關係無關，否則原告無理由自86年7月起至同年11月止，多次將系爭工程所需費用匯予被告云云。然查：㈠觀之原告所提系爭工程契約之簽約日期為85年12月31日，另由第三人榮工處所出具之「協辦廠商完工證明」開工日期欄內之記載，可知系爭工程開工日期為86年3月14日；又觀之原告所提工程施工協調會議（參支付命令聲請狀聲證2）日期為86年5月19日，則系爭工程既已於86年3月14 日開工，原告遲至86年7月起始將系爭工程所需費用匯予被告之說詞，未免太過離譜！實則，原告僅係將其公司牌照借予第三人戊○○承作系爭工程之用，被告因與第三人戊○○有投資合作關係，故原告以其公司名義向第三人榮工處請領得工程款，於扣除已開發票金額、管理費（借牌酬勞）及其他雜費後，必須分別匯給系爭工程之實際承作及出錢投資者即第三人戊○○及被告2人，此即原告前揭所稱自86年7月起至同年11月止多次匯款予被告者，關此，並有原告多次匯款予被告及第三人戊○○款項之日期、金額及必要費用結算表附於本院88年度竹簡字第116號民事案卷可查（即被證3匯款明細表影本），不容原告任意編造。㈡又被告並無原告所指稱於86年8月至12月間，無進貨事實取具裕庭企業行及致豪企業社所虛開立之統一發票11紙，銷售額合計8,479,150元，作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額423,957元之事實存在，觀之原告所提最高行政法院 98年度判字第350號判決（參支付命令聲請狀聲證3）之內容，全係原告片面之詞，並不足採；又原告所提被告代理原告與裕庭企業行、致豪企業社簽訂之「土方買賣合約書」影本（參原證2），並非正本，被告否認其為真正；尤有甚者，上開「土方買賣合約書」影本並有偽造、變造之嫌，理由如下： ⑴上開「裕庭企業社黃國禎與宏奇營造有限公司之土方買賣合約書」，觀其內容，不僅有部分文字模糊難辨，其中「四、訂金約定：乙方應付甲方定金貳佰貳拾萬元，『甲方當場收到乙方簽發台南市第三信用合作社安中分社86.5.14貳佰貳拾萬元第0000000號支票一紙』」，前後字跡濃淡不一，且與後附支票1紙之票號為「0000000」號不符；又該合約書有多處以類似「指印」模糊其文字，且於該合約書第4頁末「丙○○」之下方亦按捺有「指印」，似欲以之使人認為該文書確為丙○○所簽。惟查，該文書之原件應為被告以第三人齊記營造有限公司負責人許秀強代表人名義與第三人黃國禎所簽訂者，第三人黃國禎並當場簽收該「台南市第三信用合作社安中分社86.5.14貳佰貳拾萬元第0000000號支票一紙」，有該土方買賣合約書附於本院88年度竹簡字第116號民事案卷可查（被證4土方買賣合約書1份），又被告並無於買賣合約書上按捺指紋之習慣，且被告為出錢買土方之金主，並當場支付220萬元，廠商又豈敢要求被告必須在買賣合約書上按捺指印？ ⑵另參以本院88年度竹簡字第116號民事卷內所附由被告所簽訂之土方買賣合約書，其上無一有被告按捺指印者，且亦無原告所提原證2之2份「土方買賣合約書」，由上足認，原告所提原證2之2份「土方買賣合約書」文書，不無偽造、變造之嫌。另參以本院88年度竹簡字第116號、89年度簡上字第121號民事卷內所附由「被告」所簽訂之土方買賣合約書，其中並無原告所提原證2之2份「土方買賣合約書」；甚且由原告自行提出其向第三人榮民工程股份有限公司函調取得以原告名義承攬系爭工程所提送所有料源資料及相關經法院認證之料源證明文件（參見原告民事準備書（二）狀所附原證3），其中亦未有原告所提原證2之2份「土方買賣合約書」，益徵原告所提原證2之2份「土方買賣合約書」之不實。 ⑶此外，被告及第三人戊○○均未受僱於原告，亦未曾領取原告之薪資或工資，原告所提「宏奇營造股份有限公司86年1月至12月份工資表」（即原證4），其中填載被告及第三人戊○○之姓名、蓋章及實領金額部分，同為原告為虛增支出以逃漏稅捐所製作之不實文書，核無足採。 ⑷再者，被告主要負責系爭工程所需資金之調度及支應，而由被告辦理匯款手續之行庫均係位於新竹之合作金庫新竹支庫（參見本院89年度簡上字第121號民事卷宗P.63-127 ），可知被告本人並不在系爭工程之台南工地現場，當然不可能負責系爭工程工地現場之進貨、付款、收、開發票等瑣事，且被告根本不知有原告所指裕庭企業行及致豪企業社所虛開立之統一發票11紙，遑論取具該虛開之統一發票，作為進項憑證，為原告申報抵扣銷項稅額。被告係與第三人戊○○合資承作系爭工程，而由第三人戊○○出面向原告公司負責人甲○○商借原告公司牌照，並給付按系爭工程契約總價3%計算之酬金予原告，被告豈可能為原告公司報稅？又如何能為原告公司報稅？蓋原告公司向稅捐機關申報營利事業所得稅，必須檢具結算申報書（損益及稅額計算表）、資產負債表等文件，並逐項填載其內容，則能提出原告公司相關文件向稅捐機關報稅者，捨原告公司者何人？又於86年8月至12月間，無進貨事實取具裕庭企業行及致豪企業社所虛開立之統一發票11紙，銷售額合計8,479,150元，作為進項憑證，申報抵扣銷項稅額423,957元者，其捨原告公司者，又有何人？事理至為明顯。 ⑸何況，被告並非系爭工程工地之現場負責人，被告在與供貨廠商簽約並支付訂金後，後續工地舉凡進貨、付款、收、開發票及向第三人榮工處請領款項等事宜，均係由工地現場（台南）之負責人處理（之前聖凱、齊記、宏奇3家公司均由洪清奇負責管理，後來聖凱、齊記公司仍由洪清奇負責管理，宏奇公司則改由戊○○負責管理），並由被告委託丁○○開立支票支付貨款（參最高行政法院98年度判字第350號判決理由欄二）。被告主要負責工程所需資金之調度及支應，而由其辦理匯款手續之行庫均係位於新竹之合作金庫新竹支庫（即被告係由合作金庫新竹支庫帳戶匯款至丁○○在台南第三信用合作社安中分社開設之帳戶，以兌現支票，參本院89年度簡上字第121號民事卷第63至127頁）及其匯款日期之密集，可知被告本人並不在系爭工程之台南工地現場，當然不可能負責工地現場之進貨、付款、收、開發票等瑣事，且被告根本不知有原告所指裕庭企業行及致豪企業社所虛開立之統一發票11紙，遑論取具該虛開之統一發票，作為進項憑證，為原告公司申報扣抵銷項稅額。故原告所稱於86年8月至12月間，無進貨事實取具裕庭企業行及致豪企業社所虛開立之統一發票11紙，銷售額合計8,479,150元，作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額423,957元云云，被告根本毫不知情，其間，甚至連原告因營業稅事件提起行政訴訟，亦完全一無所悉。不料，原告竟任意編詞對被告提起本件訴訟，誠屬無稽。（七）另對於原告所傳喚之證人戊○○、乙○○之證述部分，表示意見如下：㈠證人戊○○之證述部分： ⑴證人戊○○於98年11月23日到庭證稱其與被告丙○○就系爭工程有投資合作關係云云，惟於另案即本院88年度竹簡字第116號給付票款事件竟極力否認，可見其並非據實陳述之人。 ⑵又證人戊○○於另案（即本院88年度竹簡字第116號）審理時即已自承原告公司牌照是透過伊去借的，惟於本院審理時卻仍閃爍其詞，先諉稱是伊與被告丙○○共同出面向原告（甲○○）商借的，後諉稱不應該是用借的等語，由此可見其此部分證述之不實。 ⑶又原告於86年8、9月間起即行文榮工處提送證人戊○○位於台南七股下山子寮段368地號之土方供原告協辦榮工處台南科技工業區填方之用，原告並於同年10月間行文榮工處變更工地負責人為第三人戊○○，嗣並由第三人戊○○代表原告出席榮工處台南科技工業區之工作檢討會議。詎證人戊○○於本院審理時竟誆稱伊也是事後才知道被告丙○○將伊變更為工地負責人，所謂事後是指伊對被告丙○○提出本院88年竹簡字第116號給付票款事件才知道，伊去榮工處找資料才知道云云，經本院提示被證1相關證物，證人戊○○旋即改稱：事隔太久，伊不記得等語。由此亦可見其此部分證述之不實。 ⑷再者，證人戊○○諉稱帳冊資料是由被告丙○○製作，系爭工地伊沒有拿過發票給原告等語，惟與原告提出之證物內容不符（詳後述），可見其此部分證述，無足憑信。㈡證人乙○○之證述部分： ⑴證人乙○○於99年4月19日審理時證稱（提示原證9之資料）送票欄上寫了丙○○、第三人戊○○，是依照誰拿過來而作記載，並稱伊本人見過被告丙○○沒有幾次，大概有2到4次等語。 ⑵惟查，原告所提出原證9資料（即外來發票登記表），係由原告法定代理人指示證人乙○○製作，該份資料並沒有給別人看過（包括被告丙○○、第三人戊○○都沒看過），業經證人乙○○證述在卷，故原告提出之原證9外來發票登記表為原告自行製作之私文書，被告否認其真正。況原告提出之原證9外來發票登記表，其內容並沒有經過任何單位之驗證，亦未曾向稅捐稽徵單位提出申報，並為原告所不爭執，由此，亦無從認定該原證9外來發票登記表記載之內容是否為真實，不足作為有利於原告之證據。 ⑶又依該原證9外來發票登記表形式上之記載（姑不論其內容是否真實），其中記載送票人為丙○○者，其日期（送票日期）計有86年8月13日、86年8月14日、86年9月11日、86年9月17日、86年10月16日、86年10月27日、86年11 月10日，與證人乙○○前述見過被告丙○○大概2至4次，已明顯不符。又被告丙○○為系爭工程之資金供應者（金主），本人並不在台南工地現場，當然不可能負責工地現場日常之進貨、付款、收、開發票等瑣事，已如前述，豈親自送發票予原告公司會計小姐即證人乙○○？顯違常情。 ⑷又依原告所提該原證9外來發票登記表形式上之記載，該資料係作成於86年7月至87年1月間，迄今已有12、3年之久，觀之原告所提原證9外來發票登記表之紙質已呈發黃、捲曲之狀態，可見其紙張之保存情況不佳，惟觀其文字內容，竟墨色如新，完全沒有因日久（已作成12、3年）而應有之墨水暈渲現象，已違常理。且其中記載86年8月 13日、86年8月14日、86年9月11日、86年9月17日、86年 10月16日之各項記錄，理應各於上開不同日期所書寫，惟各該日期記錄內容之筆跡、筆墨竟完全相同，顯為同1 日所書寫，有事後製作之嫌。 ⑸另原告所提該原證9外來發票登記表上有送票人為第三人戊○○之記載，此與證人戊○○上開證稱：伊沒有拿過發票給原告公司等語，明顯不符。㈢系爭工程所有供料廠商之合格料源資料，均必須提報榮工處審查通過（參原證2所附榮工處函暨附表、認證書及土石採取許可證等），而原告所指裕庭企業行及致豪企業社，並非以原告名義承攬系爭工程之供料廠商，此由原告所提原告民事準備書（二）狀原證2所附榮工處函暨附表所示內容，明顯可知，則原告取具裕庭企業行及致豪企業社虛開立之統一發票，作為其承攬系爭工程之進貨憑證，申報扣抵銷項稅額，顯係為虛增進項金額以減少稅捐之用。又觀之該函附表上之筆跡，與認證書上之筆跡相符，而該認證書係由原告法定代理人甲○○親至台灣台南地方法院公證處辦理，就此豈能諉為不知？㈣再由本院所調取台北高等行政法院95年度訴字第574號卷附判決理由欄所載「原告（即本件原告）主張伊與裕庭企業行及致豪企業社確有交易及給付貨款之事實，固提出協辦廠商完工證明、工程契約、明細分類帳、統一發票、裕庭企業及致豪企業社營業人銷售額與稅額申報書、土方買賣合約書、支票、分包工程合約書、付款明細、付款簽收單及支票、匯出匯款回條聯、對帳單等件為證，惟查：..原告提出自行製作明細分類帳及山通砂石行、裕庭企業行及致豪企業社統一發票等件，以證明系爭工程之土石料採運總量248,521立方米，係於86年7月12日以後始行施作，顯與事實不符；原告自行製作明細分類帳及山通砂石行、裕庭企業行及致豪企業社統一發票等件內容是否真實，自非無疑；次查，榮工處協辦廠商完工證明明載系爭工程之完工日期為86年11月7日，而原告所提之明細分類帳於完工日後之86年11月8日至11日就系爭工程仍有高達19,200 立方米之土石料採運進項記載，兩相齟齬，益徵前揭統一發票顯非榮工處系爭工程真實進項憑證，自難以原告攬作榮工處系爭工程，遽行推認原告確有本件進貨之事實。..況依原所提之付款明細內容以觀原告給付之金額與其所稱依交易數計算之交易價款金額俱不相符，益徵原告所提之明細分類帳、付款明細、支票、匯出匯款回條聯、對帳單等為事後製作拼湊而成，其與裕庭企業行及致豪企業社等並無實際交易事實。..至於原告另雖提出86年度相關日記帳、系爭工程明細帳、工程明細帳、成本分析表等件，惟查：上開日記帳、系爭工程明細帳記載與系爭裕庭企業行、致豪企業社、山通砂石行等統一發票、原告前所提明細分類帳之記載相符，而山通砂石行等統一發票、明細分類帳非屬系爭工程真實進項憑證及帳證，故上開日記帳、系爭工程明細帳所載亦難信為真實；又因其提供之上開帳證記載不全，且除系爭工程外無其他工程相關合約及耗用材料等資料，亦未依稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第2條第3款規定設置總分類帳、在建工程明細帳、施工日報表及其他必要之補助帳供核，是亦不足證明其向裕庭企業行及致豪企業社進貨一事為真。本件原告提出之前揭件證，不足證明其確有向虛設行號裕庭企業行、致豪企業社進貨等有利於己之事實，所訴核無足採。而原告明知無進貨事實，取得裕庭企業行及致豪企業社所開立之統一發票（銷售額共計8,479,150元）作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額423,957元，難謂無故意過失，自應受罰。」（參見前揭判決書第15頁第15行至第18頁第17行），可見原告為免虛報稅額之處罰，前於行政訴訟中提出各項自行製作之不實私文書，惟均不為行政法院所採認，案經判決確定後，復提出於本件，而其不實，已如前述，自無足憑信。且原告所提原證9外來發票登記表並無法變更原告明知無進貨事實，取得裕庭企業行及致豪企業社所虛開立之統一發票11紙作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額423,957元之事實。（八）為此，爰聲明請求：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保請准予免假執行。三、本院判斷之理由：（一）本件經與兩造整理並協議簡化爭點如下：㈠兩造間不爭執之事實： ⑴系爭工程係於85年12月31日以原告名義向第三人榮工處所承攬（支付命令聲請狀聲證1工程契約影本），原告就系爭承攬工程僅收取系爭工程契約總價3%作為管理費，其餘工程款則交付被告及第三人戊○○。 ⑵系爭工程嗣由原告以86年8月至同年12月間裕庭企業行及致豪企業社所虛開立銷售額合計8,479,150元之統一發票 11紙，作為進項憑證，而由原告申報扣抵銷項稅額423,957 元。嗣原告遭財政部台灣省北區國稅局核定補徵營業稅423,957 元、營利事業所得稅2,119,787 元，並加計利息共161,792 元，再按所漏稅額處7 倍之罰鍰2,967,600 元，合計共5,673,136 元。（支付命令聲請狀聲證3 最高行政法院98年度判字第350 號判決暨財政部臺灣省北區國稅局核定稅額繳款書、違章案件罰鍰繳款書影本）。 ⑶原告自86年7月8日起至86年11月4日止，曾先後7次將系爭工程款共19,171,732元匯至被告設於合作金庫新竹支庫帳戶。（原證1台灣銀行匯出匯款用紙、台灣銀行匯出匯款回條聯、新竹區中小企業銀行匯款副通知書等影本）。 ⑷被告曾於86年5月19日代表原告出席「台南科技工業區第一期整地工程填方用土石採運施工協調會」。（支付命令聲請狀聲證2第三人榮工處台南科技工業區施工處86年5月23日八六─H02─二九八號簡便行文表暨會議紀錄、會議簽名單影本）。 ⑸原告公司負責人甲○○與第三人戊○○均為第三人宏盧建設公司股東兼董事。 ⑹原告於85年12月20日與第三人陳麗芬即成功砂石行經臺灣臺南地方法院公證處認證簽訂之「合作開採砂石協議書」，內容與被告於本院88年竹簡字第116號提出之「合作開採砂石協議書」內容除有無被告簽名外，其餘相同。此外被告曾於86年4月23日代理原告與第三人永元企業股份有限公司簽訂合作協議書內載購買土方供系爭工程之用，並經台灣台北地方法院公證處公證。（本院88年竹簡字第116號P.109-110、P.116-117）。㈡兩造間主要之爭點為： ⑴兩造與第三人戊○○間就系爭工程之法律關係為何？兩造間就系爭工程有無委任關係存在？即被告是否受原告之委任為系爭工程專案負責人，而擔任系爭工程現場工地負責人，負責系爭工程實際施作，並受原告委任採購系爭工程所需土石及製作施工相關帳冊，而得全權代理原告處理系爭工程相關事項？ ⑵如被告係受原告之委任為系爭工程專案負責人，而擔任系爭工程現場工地負責人，負責系爭工程實際施作，原告是否同時委任被告負責系爭工程所需土石之進貨、付款及收受、開立統一發票憑證？ ⑶系爭工程由原告作為進項憑證，而申報扣抵銷項稅額之裕庭企業行及致豪企業社所虛開立之統一發票11紙，是否為被告取交原告作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額？即被告有無於86年8月至12月間，無進貨事實取具裕庭企業行及致豪企業社所虛開立之統一發票11紙，銷售額合計8,479,150元，作為進項憑證，而由原告申報扣抵銷項稅額432,957元？（二）得心證之理由：㈠兩造與第三人戊○○間就系爭工程係借牌之法律關係： ⑴本件兩造與第三人戊○○間就系爭工程究係何法律關係部分，原告係主張其係基於與被告及第三人戊○○間之合作關係，由其向第三人榮工處承攬系爭工程，並三方約定由原告提供工程管理經驗、土方行情及車輛運輸行情等協助，另由第三人戊○○提供資金墊付系爭工程所需費用，被告擔任現場負責人，負責實際工程施作，並採購所需土石及製作施工相關帳冊資料，原告僅扣取承攬系爭工程報酬之其中3%作為管理費及稅捐支出，至於其餘承攬系爭工程報酬則交付被告與第三人戊○○，充作系爭工程所需費用及其2人可得利潤等語。被告則抗辯系爭工程係其與第三人戊○○合資以原告公司名義向第三人榮工處承攬，原告僅係單純將原告公司牌照借予第三人戊○○向第三人榮工處承攬系爭工程，而收取按工程契約總價3%計算之酬金，原告就系爭工程並無任何出資，亦未實際從事系爭工程之施作，更未有任何實際進貨及支出貨款之事實，且並不負責工地現場之管理，僅係借牌掛名而已等情。 ⑵經查，第三人戊○○對被告提起之本院88年度竹簡字第116號給付票款事件，第三人戊○○之訴訟代理人確自承：「宏奇、齊記、勝凱確實是借牌...宏奇是透過原告（按即本件之第三人戊○○）去借的」等情（參本院88年度竹簡字第116號給付票款事件89年4月13日言詞辯論筆錄）；核與原告法定代理人甲○○於上開給付票款事件到庭結證證述：「當初是因朋友關係認識，但案子（按即本件之系爭工程）實際上我沒有跟他合夥，我是提供技術、牌照、經驗，工地是他們自己負責...所有帳都是我公司在聯絡，我與原告是朋友」等情大致相符，參以原告法定代理人甲○○於上開給付票款事件證述後，被告即陳述：「我本身借了兩個牌照，證人甲○○部分是蔡先生（按即本件之第三人戊○○）商量借的，錢一開始都是我管理的，都是匯給我的，前期的款項都是匯給我，給我管理的，後期的款項，是蔡先生通知他，匯給蔡先生的」等情，而第三人戊○○及原告法定代理人甲○○在場亦均未為否認（參本院88年度竹簡字第116號給付票款事件89年5月15日言詞辯論筆錄）；嗣第三人戊○○提起之上開給付票款事件第一審敗訴提起上訴時，其於上訴理由狀亦載明自承：「上訴人（即戊○○）幸虧因向友人商借宏奇營造之牌照予被上訴人（即本件之被告丙○○）承作工程之用」等情（參本院89年度簡上字第121號給付票款事件上訴人戊○○上訴理由狀影本）；且原告法定代理人甲○○與第三人戊○○當時確均係宏盧公司之大股東，並同時均兼任宏盧公司之董事，亦有上開給付票款事件卷附宏盧公司股東暨董、監事名冊上明確記載甲○○、戊○○2人均為宏盧建設公司大股東影本可稽；又證人戊○○於本件亦到庭證述伊與原告法定代理人甲○○合作經營宏盧公司，系爭工程係伊陪被告找原告法定代理人甲○○商量借牌，系爭工程最後結算係虧損，但因已與原告商議給付工程款3%作為報酬，故仍支付原告工程款3%之報酬，伊與被告係為了自己利益承做系爭工程等情（參本院98年11月23日言詞辯論筆錄），原告亦不否認就系爭工程並無任何出資，僅就系爭工程定額收取工程款之3%作為報酬，且不負擔盈虧等情，並有證人即原告公司會計兼出納乙○○製作之系爭工程結算明細表影本在卷足證（參本院99年4月19日言詞辯論筆錄暨被證3匯款及工程明細表影本），在在均足堪認被告抗辯兩造間就系爭工程之法律關係係「借牌」之法律關係，原告係單純借牌給被告與第三人戊○○承攬系爭工程，未有任何出資，亦不負擔盈虧等情，確係屬實，堪足採信。據此，堪認系爭工程確為被告與第三人戊○○向原告「借牌」承攬承攬，並約定「借牌」費用為系爭工程之工程款3%無訛。至證人戊○○另證述：「我不清楚為何是由原告公司得標...（依照榮工處函覆是86年10月底才變更工地負責人為你，有無意見？）我也是事後才知道被告將我變更為工地負責人，所謂事後是指我對被告提出民事給付票款本院88年竹簡字第116號事件才知道，我去榮工處找資料才知道」云云，則顯與事實不符，不足採信。又被告及第三人戊○○均未曾受雇於原告，原告亦未曾支付被告及第三人戊○○薪資等情，亦分據證人戊○○及原告之會計兼出納乙○○到庭證述屬實（參本院98年111月23日及99年4月19日言詞辯論筆錄），原告就證人戊○○及原告之會計兼出納乙○○之上開證述亦未爭執，自堪信為真實。因之，原告提出之原告86年1月至同年12月工資表影本（原證4）所載被告領取86年1月至同年10月薪資及第三人戊○○領取86年11月至同年12月薪資之內容，即有不實，不足採信。 ⑶揆諸上開認定，兩造間就系爭工程之法律關係確係「借牌」之法律關係，原告僅係單純借牌給被告與第三人戊○○承攬系爭工程，既未有任何出資，亦不負擔盈虧，被告及第三人戊○○則係為自己之利益向原告「借牌」承攬施作系爭工程，故就原告與第三人榮工處之外部法律關係而言，原告固係形式上之承攬人，惟就兩造間之內部法律關係而言，兩造間則係「借牌」之法律關係，實際上之承攬人應為被告與第三人戊○○。據此，本件既係關於兩造間內部法律關係之爭執，依債之相對性，自應依兩造間之實質法律關係論定，故堪認系爭工程實際上係由被告與第三人戊○○所承攬，原告並非實際承攬人。因之，原告以其與第三人榮工處外部法律關係為系爭工程形式上承攬人，而主張其係系爭工程實際承攬人，即洵無足採。 ⑷再按，工程實務上所謂之「借牌」法律關係，乃係由營造公司同意借牌之實際承攬人使用其公司名義參與工程投標，待借牌之實際承攬人使用該營造公司名義得標工程後，進而授權借牌之實際承攬人使用該營造公司名義進行簽約及為其他法律行為（包括以營造公司名義向定作人請款及與其他第三人訂約之必要法律行為等），惟實際上工程及其他承攬事務均由借牌之實際承攬人為自己之利益施作、處理，被借牌之營造公司則負有開立請款憑證（例如統一發票）取得工程款後將工程款交付借牌之實際承攬人之義務，並有向借牌之實際承攬人收取約定之報酬作為借牌代價之權利，同時借牌之實際承攬人亦負有將相關憑證（包括進、銷項憑證等）交付被借牌之營造公司自行辦理申報稅額之義務。因此，觀諸工程實務上所謂之「借牌」法律關係，被借牌之營造公司顯係基於「借牌」之法律關係，「單方授權」借牌之實際承攬人使用其公司名義投標、簽約及為其他法律行為，而非「委任」借牌之實際承攬人「代為」負責實際施作工程及以被借牌之營造公司名義進行投標、簽約及為其他法律行為（包括以被借牌之營造公司名義與其他第三人為必要之法律行為）等事務之處理，蓋借牌之實際承攬人負責實際施作工程及以被借牌之營造公司名義進行投標、簽約及為其他法律行為（包括以被借牌之營造公司名義與其他第三人為必要之法律行為）等承攬事務之處理，乃係為自己之利益處理「自己」之承攬事務，並非係為「他人」即被借牌之營造公司處理承攬事務，且借牌之實際承攬人取得扣除約定借牌費後之工程費，亦係基於實際承攬人之地位而取得之承攬報酬，而非因「借牌」法律關係取得之報酬；反之，被借牌之營造公司取得約定之借牌費，才是因「借牌」法律關係取得之報酬，而借牌之實際承攬人並無向被借牌之營造公司取得報酬可言，故工程實務上所謂之「借牌」法律關係，借牌之實際承攬人對被借牌之營造公司而言，即非屬勞務契約之性質，自堪以認定。據此，兩造間既係「借牌」之法律關係，系爭工程之實際承攬人為被告與第三人戊○○，則被告向原告「借牌」標得系爭工程後，縱實際上負責系爭工程之施作、採購系爭工程所需土石、製作施工相關帳冊、以原告名義與定作人即第三人榮工處進行簽約或與其他第三人為訂約之必要法律行為，或以原告代理人名義參與第三人榮工處召開之工務會議等，核均係屬為自己之利益處理「自己」之承攬事務，而非係為「他人」即被借牌之原告公司處理承攬事務；又被告取得扣除借牌費（按系爭工程工程款之3%）後之工程款，亦係基於實際承攬人之地位而取得之承攬報酬，而非因「借牌」法律關係取得之報酬。從而，原告主張其僅扣取系爭工程工程款之3%作為報酬，其餘工程款則交付被告與第三人戊○○充作系爭工程所需費用及渠等可得之利潤，因認被告係受有報酬，「允為處理原告履行承攬系爭工程所生事務」，而受原告委任為系爭工程工地專案負責人，負責系爭工程實際施作，並代原告採購系爭工程所需土石及製作施工相關帳冊，且代原告全權處理系爭工程所生相關事宜，進而認兩造間係有報酬之委任契約法律關係云云，自屬無稽，洵無足採。㈡原告依委任契約之法律關係，請求被告負受任人之損害賠償，為無理由：按兩造間就系爭工程係「借牌」之法律關係，故被告向原告「借牌」標得系爭工程後，縱實際上負責系爭工程之施作、採購系爭工程所需土石、製作施工相關帳冊、以原告名義與定作人即第三人榮工處進行簽約或與其他第三人為訂約之必要法律行為，或以原告代理人名義參與第三人榮工處召開之工務會議等，核均係屬為自己之利益處理「自己」之承攬事務，而非係為「他人」即被借牌之原告公司處理承攬事務；又被告取得扣除借牌費（按系爭工程工程款之3%）後之工程款，亦係基於實際承攬人之地位而取得之承攬報酬，而非因「借牌」法律關係取得之報酬，均已詳如上述。據此，縱認原告所主張其作為進項憑證，向財政部台灣省北區國稅局申報扣抵銷項稅額423,957元之裕庭企業行、致豪企業社所虛開立之統一發票11紙確為被告所提供，充其量亦係屬瑕疵（加害）給付之債務不履行法律關係，原告充其量僅得依民法第217條第2項之規定請求被告為瑕疵（加害）給付之損害賠償。從而，原告主張其係委任被告處理承攬事務，而依民法第544條委任契約受任人損害賠償之法律關係，請求被告賠償原告因以裕庭企業行及致豪企業社所虛開立之統一發票11紙，銷售額合計8,479,150元，作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額423,95 7元，致原告遭財政部台灣省北區國稅局補徵營業稅423,957元、營利事業所得稅2,119,787 元，並加計利息161,792 元，再按所漏稅額處7 倍之罰鍰2,967,600 元，合計共5,6 73,136元之損害，即屬無據，為無理由。㈢原告主張作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額423,957元之裕庭企業行及致豪企業社所虛開立銷售額合計為8,479,150元之統一發票11紙係被告所取具交付原告，亦無理由： ⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條第1項定有明文。 ⑵第按，兩造間就系爭工程係「借牌」之法律關係，已如上述，故被告固負有將相關憑證（包括進、銷項憑證等）交付被借牌之原告公司辦理申報稅額之義務，然被借牌之原告公司既係因「借牌」之法律關係而獲得借牌費之報酬，故被借牌之原告公司亦負有自行辦理申報稅額之義務。 ⑶查原告作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額423,957元之裕庭企業行及致豪企業社所虛開立銷售額合計為8,479, 150元之統一發票11紙，確係原告自行向稅務機關申報，此為不爭之事實。據此，取具裕庭企業行及致豪企業社所虛開立銷售額合計為8,479,150元之統一發票11紙向稅務機關申報作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額423,957元者既係原告，被告復否認有取具裕庭企業行及致豪企業社所虛開立銷售額合計為8,479,150元之統一發票11紙交付原告，則原告主張其作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額423,957 元之裕庭企業行及致豪企業社所虛開立銷售額合計為8,479,150元之統一發票11紙係被告所取具交付之有利於己之事實，即應負舉證之責任。經查，原告主張裕庭企業行及致豪企業社所虛開立銷售額合計為8,479,150元之統一發票11紙係被告所取具交付一節，雖據提出被告代表原告名義於86年5月9日與裕庭企業行、致豪企業社所簽訂之「土方買賣合約書」影本2份（原證2）及原告公司之「外來發票登記」（原證9）為證，並聲請傳喚證人即原告之會計兼出納乙○○到庭為證述。然查： ①原告提出之被告代表原告名義於86年5月9日與裕庭企業行、致豪企業社所簽訂之「土方買賣合約書」2份均為影本，且為被告否認該文書之真正，原告復未提出該文書之原本，參以原告所提出其中被告代表原告名義於86年5月9日與裕庭企業行所簽訂之「土方買賣合約書」影本與被告於本院88年度竹簡字第116號民事給付票款事件所提出之被告代表第三人齊記營造有限公司名義與第三人黃國禎所簽訂之土方買賣合約書（被證4土方買賣合約書影本），二者之主要內容及筆跡幾完全相同；甚且，原告所提出之其中被告代表原告名義於86年5月9日與裕庭企業行所簽訂之「土方買賣合約書」影本關於「四、定金約定」部分係記載：「乙方應付甲方定金貳佰貳拾萬元，甲方當場收到乙方簽發台南市第三信用合作社安中分社86.5.14貳佰貳拾萬元第0000000號支票一紙」，而被告於本院88年度竹簡字第116號民事給付票款事件所提出之被告代表第三人齊記營造有限公司名義與第三人黃國禎所簽訂之土方買賣合約書影本關於「四、定金約定」部分則係記載：「乙方應付甲方定金貳佰貳拾萬元（以...計入）。當場收到南市第三信用合作社安中分社86.5.14貳佰貳拾萬元第0000000號支票一紙（並蓋有黃國禎印文）」，然原告所提出之其中被告代表原告名義於86年5月9日與裕庭企業行所簽訂之「土方買賣合約書」影本後附之支票影本竟係第三人丁○○簽發發票日為86年5月14日、票號為0000000號、受款人為黃國禎、票面金額為220萬元、付款人為台南市第三信用合作社安中分社之支票影本，核與被告於本院88年度竹簡字第116號民事給付票款事件所提出之被告代表第三人齊記營造有限公司名義與第三人黃國禎所簽訂之土方買賣合約書影本內容相符，而與原告提出之被告代表原告名義於86年5月9日與裕庭企業行所簽訂之「土方買賣合約書」影本內容不符，已足堪認原告提出之被告代表原告名義於86年5月9日與裕庭企業行所簽訂之「土方買賣合約書」影本，確不無係經變造之可能。從而，被告否認原告提出之被告代表原告名義於86年5月9日與裕庭企業行、致豪企業社所簽訂之「土方買賣合約書」影本之真正，並認原告提出之上開「土方買賣合約書」影本2分有偽造、變造之嫌，即非無據。此外，本院88年度竹簡字第116號、89年度簡上字第121號民事給付票款事件卷內所附由「被告」所簽訂之土方買賣合約書，其中亦無原告所提出之被告代表原告名義於86年5月9日與裕庭企業行、致豪企業社所簽訂之「土方買賣合約書」；且原告自行提出其向第三人榮民工程股份有限公司函調取得以原告名義承攬系爭工程所提送所有料源資料及相關經法院認證之料源證明文件，亦未有原告所提出之被告代表原告名義於86年5月9日與裕庭企業行、致豪企業社所簽訂之「土方買賣合約書」，益徵原告所提出之被告代表原告名義於86年5月9日與裕庭企業行、致豪企業社所簽訂之「土方買賣合約書」，確實來源可疑。綜上，原告提出之被告代表原告名義於86年5月9日與裕庭企業行、致豪企業社所簽訂之「土方買賣合約書」影本，尚不足以認定為真正，自不足以採為有利於原告之認定。 ②再者，原告雖另提出原告公司之「外來發票登記」（原證9）為證，並聲請傳喚證人即原告之會計兼出納乙○○到庭證述：「（提示原證9之資料，請問這份資料是否看過？）這份資料，是我做的。（原證9之日期欄位是如何登載？）例如第一張記載7月14日是第二頁的總合計，3月5 日是第三頁的總合計，以下相同。（送票人欄上寫了丙○○、第三人戊○○，是根據何而載？）依照是誰拿過來而作記載。（第六頁日期是86年9月11日致豪企業社是否是被告丙○○拿來的？）是。（第十頁亦是被告丙○○送來的致豪企業社的被畫調及裕庭企業行被畫掉的部分，到底是有還沒有？）是沒有的。（致豪企業社畫掉的下一欄位，是有的還是沒有的？）是有的。（第十一頁，有六個欄位，是裕庭企業行的發票，是否有？）是有的。（第12頁，有三個欄位裕庭企業行，是有否？）也是有的。（在以上之欄位您說有的，請問是否有親自看過上述之發票？）有，我有親自看過，然後親自登錄。（後來，這些發票是如何處理？）登錄之後就交給會計師。．．．要申報我們的營業稅之類的。（擔任何職？）會計兼出納。（何謂外來發票？其目的為何？）如被告丙○○先生拿來的發票...外來的發票一個工地有一個案子，他所有的發票如其他的小包所開的發票拿回來公司」等情（參本院99年4月19 日言詞辯論筆錄）。然觀諸證人即原告之會計兼出納乙○○同時證述：「（作外來發票登記，做完要給誰看？）老闆。(有給別人看過嗎？有沒有給第三人戊○○或被告丙 ○○看過？）都沒有。．．．（你本人見過被告丙○○幾次？）沒有幾次，大概有二到四次」等語，顯然原告提出之原告公司「外來發票登記」僅係原告之會計兼出納乙○○依原告法定代理人甲○○之指示製作之內部文書，無論形式及內容是否真正，均非無可疑；參以證人即原告之會計兼出納乙○○係受雇於原告，本即難期其為對原告不利之證述，況觀其另證述：「（被告丙○○是原告宏奇營造股份有限公司之員工嗎？）不是。（原告公司有給付被告丙○○薪資過嗎？）老闆有指示我匯錢給被告丙○○，不知道匯款裡面有沒有包括薪資。（你有做過被告丙○○之薪資扣繳憑單？）我沒有做過，我有給會計師資料，會計師有做」等情，亦足證其受雇於原告，明知被告未曾受雇於原告，猶仍將被告受雇於原告領取薪資之不實事項資料交付會計師製作不實之薪資扣繳憑單，顯然縱係違法之事，其仍極易依原告法定代理人甲○○之指示行事，更難期其為真實之證述；再觀諸該「外來發票登記」之記載，其中記載送票人為被告丙○○者（即送票日期）計有86年8 月13日、86年8月14日、86年9月11日、86年9月17日、86 年10月16日、86年10月27日、86年11月10日，前後共計7 次，另記載送票人為第三人戊○○者（即送票日期）計有86 年11月10日、86年11月11日、86年11月20日、86年11 月21 日、86年12月27日、87年1月1日等多次，然其乃證述：「（你本人見過被告丙○○幾次？）沒有幾次，大概有二到四次」等語，明顯與上開記載被告送票之次數7次相差甚巨，亦與證人戊○○證述伊沒有拿過發票給原告公司等情不符。據此，證人乙○○證述該「外來發票登記」所載被告交付之發票即係被告親自交付給伊，再由伊親自登錄云云，是否屬實，確非無可疑，尚難遽以憑採。 ③又再觀諸原告於言詞辯論期日提出之該「外來發票登記」原本紙質固已呈發黃狀態，然觀諸其上登載之筆墨卻如新，甚且確有多份不同日期之筆墨相同，而依該「外來發票登記」記載之日期距今已達12年以上，此誠屬難以想像該「外來發票登記」上之筆墨竟仍如新跡般，亦難以想像竟有多份不同日期之筆墨相同，在在均足徵原告提出之該「外來發票登記」，不無係事後臨訟製作之嫌，故亦難憑採。 ⑷綜據上述，原告雖提出被告代表原告名義於86年5月9日與裕庭企業行、致豪企業社所簽訂之「土方買賣合約書」影本2份（原證2）及原告公司之「外來發票登記」（原證9 ）為證，並聲請傳喚證人即原告之會計兼出納乙○○到庭為證述，然均不足以證明原告作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額423,957元之裕庭企業行及致豪企業社所虛開立銷售額合計為8,479,150元之統一發票11紙係被告所取具交付原告。據此，原告既無法舉證證明原告作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額423,957元之裕庭企業行及致豪企業社所虛開立銷售額合計為8,479,150元之統一發票11紙係被告所交付，自難認原告之上開主張為真實。㈣綜上，兩造與第三人戊○○間就系爭工程係借牌之法律關係，系爭工程之實際承攬人為被告與第三人戊○○，被告即借牌之實際承攬人對原告即被借牌之公司而言，即非屬勞務契約之性質，且被告向原告「借牌」標得系爭工程後，縱實際上負責系爭工程之施作、採購系爭工程所需土石、製作施工相關帳冊、以原告名義與定作人即第三人榮工處進行簽約或與其他第三人為訂約之必要法律行為，或以原告代理人名義參與第三人榮工處召開之工務會議等，核均係屬為自己之利益處理「自己」之承攬事務，而非係為「他人」即被借牌之原告公司處理承攬事務；又被告取得扣除借牌費（按系爭工程工程款之3%）後之工程款，亦係基於實際承攬人之地位而取得之承攬報酬，而非因「借牌」法律關係取得之報酬。從而，原告主張被告係受有報酬，「允為處理原告履行承攬系爭工程所生事務」，而受原告委任處理系爭工程承攬事務，因認兩造間係有報酬之委任契約法律關係云云，乃無足採。據此，縱認原告所主張其作為進項憑證，向財政部台灣省北區國稅局申報扣抵銷項稅額423,957元之裕庭企業行、致豪企業社所虛開立之統一發票11紙確為被告所提供，充其量亦係屬瑕疵（加害）給付之債務不履行法律關係，原告充其量僅得依民法第217條第2項之規定請求被告為瑕疵（加害）給付之損害賠償。從而，原告主張其係委任被告處理承攬事務，而依民法第544條委任契約受任人損害賠償之法律關係，請求被告賠償原告因以裕庭企業行及致豪企業社所虛開立之統一發票11紙，銷售額合計8,479,150元，作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額423,95 7元，致原告遭財政部台灣省北區國稅局補徵營業稅423,9 57元、營利事業所得稅2,119, 787元，並加計利息161,79 2元，再按所漏稅額處7倍之罰鍰2,967,600元，合計共5,6 73,136元之損害，即屬無據，為無理由。況原告亦無法舉證證明原告作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額423,957元之裕庭企業行及致豪企業社所虛開立銷售額合計為8,479,150元之統一發票11紙係被告所交付，亦難認原告主張其作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額423,957元之裕庭企業行及致豪企業社所虛開立銷售額合計為8,479,150元之統一發票11紙係被告所交付一節為真實。因之，原告依民法第544條委任契約受任人損害賠償之法律關係，請求被告賠償給付5,673,136元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即為無理由，應予駁回。至原告假執行之聲請，亦因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。四、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國 99 年 5 月 28 日臺灣新竹地方法院民事第二庭法官汪銘欽以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。中華民國 99 年 5 月 28 日書記官嚴翠意

臺灣新竹地方法院98年度建字第40號

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