臺灣新竹地方法院98年度竹簡字第572號

• 裁判案由: 返還租賃物等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新竹地方法院
• 裁判日期: 99 年 10 月 29 日

臺灣新竹地方法院民事簡易判決　　　　 98年度竹簡字第572號原　　　告
即反訴被告　張維沛
訴訟代理人　陳景新律師
被　　　告
即反訴原告　范光明
被　　　告
即反訴原告　張佳雯
上列當事人間返還租賃物等事件，本院於民國99年10月18日辯論終結，判決如下：
主 文
被告范光明應將坐落新竹縣竹北市縣○段六四三、六四三之五、六四三之六地號土地上建號1139號即門牌新竹縣竹北市縣○○○街二三六號建物如附圖所示Ａ位置面積柒拾捌點捌肆平方公尺店面、Ｂ所示位置面積貳拾伍點伍陸平方公尺「果汁吧」及「香雞排」攤位所在店面、Ｃ所示位置面積參拾點捌陸平方公尺之通道、Ｄ所示位置面積貳點肆玖平方公尺之廁所返還原告。
被告范光明、張佳雯應連帶給付原告新台幣柒萬元，及被告范光明部分自民國九十八年十一月十四日起，被告張佳雯自九十八年十一月十二日起起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被告范光明、張佳雯應自九十八年九月十七日起至第一項所示之店面及通道、廁所返還原告之日止，按日連帶給付原告新台幣貳仟元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告范光明負擔二分之一，被告范光明、張佳雯連帶負擔二分之一。
本判決第一項於原告以新台幣拾萬元供擔保後得假執行，被告范光明以新台幣貳拾玖萬肆仟柒佰肆拾捌元，為原告供擔保後得免假執行。
本判決第二項於原告以新台幣貳萬元供擔保後得假執行，被告范光明、張佳雯以新台幣柒萬元為被告供擔保後，得免假執行。
本判決第三項於原告以新台幣貳拾陸萬元供擔保後得假執行，被告范光明、張佳雯以新台幣柒拾捌萬元為原告供擔保後，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分
一、本訴原告聲明及陳述：
㈠、聲明：
⒈被告范光明應將坐落新竹縣竹北市縣○段643 、643-5 、
643-6 三筆地號土地上建號1139號即門牌新竹縣竹北市縣○○○街236 號建物如附圖A 所示位置面積78.84 平方公尺店面
、B 所示位置面積25.56 平方公尺「果汁吧」及「香雞排」攤位所在店面、C 所示位置面積30.86 平方公尺之通道、D
所示位置面積2.49平方公尺之廁所返還原告。
⒉被告范光明、張佳雯應連帶給付原告新台幣( 下同) 7 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即被告范光明部分自民國( 下同) 98年11月14日起，被告張佳雯自98年11月12日起起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
⒊被告范光明、張佳雯應自98年9 月17日起至第一項所示之店面及通道、廁所返還原告之日止，按日連帶給付原告5 仟元。
⒋訴訟費用由被告連帶負擔。
⒌原告願供擔保，請准予宣告假執行。
㈡、陳述：
⒈緣本訴原告前向訴外人古煥岳、古煥能、古煥賢等人租用坐落新竹縣竹北市縣○段643 、643-5 、643-6 地號土地上
1139 建 號( 門牌：新竹縣竹北市縣○○○街236 號) 之建物
(原證一參照) ，上開建物除供原告作牙醫診所( 原證二參照) 之用外，如附圖A 、B 所示位置之店面轉租予本訴被告范光明經營「老地方小吃館」，並約定就本訴被告范光明因違約所應給付原告之違約金、損害賠償金，本訴被告張佳雯應負連帶給付之責(原證三、四參照) 。
⒉民法第438 條第1 項前段、第2 項規定：「承租人應依約定方法，為租賃物之使用、收益，…承租人違反前項之規定為租賃物之使用、收益，經出租人阻止而仍繼續為之者，出租人得終止契約。」再兩造簽訂原證三之房( 店) 屋租賃契約書第四條( 使用租賃物之限制) 第1 、2 款規定：
1.本房(店)屋供「老地方小吃館」營業之用。
2.未經甲方( 即原告) 同意，乙方( 即被告) 不得將房( 店) 屋全部或一部分轉租、出租、頂讓，或以其他變相方法由他人使用房( 店) 屋。
⒊經查：
⑴本訴被告范光明98年8 月31日未經原告同意，並違反內政部頒布之都市計劃法台灣省施行細則第15條第10項「住宅區不得為視聽歌唱場」( 原證六參照) 之法令規定，違約、非法經營卡拉OK店( 原證七參照) ，所生噪音妨礙原告之看診及病患之應診，原告口頭勸阻無效後，於98年9 月3 日寄發存證信函要求改善，被告於9 月4 日收到存證信函( 原證八參照) ，唯被告仍置之不理，原告即於98年9 月9 日以存證信函通知被告終止租約，並於同日送達( 原證九參照) ，故兩造之租約已於98年9 月9 日合法終止。
⑵本訴被告范光明違反約定方法( 應經營「老地方小吃館」)
且違法經營卡拉OK店之證據：
①被告范光明所立「視聽世界」、「卡拉OK」招牌之照片(原
證七參照) 、被告為設置卡拉OK增加室內活動面積，於98年9 月1 日13時40分許，擅將原告所設置之大型蘋果櫃檯鉅成一半，開始裝置卡拉OK( 原證十五、十六、二十四參照) 、本訴被告范光明除設立卡拉OK外另設立舞池之照片6 張( 原證十九參照) 。
②卷附新竹縣政府99年1 月13日府建商字第0980206761號函及99年1 月15日府工都字第0990011886號函( 原證十八參照)
─證明：被告范光明未經營小吃店，現場改提供視聽歌唱設備供不特定人士唱歌之營業行為。
③本院99年2 月9 日下午4 時20分履勘現場之勘驗筆錄：(1)
被告范光明自認自98年8 月31日起增設卡拉OK，並自98年10月2 日起教舞，每期收費五千元、(2) 現場設有木質地板供跳舞之用，並有音響、沙發椅、卡拉OK設備( 附圖二及所附照片25張參照) 。
⑶本訴范光明被告經營卡拉OK及教舞不僅違反租約規定( 原證三第四條第1 款) 、法令規定( 原證六第15條第10項) 、且其製造之噪音亦違反法定噪音管制標準( 參見卷附新竹縣政府98年9 月25日府授環空字第0980145366號函、98年10月22日府授環空字第0980160977號函、98年10月30日府授環空字第0980172488號函、98年12月9 日府授環空字第0980193725號函) 。
⒋依本訴原告與被告光明所簽訂之「房( 店) 屋租賃契約書」第四條第2 款約定規定：「未經甲方( 即原告) 同意，乙方( 即 被告) 不得將房( 店) 屋全部或一部轉租、出借、頂讓，或以其他變相方法由他人使用房( 店) 屋」、其第六條第4款 規定：「甲乙丙各方遵守本契約各條項之規定，如有違背任何條件時，甲方得隨時解約收回房( 店) 屋，因此乙方所受之損失，甲方概不負責。」上開規定，於原證四之新竹縣竹北市調解委員會調解書並未排除適用，唯被告卻違反約定將原香雞排區轉租給早餐車( 程先生) ，原告因而於99年1 月27日提出之「民事陳報狀」第2 頁第1 、2 行載明：「以本陳報狀繕本之送達作為解除契約意思表示之通知。」本訴被告范光明轉租之證據如下：
⑴原證22號被告所立「攤位招租、內洽、TEL ：[phone]」之招牌照片7張。
⑵本院99年2 月9 日下午4 時20分之勘驗筆錄，被告范光明自認：「我轉租他人的部分，並沒有收到租金」，實際情形為被告已收到租金，但因原告告知承租人有租賃糾紛，承租人始未再營業下去。
⒌民法規定：「承租人對於他人之物為占有者，該他人為間接占有人。」( 第941 條) 、「承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物。…」( 第455 條前段) 、「占有人，其占有被侵奪者，得請求返還占有物。占有被妨礙者，得請求除去其妨害。占有有被妨害之虞者，得請求防止其妨害。」查原告已於98年9 月9 日合法終止兩造之租約，則如附圖所示A、B位置之店面及在租約存續時始供被告使用之C 位置通道及D
位置之廁所皆應返還原告，爰依前揭法律規定為本訴訴之聲明第1 項之請求。
⒍兩造簽訂之原證三「房店屋租賃契約書」第六條第2 款規定：「乙方( 即被告) 於終止租約不交還房店屋，如訴訟時其訴訟費用、律師費用一切歸乙方負責支付。」查原告於98年9 月9 日終止租約後，被告迄未交還如本訴訴之聲明第1 項所示之物，原告除支付訴訟費用外，並支付律師費7 萬元(
原證十二參照) ，原告自得依前揭租約規定為本訴訴之聲明第二、四項之請求。
⒎按民法第250 條規定：「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」兩造簽訂之原證三「房店屋租賃契約書」第六條第2 款規定：「乙方於終止租約或租賃期滿不交還房屋，即應支付違約金」、第四條第5 款規定：「如不即時遷讓交還房店屋時，甲方得向乙方請求按照租金五倍之違約金。」經查：
⑴被告所承租所示A 位置之租金為每月18,000元( 原證三第三條第1 款規定參照) 、B 位置之租金每月為12,000元( 原證四參照) ，合計為每月租金30,000元，折算為每日1,000 元，被告每日應支付違約金5,000 元。原告於原證九之存證信函( 於98年9 月9 日送達) 限被告於一星期內( 即9 月16
日前) 遷出完成，唯被告迄未遷離，爰為本訴訴之聲明第三項之請求。
⑵本訴被告范光明於本院99年2 月9 日下午4 時20分履勘現場時，自認自98年8 月31日起增設卡拉OK，並自98年10月2日
起教舞，其所發出之噪音已嚴重妨害原告「逸園生活牙醫診所」之營業，本訴被告范光明嗣更不斷以各種不法之方式騷擾原告( 參見附件二及原證二十照片、原證二十一、附件三及原證二十二照片、附件四及原證二十三照片、附件五及原證二十五) ，致原告被迫於98年10月19日另覓新竹縣竹北市○○○街一段416 號二樓為新營業處所( 原證26) 。
⑶本訴原告因本訴被告范光明之違約、違法行為致變更營業處所，所生損失如下：
①在本訴被告范光明未遷離前，本訴原告除須繼續支付原營業處所之租金外，自98年11月19日起須另支付新營業處所每月35,000元之租金( 原證26第三條規定參照) 。
②原告在原營業處所計支付以下費用：(1) 診所內部裝潢費
1,094,000 元( 原證十一參照) 、(2) 診所騎樓照明燈
39,590元、花園燈28,550元( 原證27) 、(3) 廣告字體燈
47,900元( 原證28) 、(4) 診所前門裝修工程費292,606 元(原證29) 。原告在舊診所共支付1,502,646 元，皆因被迫遷離而付之一炬。
⑷依上所述，被告之違約、違法作為致原告被迫遷離原診所，其所生損失除舊裝潢費用1,502,646 元外，另須額外支付自98年11月起至今在新診所之租金35,000元×11 = 385,000元
，合計損失金額為1,502,646 元+ 385,000 元=1,887,646元，且被告長期經營卡拉OK所生噪音致原告診所看診醫師及病患心情深受影響，並已流失病患，造成原告難以計算之長遠損失，故原告為本訴訴之聲明第三項之請求應屬合理。
⑸依兩造所簽定原證三第六條第3 款規定，被告張佳雯應就本訴訴之聲明第二、三、四項之請求負連帶給付責任。
二、本訴被告之聲明及陳述：
㈠、聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
㈡、陳述：
⒈兩造間於98年45月26日成立系爭租約後，因電費、防火巷、店面門口之使用等細節發生爭執，原告即向竹北市調解委員會聲請調解，兩造於98年8 月20日達成調解，並經本院於98年8月25日核定在案：
⑴原告應另設置電錶1個，單獨供被告使用。
⑵原告應將附圖Ｃ防火巷之雜物清除，被告不得將附圖Ｄ後門上鎖。
⑶原告同意拋棄被告前積欠之租金36,000元，條件是被告不得向原告請求營業損失之賠償。
⑷被告應給付電費28,000元。
⑸原告應於98年9 月27日將附圖所示Ｂ之香雞排、果汁吧店面騰，於98年9 月8 日至100 年5 月7 日間，以每月12,000元出租予被告。
⒉原告於成立調解後，立即反悔調解內容，並接續為下列違背調解約定及誠信之行為，其目的在乃在拒絕履行調解內容並終止兩造間之租約：
⑴拒絕依調解內容清除防火巷，被告為此尚聲請法院強制執行。
⑵在98年8 月29日至98年8 月30日關閉電源，造成被告二天無法營業。
⑶被告早於調解成立前一晚，即98年8 月19日晚間向原告聲稱要增設卡拉ＯＫ設備裝潢，有被告張佳雯在場可證，原告當時已默示同意，但因原告於成立調解後反悔，方於98年9 月3 日、98年9 月9 日發函改稱「被告已違法使用租賃物」，門面終止租約。
⑷原告在98年9 月21日又在防火巷通往廁所之走道上另堆置雜物，致被告無法使用廁所。
⑸原告於98年9 月7 日撤除香雞排、果汁吧店面同時，卻將電捲門及配電盤拆除，致被告無法使用該部分之店面，卻仍厚顏向被告請求每月租金12000元。
綜上說明，原告於調解前早知被告為增加客源而增設卡拉ＯＫ設備，並已默示同意，但於98年8 月20日成立調解後，認調解內容對其不利，方持此藉詞解約。
⒊原告增設卡拉ＯＫ設備並未違反租契約：
⑴系爭租賃契約之標的係屬「面臨熱鬧道路的店面」，且契約第4 條已約定「老地方小吃館營業」，以台灣目前小吃飯館之通常營業狀況而言，在經營小吃館附設卡拉ＯＫ增加客源，乃正常營業型態，且為兩造簽訂契約時可以預見之情形。⑵至契約第4 條第3 項所指「店屋不得供非法營業或使用，不准存放危險物品，影響公共安全，若有其他違反公共安全之規定，一切責任概由乙方完全負責，決不異議。」等語，若以出租標的為小吃營業店面及契約解釋應有利於承租人原則而觀察，應認「非法營業」之情節，需與租約同時列舉「存放危險物品，影響公共安全」有關者類同，因此，被告非法營業之情節，應以該項營業已使房屋產生公共安全之危險為斷，然而被告僅於現有小吃店之營業範圍內增設卡拉ＯＫ設備，該項營業並經新竹縣政府核准課營業稅，而無任何存放危險物品之情形，不會對房屋造成任何公共安全之影響，故不符合該條約定，退步言，縱認被告有違反該條之約定，則依據契約之約定，違反之效果亦僅一切責任由被告負責，並無解約之法律效果。
⑶另觀契約第6 條第1 項約定「乙方違反約定方法法使用店屋，致損害甲方權益時，願聽從甲方賠償損失....」等語可知，被告縱有違反店屋使用之約定( 即在老地方小吃店增設卡拉ＯＫ設備) ，依據前開契約內容，乙方僅能在舉證其所受損害後，向被告請求損害賠償，而不得逕解除契約。
⑷再契約第6 條第4 項約定：「甲乙丙方遵守各條項之規定，如有違背任何條件時，甲方得隨時解約回店屋，因此乙方所受損失，甲方概不負責。」等語，不得作為解除契約之依據，理由如下：
①最高法84年台上第1239號判決意旨謂：「定型化契約條款
如有疑義時，應為有於消費者之解釋；其條款違反誠信原
則，對消費者顯失公平者，無效，消費者保護法第11條第2項、第12條第項分別定有明文。」
②查系爭契約係在書店購買之定型化契約，觀其內容均為有
利於出租人之條款，且第6 條第4 項係約定「甲乙丙二方
均應遵守契約條款」，但違背約定時，卻僅有「甲方( 即
出租人) 得解約收回店面」( 乙丙均無解約權) ，且「甲
方得隨時解除契約」毋需定期通知改善，再「承租人在此
情況，亦不得主張損害」，則此條款已顯失公允。再系爭
契約之內容包含「改裝設施」、「繳納租金」「過失毀損
房屋」、「水電費負擔」、「調整租金」等條款，若承租
人違反任何一條輕微條款，出租人即得隨時解除契約，亦
失公允，故前開定型化契約條款明反顯違背誠信及公平原
則，應屬無效，原告自不得據此條解除契約。
③另關於承租人有無違反約定使用系爭物，租約第6 條第1
項已有明確約定，故回歸該條項之約定，被告縱違反兩造
間就租賃物使用之約定，亦需回歸第6 條第1 項之約定，
以原告受有損害為條件，且違約之效果僅有損害賠償，不
包含解除契約。
⒋再退上言，縱認被告依約不得增設卡拉ＯＫ，則告之解約
亦不合法，系爭契約不生解除之效力：
⑴就增設卡拉ＯＫ乙事，被告係於98年9 月3 日請廠商估價
，98年9 月4 日廠商開始進廠施作，98年9 月8 日完，故
告於98年9 月3 日發函稱「卡拉ＯＫ主量已影他人，請改
善，否則報警處理」及於98年9 月9 日發函稱「卡拉ＯＫ
為非法營業，出租人以此函立即終止租約」等語顯非事實
，且未予被告改善期間，不符終止租約之要件。
三、兩造不爭執事項：
㈠、原告與被告范光明於98年5 月8 日簽訂房屋租賃契約，使用範圍係「新竹縣竹北市縣○○○街236 號」，如附圖所示Ａ、Ｂ部分，每月租金30,000元，並由被告張佳雯擔任連帶保證人。
㈡、原告於98年9 月3 日以存證信函通知被告范光明「卡拉ＯＫ音量已影響他人，請改善，否則報警處理。」、復於98年9
月9 日再以存證信函通知被告范光明「本建築及地段屬第二種住宅區，不可設立卡拉ＯＫ歌唱廳，卡拉ＯＫ為非法設立營業，因此告知台端於壹星期內遷出完成，也立即終止契約，如不即時遷出，所有法律上責任自付，也按照租金五倍冬償及申請斷停水停電型遷出完畢，特此告知。」
㈢、被告范光明仍占用向原告所承租之建物。
四、得心證理由：
㈠、按坐落新竹縣竹北市縣○段643 、643-5 、643-6 三筆地號土地上建號1139號即門牌新竹縣竹北市縣○○○街236 號建物
如附圖所示Ａ部分位置面積78.84 平方公尺店面、B 部分所示位置面積25.56 平方公尺「果汁吧」及「香雞排」攤位所在店面、C 部分所示位置面積30.86 平方公尺之通道、D 部分所示位置面積2.49平方公尺，被告范光明現仍占有中之事實，業經本院到勘驗明確，並經新竹縣政府竹北地政事務所派員測量屬實，有土地複丈成果圖附卷可稽。
㈡、原告於98年9 月9 日終止兩造間租約存證信函是否發生終止該租約之效果：
⒈兩造簽訂原證三之房( 店) 屋租賃契約書第四條( 使用租賃物之限制) 第1 、2 、3款規定：
⑴本房(店)屋供「老地方小吃館」營業之用。
⑵未經甲方( 即原告) 同意，乙方( 即被告) 不得將房( 店) 屋全部或一部分轉租、出租、頂讓，或以其他變相方法由他人使用房( 店) 屋。
⑶房店屋不供非法營業或使用，不准存放危險物品，影響公共安全。若有其他違反公共安全之規定，一切責任由乙方完全負責，決不異議。
有該契約書附卷可參(本院卷一第22頁)。
⒉被告范光明其所承租之前開房屋，裝設卡拉ＯＫ設備，是否屬前揭租約所稱之非法營業：
⑴被告范光明所經營之老地方小吃館，內有卡拉ＯＫ設備為被告范光明所自承，且該店門口亦設有附設卡拉ＯＫ之明顯招牌，有該招牌之照門1 張在卷可稽( 本院卷一第30頁) ，而被告范光明提起反訴中所附其經營該店所支出之設備費用
471076元中，並未發現有一般小吃店所需之廚房設施費用，而主要係裝置卡拉ＯＫ之音響設備274000元、電視38576 元，顯見被告范光明的「老地方小吃館」，縱有提供飲食，亦係以提供客人使用卡拉ＯＫ設備為主要營業活動，被告主張該小吃館中卡拉ＯＫ設備僅係附設，顯非事實。
⑵而被告范光明所經營之老地方小吃館內之卡拉ＯＫ設備，其製造之噪音亦違反法定噪音管制標準，經新竹縣政府自98年9 月25日起，多次通知改善，亦有新竹縣政府98年9 月25日府授環空字第098014 5366 號函、98年10月22日府授環空字第0980160977號函、98年10月30日府授環空字第0980172488號函、98年12月9 日府授環空字第0980193725號函在卷可參(本院卷一第205頁至第228頁)，。
⑶按系爭租約建物所在之土地係屬第二種住宅區，被告范光明所經營之老地方小吃館設置卡拉ＯＫ，所製造之噪音違反法定管制標準，被告范光明該設置卡拉ＯＫ營業行為顯已對該建物附近住家產生影響居住安寧之負面效應，且被告范光明就該設置卡拉ＯＫ營業部分，亦未經相關政府主管機關許可，自屬前開租約所謂「非法營業」之要件，被告提出娛樂稅之核定稅額繳納書主張該業行為經過許可，惟新竹縣稅捐稽徵局並不是准許設置卡拉ＯＫ設備營業之主管機關，被告提出之該繳款書，自難為證明已獲許可之證據；被告另主張依契約條文解釋，「非法營業」應與「存放危險物品，影響公共安」相關或類同，惟就該規定之用語觀之，承租人非法營業或使用，即屬與原約定之使用目的相違，是被告此部分之主張亦難採認；另被告主張在我國承租小吃店，出租人本應有承租人可能設置卡拉ＯＫ之認知，惟提供飲食與提供唱歌服務，二者本不相同，除有特別約定外，自難認出租他人供設小吃館，即應有心理認知承租人會設置卡拉ＯＫ使用，被告此部分之主張亦無可採。
⒊原告於98年9月9日以存證信函終止兩造租約是否合法：
⑴兩造租約第6條中賦與原告單方面終止權是否無效：
就此被告主張系爭契約書係在書店購買之契約，內容對出租人有利，應屬定型化契約，依消費者保護法第11條、第12
條之規定應屬無效等語，惟被告係承租前開房屋經營商業，非屬一般消費者，而就前開契約條款，被告亦有決定是否締約或修改之權限，尚難認系爭租約係屬定型化契約，是以本件被告系爭約第6 條之規定，片面給予出租人終止契約之權限，應屬無效，自無可採。
⑵被告另主張其設置卡拉ＯＫ係在98年9 月3 日開始請廠商估價，98年9 月9 日始開始營業，並提出估價單為證，惟原告在98年9 月9 日終止租約前，即曾於98年9 月3 日以存證信函向被告范光明表示，該卡拉ＯＫ聲音過大，要求改進，被告如當時確無設置卡拉ＯＫ應會提出異議，但未見被告范光明就此提出異議，且被告在本件第一言詞辯論即98年12月1
日時，被告亦未就原告提出之被告自98年9 月1 日即設置卡拉ＯＫ乙節提出爭執，況本院於99年2 月9 日至前揭被告范光明承租地點勘驗時，被告范光明亦稱自99年8 月31日開始設置卡拉ＯＫ設備( 參見本院卷一第165 頁) ，被告范光明其後推翻之前說法，就此部分提出爭執，顯見原告所主張被告范光明在98年9 月1 日即設有卡拉ＯＫ乙節應屬可採，被告主張其在98年9 月9 日始開始營業，所提出之估價單，均與事實不符，自無可採。
⑶被告范光明既違反兩造租約之約定，在所承租之房屋內，非法營業設置卡拉ＯＫ設備，則原告依兩造租約第6 條之約定於98年9 月9 日以存證信函終止兩造間之租約，自生終止租約之效力。
㈢、原告之請求是否准許：
⒈就原告請求被告范光明返還房屋部分：
原告請求被告范光明應將坐落新竹縣竹北市縣○段643 、643-5 、643-6 三筆地號土地上建號1139號即門牌新竹縣竹北市縣○○○街236 號建物如附圖A 所示位置面積78.84 平方公
尺店面、B 所示位置面積25.56 平方公尺「果汁吧」及「香雞排」攤位所在店面、C 所示位置面積30.86 平方公尺之通道、D 所示位置面積2.49平方公尺之廁所部分，因兩造間之租約既已合法終止，則被告即無使用該部分土地及建物之權限，是以原告以租約及侵奪占有請求被告返還此部分之土地及建物應，即於法有據，應予准許。
⒉原告請求被告范光明、張佳雯連帶給付律師費7萬元部分：
依兩造租約第6 條第2 款規定：「乙方( 即被告) 於終止租約不交還房店屋，如訴訟時其訴訟費用、律師費用一切歸乙方負責支付。」而原告於98年9 月9 日終止租約後，被告迄今尚未交還所承租之土地及建物，本件律師費用部分為7 萬元，有收據在卷可稽，是以原告依該租約之約定，請求被告范光明及連帶保證人被告張佳雯連帶給付該款項，亦有理由，應予准許。
⒊就原告請求被告給付違約金部分：
⑴民法第250 條規定：「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」而兩造租約第6 條第2
款規定：「乙方於終止租約或租賃期滿不交還房屋，即應支付違約金」、第四條第5 款規定：「如不即時遷讓交還房店屋時，甲方得向乙方請求按照租金五倍之違約金。」
⑵而被告所承租如附所示A 位置之租金為每月18,000元、B 位置之租金每月為12,000元，合計為每月租金30,000元，折算為每日1,000 元。是以如依兩造租約之約定，被告每日應支付違約金5,000 元。且原告主張主張因被告之違約行為造成原告須遷移他處營業，損1百餘萬元。
⑶按其約定之違約金過高者，得由法院依職權予以酌減 民法第252條定有明文。契約當事人約定之違約金是否過高，應
依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。而債務已為一部履行者，法院亦得比照債權人所受利益，減少其數額。是當事人所受之一切消極損害（即可享受之預期利益）及積極損害，均應加以審酌。
⑷本件依兩造約定之違約金，被告范光明在遷讓該房屋及土地前，每日應給付5 千元，惟依該約定則遲延1 年，原告可請求之金額即可能達180 萬元以上，即遠高於原告所主張之損失，本件租約租金每天僅1 千元，被告如不文還該土地及建物，原告所喪失僅係該土地及建物之使用，每天1 千元應屬過高，應以每天2 千元為宜。原告此部此部分之請求，逾每天2千 元部分，即無理由。
五、綜合前開說明，原告主張被告光明違反兩造租約之約定，被告張佳雯為該租約之連帶保證人，原告於98年9 月9 日終止租約，惟被告范光明拒絕返承租之土地及建物，是以請求被告范光明應將坐落新竹縣竹北市縣○段64 3、643-5 、643-6 三筆地號土地上建號1139號即門牌新竹縣竹北市縣○○○街
236 號建物如附圖所示Ａ位置面積78.84 平方公尺店面、B
所示位置面積25.56 平方公尺「果汁吧」及「香雞排」攤位所在店面、C 所示位置面積30.86 平方公尺之通道、D 所示位置面積2.49平方公尺之廁所；並請求被告范光明、張佳雯應連帶給付原告7 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，即被告范光明自98年11月14日起，被告張佳雯自98年11月12日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。至原告另請求被告范光明、張佳雯應自98年9 月17
日起至前述店面及通道、廁所返還原告之日止，按日連帶給付原告2 千元部分，亦有理由，應予准許，逾此數額部分，為無理由，應予駁回，原告勝訴部分，陳明願供擔保，聲請宣告假執行，被告亦陳明願供擔保，請求宣告假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，併予駁回。
六、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436 條第2 項、第79條、第85條第2 項、第390 條第2 項、第392條第2項判決如主文。
貳、反訴部分
一、反訴原告之聲明及陳述：
㈠、聲明：
⒈反訴被告應給付反訴原告45萬元及自訴反訴起訴狀繕本送達之起至清償日止按年息百分5計算之利息。
⒉請准宣告假執行。
⒊訴訟費用由反訴被告負擔 。
㈡、陳述：
⒈兩造間因房屋糾紛，曾於前開時間經竹北市調解委員會成立調解，惟反訴被告於調解後，復有下列違背調解約定與誠信行為，其目的乃在拒絕履行調解內容並終止租約：
⑴拒絕依調解內容清除防火巷，反訴被告為此尚聲請法院強制執行，且於98年9 月21日在防火巷通往廁所之走道上堆置雜物，致反訴原告及小吃店之客人無法使用廁所。
⑵在98年8 月29日至98年8 月30日關閉電源，造成反訴原告范光明二天無法營業。
⑶反訴被告在98年9 月21日又將供租賃店面之小吃店之冷庫之冷卻水水塔管線切斷，致反訴原告經營小吃店冷氣無法使用，客人不願在大熱天上門，而受有相當損害。
⒉反訴被告前揭行為，已符合民法第184 條第1 項侵權行為，並違背調解契約及調解書，而致反訴告受有下列損害：
⑴營業損失482,000元：
①反訴被告在98年8 月289 日至98年8 月30日關閉總電源，造成反訴原告二失無法營業，每日營業損失以2,000 元計，二日為4,000元。
②反訴被告范光明開設之「老地方小吃館」，每日營業最低額2,000 元，反訴被告范光明自99年1 月4 日至99年8 月31日止，共計239 日，營業損失達478,000元。
⑵設備損失471,076元：
①反訴被告在98年9 月21日切斷冷氣之冷卻水管，小吃店因此無法使用冷氣，造成客人不光臨，另反訴被告以雜物阻塞通路，成客人無法使用廁所，終致小吃店之客源不斷流失，不得已於99年1月4日暫停營業。
②反訴原告為開設小吃店，費花費音響裝置274,000 元、木作裝潢42,000元、照明設備31,000元、流動廁所54,000元、招牌500 元、變壓器開關5,000 元、電視38,576 元，合計
471,076 元 。理應由反訴被告賠償。
⑶上開損失合計953,076 元，反訴告范光明暫先請求45萬元賠償，其餘530,076元金額暫先予保留。
二、反訴被告之聲明及陳述：
㈠、聲明：
⒈反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
⒉訴訟費用由反訴原告負擔。
⒊如受不利判決，願供擔保免為假執行。
㈡、陳述：
⒈反訴原告范光明先於附圖四之位置「後巷通道」堆置物品(
原證五照片參照) ，反訴被告為此於98年9 月3 日以存
證信函通知被告移除，被告置之不理。原告代為移除後，反訴原告范光明又堆放物品，兩造租約於98年9 月9 日終止後，反訴原告已不得再使用該巷道，唯反訴原告仍經由該巷道騷擾、破壞反訴被告之診所設備，反訴被告不得已才於98
年9 月22日在反訴原告已無權使用之該巷道內放置原告物品，反訴原告卻聲請不知情之執行法院要求排除，反訴被告因執行法院無法審究被告以上違約、違法情狀，為免徒增困擾乃自行搬除。
⒉反訴原告所指稱之總電源設置於附圖A 位置店屋內，除反訴原告外，外人無法進入，故反訴原告指稱反訴被告於98 年8月29日、8 月30日兩天關閉總電源，造成反訴原告無法營業並非事實。
⒊按反訴原告所指「供應租賃店面冷氣」之冷卻水塔原本即約定不供反訴原告使用，反訴原告卻偷用且拒付電費( 嗣於99年4 月8 日調解付清) ，反訴被告於98年9 月9 日與反訴原告終止租約後，依兩造簽訂之原證三「房店屋租賃契約書」第四條第5 款規定，反訴原告如不即時遷讓交還房店屋時，反訴被告可即申請停水停電至遷讓完了之日止，故反訴被告於98年9 月21日租約終止後將冷卻水塔管線切除並未違約。⒋依上所述，反訴被告並無被告所指之違約及侵權行為，反訴原告以反訴請求賠償953,076 元，自無理由。另就反訴原告告主張之損害金額，再予辯駁：
⑴營業損失482,000元部分：
①反訴被告已否認於98年8 月29日、30日關閉反訴原告總電源，其主張二天無法營業之損失4,000 元不論有無其事，皆與原告無關。
②兩造租約已於98年9 月9 日終止，其終止事由為反訴原告自98年8 月31日起即未再經營「老地方小吃館」而改經營卡拉OK店及教舞，其主張自99年1 月4 日至99年8 月31日止共
239 日期間因未經營「老地方小吃館」而損失478,000 元，反訴原告自己違約行為所造成之損失，不論金額是否實在皆與反訴被告無關。
⑵設備損失471,036元之部分：
①反訴被告於98年9 月21日切斷冷氣之冷卻水塔並未違約已如前述，其是否於99年1 月4 日暫停營業與反訴被告無關。
②反訴原告提出之被證16~20 號，其所支付之費用皆與違約經營之卡拉OK店、教舞有關，證明反訴被告所主張反訴原告已違背原證三第四條第1 款使用租賃物限制之規定，其支出費用471,076 元不論是否真實，皆與反訴被告無關。
三、心證之理由：
㈠、就反訴原告主張被告被告有前揭阻塞通道、關閉總開及利斷冷卻水之行為，反訴被告自認有阻塞通道、關閉冷卻之行為，反訴被告有該部分之事實，應可確認，惟就關閉電源總開關部分，反訴被告否認有該行為，反訴原告復未能舉證證明，尚難認反訴被告有該部分之關閉電源總開關行為。
㈡、另反訴原告主因反訴被告前開阻塞通道、關閉電源總開關、切斷冷卻水行為，致反訴被告受有營業損失482,000 元、設備損失471,03 6元，惟反訴被告並無前開關閉電源總開關之行為，如前述說明，而反訴被告縱阻塞通道、切斷冷卻水，反訴原告亦仍得營業，且相關設備亦不致發生損壞，反訴原告並未舉證證明其因營業損失482,000 元、設備損失471,036 元，係反訴被告之行為所造成，自難認二者間有因果關係，是從而反訴原告依民法第184 條第1 項之規定，請求反訴被告給付45萬元，自於法無據，應予駁回。反訴原告之請求既應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應一併駁回。
四、結論：反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436 條第2
項、第78條、第85條第2 項判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 29 日新竹簡易庭 法 官 王銘勇
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 10 月 29 日書 記 官 鄭明枝