臺灣新竹地方法院98年度訴字第106號

• 裁判案由: 給付貨款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新竹地方法院
• 裁判日期: 99 年 01 月 13 日

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　 98年度訴字第106號原　　　告　傑聯特科技股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　陳明正律師
複　代　理　許俊仁律師
被　　　告　明泰科技股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　陳郁勝律師
上列當事人間給付貨款事件，本院於民國98年12月23日辯論終結，判決如下﹕
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告方面
一、原告起訴主張：爰兩造於民國（下同）97年2 月25日簽訂原物料採購合約書，約定由被告下訂單向原告採購原物料，合約期間為97年2 月25日至99年2 月24日，付款條件為月結90天（下稱系爭合約）。嗣被告陸續下訂單向原告訂貨，而原告均已依約將貨物交付於被告收受後，並隨貨物附發票向被告請款，惟被告並未依約給付貨款，迄今已累計積欠原告新臺幣（下同）4,631,226 元，及美金10,368.2864 元，其間原告迭經催討，然被告均置之不理。爰起訴請求被告給付4,631,226 元及自如附表一所示利息起算日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；併給付美金10,368.2864 元，及自如附表二所示利息起算日起至清償日止，按年息百分之5
計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。
二、對被告抗辯之陳述﹕
（一）有關貨款4,631,226 元及美金10,368.2864 元之貨物，均銷貨至被告公司臺灣竹科廠（下稱竹科廠）及大陸東莞廠（下稱東莞廠），被告亦已收受，其拒絕給付貨款，應無理由：
1.被告僅就原告銷貨至東莞廠之貨物有爭執，對於原告銷貨至竹科廠之貨物並無爭執，則被告理應先行給付該部分無爭議之貨款，而被告竟拒絕付款，實無理由。
2.系爭合約原存於兩造間，且被告對於之前相同之訂單，均有依約付款，則被告辯稱訂單為大陸明泰科技股份有限公司（下稱大陸明泰公司）所發，原告搞錯對象云云，實屬無據：
⑴原告僅與被告簽訂系爭合約，並未與大陸明泰公司簽訂任何合約，且實際上並無大陸明泰公司之存在，被告明知此節，卻故為無端之抗辯，企圖混淆本院視聽，實屬不可採。
⑵被告於大陸設有東莞廠，故為區別該訂單係銷貨至東莞廠，原告於出貨單據及發票之BILL TO被
告公司名稱內會加註（東莞）二字，亦即明泰科技（東莞）科技股份有限公司，然此純屬區別之便宜措施而已，非謂該訂單係大陸明泰公司所發，更遑論實際上並無大陸明泰公司存在。
3.系爭合約存於兩造間，除有原物料採購合約書為證外，另有下列事證可證：
⑴依據原證2 及原證3 之訂購單，明確顯示為「明泰科技股份有限公司 Alpha Networks Inc.」，亦即被告公司之訂單。
⑵被告曾於97年10月29日以書信通知原告，要求分別就銷貨單號200809D30260（出口報單：CＺ0000
000000，即原證2 及原證8 之附證A-29）、200809D30295（出口報單：CＺ0000000000，即原證2及原證8 之附證A-30）及200810D30065（出口報單：CＺ0000000000，即原證2 及原證8 之附證A-
31），折讓1,800 元、3,120 元及420 元，上開書信通知書之立書人均為被告，且蓋有被告公司東莞廠採購專用章，是足證被告承認原證2 及原證3 之訂購單係被告公司之訂單。
⑶被告曾於2008年8月1日以DＺ000000000號Debit N
ote （即折讓單），要求就銷貨單號200807D30298（即原證3 及原證11之附證B-4 ），折讓美金114.9 元（即原證13，併參附表5 ：請求美金10,368.2864 元貨款之銷貨明細表）。按原告依據被告訂單及交易慣例，係經由訴外人聯邦快遞或萬國航空貨運代理股份有限公司（下稱萬國公司）將貨物報關後，以空運方式將貨物送至被告指定之倉儲兼運送人，即訴外人香港慶華通運有限公司（下稱慶華公司），再由訴外人慶華公司將貨物送至東莞廠，然因被告須支付訴外人慶華公司運送費用，所以被告向原告索取DOORTO DOOR
運費，即按貨物每1 公斤計價運費美金1 元，被告因此就銷貨單號200806D30230、200807D30060、200807D30108、200807D30156、200807D30177、200807D30178及200807D30298之貨物重量，要求原告折讓美金114.9 元。是被告已就前述訂單既要求折讓，足證被告承認原證2 及原證3 為被告公司之訂單。況上開折讓單之立書人亦為被告公司，且蓋有被告公司戳章，是亦足證被告承認原證2 及原證3 之訂購單為被告公司之訂單。
⑷被告對於過往相同交易模式之訂單，均有依約付款，足證被告否認本件訂單為其公司之訂單，顯屬無據，應無理由：
①以銷貨單號200802D30187為例（本件係購置系爭產品），原告之發票及出貨單據之BILL TO
均為明泰科技（東莞）科技股份有限公司，且被告訂購單之買方欄及授權簽名欄與本件訂單相同，均為「盧燕玲」與同一人之簽名，且原告係將該筆銷貨經由訴外人聯邦快遞報關後，以空運方式將貨物送至慶華公司。而被告已於97年6 月25日將該筆銷貨之貨款224,430 元匯至原告公司帳戶，並於同年月26日入帳（即被證14倒數第1 頁至第3 頁，按：被告匯入613,175 元，包含銷貨單號200802D30187之224,430 元、200803D30021之21,870元、200803D30020之236,795 元及200803D30099之130,080 元）。是足證被告否認本件訂單為其公司之訂單及否認訂單簽名人為其公司之員工，顯屬無據，應無理由。
②另以銷貨單號200806D30087為例（本件係購買系爭產品），原告之發票及出貨單據之BILL TO 均為明泰科技（東莞）科技股份有限公司，且被告訂購單之買方欄及授權簽名欄與本件訂單相同，均為「李滿」與同一人之簽名，且原告係將該筆銷貨經由訴外人萬國公司報關後，以空運方式將貨物送至訴外人慶華公司。而被告已於97年11月10日將該筆銷貨之貨款275,220 元匯入原告公司帳戶（即被證15倒數第1頁
及第2 頁，按：被告係匯入1,163,565 元，包含銷貨單號200806D30152之114,990 元、200805D30273之12,900元、200806D30088之4,440
元、200806D30115之911 元、200805D30272之172,020 元、200806D30041之35,219元、200806D30040之272,640 元、200806D30087之275,220 元、200807D30060之272,726 元、200803D30158之2,389 元）。是亦足證被告否認本件訂單為其公司之訂單及否認「李滿」等人為其公司之員工，顯屬無據，應無理由。
③另以銷貨單號200803D30158為例，原告之發票及出貨單據之BILL TO 均為明泰科技（東莞）科技股份有限公司，且被告訂購單之買方欄及授權簽名欄與本件訂單相同，均為「盧燕玲」與同一人之簽名，而該筆銷貨單號之總金額為78,600元，被告已支付原告75,112元，尚餘3,488元未支付。查，被告已支付原告75,112元
中之2,389 元，被告係於2008年11月10日匯入原告公司帳戶。是足證被告當時並不否認本件訂單為其公司之訂單，且已為部分付款，則被告嗣後否認本件訂單亦無理由。
④另以銷貨單號200806D30152為例，原告之發票及出貨單據之BILL TO 均為明泰科技（東莞）科技股份有限公司，且被告訂購單之買方欄及授權簽名欄與本件訂單相同，均為「李滿」與同一人之簽名，而該筆銷貨單號之總金額為366,210 元，被告已支付原告114,990 元，尚餘251,220 元未支付。查，被告已支付原告之114,990 元，被告係於97年11月10日匯入原告公司帳戶（即原證15倒數第1 頁及第2 頁）。是足證被告當時並不否認本件訂單為其公司之訂單，且已為部分付款，故被告嗣後所為之否認，亦不足採。
⑤另以銷貨單號200807D30060為例，原告之發票及出貨單據之BILL TO 均為明泰科技（東莞）科技股份有限公司，且被告訂購單之買方欄及授權簽名欄與本件訂單相同，均為「李滿」與同一人之簽名，而該筆銷貨單號之總金額為281,925 元，被告已支付原告272,726 元，尚餘9,199 元未支付。查，被告已支付原告之272,726 元，被告係於97年11月10日匯入原告公司帳戶。是足證被告當時並不否認本件訂單為其公司之訂單，且已為部分付款，則被告嗣後之否認，並無所據。
⑸末以，被告既當庭自認收到AMC1117SKFT 貨物（下稱系爭產品），則被告否認訂單為其公司之訂單，亦屬無據。
⑹被告對於附表3 ：系爭產品銷貨明細表中已付款部分，其交易模式均與本件訂單相同，如銷貨單號200806D30115、200805D30272及200806D30040均包含系爭產品，且均係交貨至東莞廠，而被告已於97年11月10日將上開銷貨之貨款911 元、172,020 元及272,640 元匯入原告公司帳戶（即原證15倒數第1 頁及第2 頁）。是被告既已承認有向原告購買系爭產品，且已為付款，則被告嗣後否認相同交易模式之本件訂單為其公司之訂單，顯屬無據，應無理由。
（二）有關被告主張系爭產品有瑕疵部分﹕
1.原告否認產品有瑕疵，被告應舉證證明。又原告迄今已交付系爭產品總計3,185,690 顆IC予被告，被告僅就其中1,700,000 顆IC為付款，尚有1,485,690 元未為付款。是被告主張未付款數量僅為1,117,800 顆IC顯非可採。
2.被告抗辯95年6 月係採用LM-1117 產品，同樣向原告購買，96年8 月間原告建議被告改用系爭產品代替，因此被告改用系爭產品等語，原告否認之。茲查，原告早於96年7 月25日即已出貨系爭產品予被告，則被告上開抗辯顯與事實不符，自不足採。且亦未舉證證明。
3.被告抗辯97年5 月訴外人NEC Magnus（下稱NEC ）通知被告產品少量有問題（無法連線以及無電源），被告立即通知原告，送9 顆分析，原告分析後，於97年6 月12日舉行會議認為：「IC不良造成」等語，原告否認之。被告應舉證證明。
4.被告抗辯於解決瑕疵紛爭期間，原告曾主張係被告在電路板上設計問題，97年7 月14日再度召開會議由訴外人廣鵬科技股份有限公司（原告之供應商，下稱廣鵬公司）與原告確認非被告設計問題，97年7月14日後換掉系爭產品，改用原來產品LM-1117
，結果無問題等語，原告否認之。茲查：
⑴被證1 之電子郵件並無兩造及訴外人廣鵬公司於97年7 月14日之會議結論或紀錄，則被告前述辯解之內容，究竟從何而來？自屬有疑。
⑵又依原告附表3 所示，原告仍持續出貨系爭產品予被告至97年10月15日，則被告上開抗辯顯與事實不符，自不足採。且被告並未就上開抗辯提出證據證明。
⑶原證16係訴外人廣鵬公司於97年12月05日就系爭產品所出具品質保證聲明書，與原告是否自認有何干係？是被告遽謂原告提出原證16即屬自認貨物有瑕疵等語，顯屬不當引證。況訴外人廣鵬公司之品質保證聲明書，係否定系爭產品有品質瑕疵，且直指係被告設計及使用問題，最後導致產品損害，此由訴外人廣鵬公司之品質保證聲明書可知。由上足證被告主張原告所提原證16係自認貨物有瑕疵等語，顯非事實，自不足採。
⑷訴外人廣鵬公司之品質保證聲明書係指因被告設計及使用問題（即因被告之最終組成產品散熱面積不足、系爭產品長時間在高溫下操作引起元件特性衰減），最後導致系爭產品損害。是被告遽謂原告訴狀第3 頁第4 行係自認貨物有瑕疵等語，顯屬不當引證。
5.被告抗辯97年8 月之後，原先使用系爭產品的寬頻數據機，大量退貨維修，全數換成LM-1117 即解決問題等語，原告否認之。茲查，依附表3 所示，原告仍持續出貨系爭產品予被告至97年10月15日，則被告上開抗辯顯與事實不符，自不足採。且被告並未舉證。
6.被告抗辯被告共出貨372,600 台，因使用系爭產品退貨共10,282台，約2.76% ，但瑕疵過多，只好前往日本維修，目前至日本維修共累積28,650台，但持續發生，目前人員仍在日本持續維修中，維修方法改用原來產品LM-1117 即可解決等語，原告否認之。被告應舉證。
7.被告抗辯被告公司分析報告指出，拿系爭產品77顆實驗，約有13顆有問題，雙方製作之報告亦顯示原告之產品有瑕疵等語，原告否認之。茲查：
⑴該實驗報告係由被告自行製作，原告否認該實驗報告實質上為真正，則該實驗報告自應無證據力可言。
⑵被證3 之powerpoint檔實驗報告係由被告自行製作，原告亦否認該實驗報告實質上為真正，則該實驗報告自應無證據力可言。另該檔實驗報上所載「雙方製作之報告亦顯示原告之產品有瑕疵」，顯有故意誤導之嫌。
8.被告抗辯被告公司將日本退回之不良品送交訴外人富達資訊股份有限公司（下稱富達公司）鑑定，證明是系爭產品有問題，實驗後證明系爭產品輸出電壓是錯誤的，更改為LM-1117 即回覆正常等語，原告否認之。茲查：
⑴訴外人富達公司並非兩造合意之鑑定機關，且訴外人富達公司是否為適格之鑑定機關？亦顯有疑義，故原告否認訴外人富達公司之實驗報告實質上為真正，則該實驗報告自應無證據力可言。
⑵又訴外人富達公司及被告於採樣測試前並未知會原告，則被告如何能證明訴外人富達公司所為採樣測試之產品確係原告供貨之產品？被告如何能證明訴外人富達公司所為採樣測試之產品，確係訴外人NEC 公司退貨之產品？被告如何能證明其提供予訴外人富達公司採樣測試之產品事前未經加工？是原告否認訴外人富達公司之實驗報告實質上為真正，且否認有證據力，自屬有據。
⑶另觀訴外人富達公司之實驗報告所載之測試方式，僅係以三用電表量測，顯未經電性測試或系統應用分析等方法「實驗」，則被證4 之報告能否堪謂係「實驗報告」？是原告否認訴外人富達公司之實驗報告有證據力，自亦屬有據。
⑷原證16雖係訴外人廣鵬公司所出具之品質保證聲明書，然該品質保證聲明書係經電性測試及系統應用分析等方法「實驗」，較之被告所提訴外人富達公司僅使用三用電表量測之報告，應更具證據力。況，訴外人廣鵬公司所出具之品質保證聲明書所實驗之標的，本即為被告提供之樣品，於採樣上應無任何問題。是被告主張原證16已失客觀性標準，形式上已不可採，更遑論實質上是否有採樣等問題云云，實屬無據，應不可採。
⑸被告於98年4 月15日民事答辯（一）狀內自認原告陸續交付貨物經被告裝入產品後已出售給客戶等語，足證系爭產品僅係被告之最終組成產品內之部分零件，故被告之最終組成產品係由被告設計，自屬無疑。而訴外人廣鵬公司之品質保證聲明書係意指因被告之最終組成產品散熱面積不足、系爭產品長時間在高溫下操作引起元件特性衰減，最後導致系爭產品損害。是由上可知，系爭產品發生損害係因被告設計及使用問題而導致（按：系爭產品因被告設計及使用問題最後導致損害與系爭產品本身是否有瑕疵，係屬二事），乃被告竟不當曲解，遽行抗辯原告稱瑕疵是被告設計或使用有問題，應由原告負舉證責任云云，實屬無據，應不足採。
⑹被告對於附表3 ：系爭產品銷貨明細表中已付款部分，承認其有向原告購買系爭產品，而被告每台最終組成產品內使用3 顆系爭產品IC零件，則1,700,000 顆IC零件至少可供被告公司出貨566,667 台最終組成產品。又被告主張其因使用系爭產品退貨共10,282台，約2.76% （按：實際上可能僅為1.814%，10,282÷566,667 ＝0.01814 ，
僅供參考，非自認）等語，則同理可證，如原告供應之系爭產品零件有問題，應該被告每件產品都有問題，而非只有少數有問題，是由此足證被告主張若為其PCB 設計有問題，則應被告每件產品都有問題，而非少數有瑕疵云云，顯屬無據，應不足採。
9.依被告公司之品保副理即證人丙○○之證詞可知，被告公司有嚴格之進出貨品質檢驗，系爭產品已通過被告公司之檢驗。又被告之最終組成產品寬頻路由器上除有零件IC外，尚有微處理器、電容、電感、電阻以及sdram 等零件，皆放置在PCB 電路板上，被告公司之品保副理即證人丙○○既已自承：「．．．IC的規格在低溫負載、高溫下是沒有問題的．．．」，並由訴外人廣鵬公司提出之品質保證聲明書載明：系爭產品本身並無品質問題，而係被告最終組成產品散熱面積不足，系爭產品長時間在高溫下操作引起元件特性衰減，最後導致損壞，此係被告自身設計及使用所造成之問題，實與原告無關。
（三）由被告所呈民事答辯（五）狀，可知被告對於實際上並無大陸明泰公司或明泰科技（東莞）科技股份有限公司之存在已不爭執：查被告所呈民事答辯（五）狀已不提大陸明泰公司或明泰科技（東莞）科技股份有限公司，足證被告對於實際上並無大陸明泰限公司或明泰科技（東莞）科技股份有限公司之存在，早知之甚明，且已不爭執，是亦足證被告之前主張訂單當事人為大陸明泰公司或明泰科技（東莞）科技股份有限公司，誠屬不實，應不足採。
（四）被告另抗辯訂單當事人為訴外人大陸東莞友訊電子公司（下稱東莞友訊公司），亦屬不實，茲駁斥如下：1.依據經濟部國貿局廠商基本資料表所載，被告之中文名稱為「明泰科技股份有限公司」，英文名稱為「ALPHANETWORKS INC. 」。
2.原證2 及原證3 之訂單抬頭均載為「明泰科技股份有限公司」及「Alpha Networks Inc. 」，足證此訂單之當事人為被告，非為訴外人東莞友訊公司。3.原證8 及原證11之出口報單之買方名稱欄均載為「ALPHA NETWORKS INC. 」，且訴外人慶華公司之進倉貨物收據之收貨人欄均有載明「ALPHA NETWORKSINC.」，足證此訂單之當事人為被告，非為訴外人東莞友訊公司。
4.被告曾於97年10月29日以書信通知原告，就部分銷貨要求折讓，詳細銷貨單號及金額，已於前敘明。5.訴外人慶華公司之進倉貨物收據之收貨人欄除載明「ALPHA NETWORKS INC. 」外，雖同時亦有載明訴外人東莞友訊公司，然此乃被告指定之倉儲兼運送人即訴外人慶華公司之內部作業方式，原告本無置啄之餘地，亦無權干涉，惟應無疑義者為訴外人慶華公司之進倉貨物收據之收貨人欄確實有載明「ALPHA NE TWORKS INC.」，亦即被告。況由被告所呈委託加工合約書（按：姑先不論該委託加工合約書是否為真正）第8 條材料第（一）項約定：「除雙方另行約定外，工作物所需材料全部由甲方（即被告）提供，乙方（即訴外人東莞友訊公司）應遵守下列規定：1.甲方自行或委託第三人交付材料予乙方時，乙方同意收料，不負責檢驗」等語，足證縱使收貨人為訴外人東莞友訊公司，因加工材料均為被告提供，自應為被告下訂單後，委託材料供應商或運送人將材料交付予訴外人東莞友訊公司，是亦足證本件訂單之當事人為被告，非為訴外人東莞友訊公司。
（五）就被告主張損害賠償計算部分，敬陳原告有爭執部分及理由如下：
1.被告抗辯應由原告就是否可歸責於債務人之事由負舉證責任（最高法院77年台上字第1989號判決）等語，原告爭執之。茲查：民法第227 條有關不完全給付規定係於88年4 月21日經總統令修正公布，則最高法院77年台上字第1989號判決意旨於新修正公布之民法第227條是否仍有參酌之餘地，自應尚有
疑義。況，最高法院77年台上字第1989號判決意旨係略謂：「債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，是以債務人如主張其已為完全給付，當由其負證明之責，雖債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之點，應轉由債權人負舉證責任。」等語，足證被告以原告給付不完全為由，請求原告損害賠償，關於給付不完全之點，應轉由被告負舉證責任。是被告主張應由原告負舉證責任云云，顯屬無據，應無理由。
2.按被告之民事答辯（七）狀第3 頁第貳項提出損害賠償計算及被證5-1 至被證5-7 即出差日本確認屬系爭產品問題：23,323元、退回來改用LM-1117 人工費：7,266,912 元、寄給日本客戶自己換成LM-1117 費用：1,463,826 元、實驗費用：4,536 元、訴外人NEC 求償：3,534,000 元、被告公司前往日本維修產生費用：1,185,066 元、在日本瑕疵品過多，寄回來台灣處理之費用：493,193 元，原告均否認為真正：蓋被證5-1 至被證5-7 ，或為被告公司內部文件，或為不知名單據，或為旅行業收據，均不能證明係被告派員出差日本確認屬系爭產品問題而發生之損害，或係被告因退回來改用LM-1117
人工費而發生之損害，或係被告因實驗而發生之損害或證明係被告因訴外人NEC 求償而發生之損害，或證明係被告因前往日本維修所生費用而發生之損害，或係被告因在日本瑕疵品過多，寄回來台灣處理之費用而發生之損害。況，被證5-1 至被證5-7
並不能證明該損害與原告不完全給付（按：原告否認有不完全給付情事）間有何因果關係，是被告依不完全給付規定，請求原告賠償其損害，即非可取。
3.被告先抗辯目前已損失15,464,068元，嗣變更為目前已損失13,970,856元，惟證人丙○○更誇口損失24,000,000元，金額一變再變，再次證明被告請求損害賠償之金額均係憑空杜撰，委不足採。
4.被告以民法第227 條損害賠償金額與本件貨款抵銷等語。茲查，被告已自認原告陸續交付貨物經被告裝入產品後已出售給客戶等語，故系爭產品於危險移轉時並無瑕疵存在，則原告何來不完全給付可言？又被告主張本件有系爭合約第3 條第2 項規定之適用，則被告自應就驗收後發現品質瑕疵、曾經通知原告補足等負舉證之責。另被告所謂陸續發現隱性瑕疵，亦有可能係被告設計或組裝產品後所發生之產品瑕疵，自不能將之歸責於原告，而主張原告應負不完全給付責任。況被告主張依民法第227 條不完全給付請求損害賠償云云，自應就原告有不完全給付情事，有可歸責於原告事由、損害，以及損害賠償數額等事實負舉證責任，且應就適用民法第227 條損害賠償請求權之要件條列理由，乃被告竟僅空言主張依民法第227 條損害賠償金額與本件貨款抵銷云云，實屬無據。
（六）就被告之爭點整理，原告有爭執部分及理由如下：
1.被告主張原告曾經表示願意賠償1,000,000 等語，原告否認之。茲查：被證6 係因被告積欠原告到期應付帳款近8,000,000 元，原告為求早日解決貨款紛爭，於是致函被告，提議道義補償被告1,000,000 元，且原告於被證6 之函文內強調「此道義上補償金額非關產品瑕疵問題認定之賠償」。然因被告仍拒不給付貨款，原告無奈始提起本件訴訟。是被告故意曲解被證6 之函文內容。
2.被告主張原證16仍係因被告數次通知原告貨物有瑕疵，而由原告與原告供應商一起提出之報告等語，原告否認之。茲查：
⑴被告抗辯原證16的附件1 承認有瑕疵，固僅係證明系爭產品是燒壞的（證明貨物有瑕疵）等語，原告爭執之。蓋依原證16之附件1 客戶抱怨處理單，訴外人廣鵬公司檢驗結果認定系爭產品確實有損壞情形，且認定「長時間高溫操作後元件特性衰減」與「過電壓」都是造成系爭產品損壞的原因。此部分係屬被告設計及使用之問題，與系爭產品本身是否有瑕疵無關。
⑵被告主張原告在承認書中保證可用到150 度，而被告PCB 版之設計最多到97.7度，因此被告PCB
版一切設計均在原告的保證範圍內等語，原告爭執之。茲查：
①被證7 第5 頁係訴外人廣鵬公司所出具之文件，如何能謂係原告保證可用到150 度之文件？是被告主張顯屬無據，應不足採。
②又被告主張其PCB 版之設計最多到97.7度云云，惟被告並未提出任何佐證資料，足見其主張亦屬無據，應不足採。
③另依原證16之附件1 客戶抱怨處理單，訴外人廣鵬公司於結論除敘及「『長時間高溫操作後元件特性衰減』與『過電壓』都是造成系爭產品損壞的原因」外，亦敘及「不良比例與IC接面溫度有相對關係」，足見被告主張其PCB 版之設計最多到97.7度云云，亦不足採。
3.被告就原告銷貨至竹科廠之貨物有無送到有所爭執，惟經本院向訴外人新竹貨運股份有限公司（下稱新竹貨運公司）及中國快遞（尚碩有限公司，下稱尚碩公司）函詢後，訴外人新竹貨運公司回復被告有簽收貨物15筆，訴外人尚碩有限公司亦回覆確實已依托運單單號00000000、00000000所載，將貨物送至收件人明泰公司（地址：新竹科學園區○○○路八號）。又被告業將原證6 及原證9之發票入帳
並申報營業稅捐，足認原告已依約交貨，被告實無理由再拒絕給付貨款。
5.被告所提之電子郵件，寄件人業已離職且郵件內容非契約之一部，是否與本案有關看不出來，其後訴外人廣鵬公司之資料為被告自己附上去的。
貳、被告方面﹕
一、被告為上市公司，若有積欠貨款一定會清償，品名AMC-1117即系爭產品之貨物有收到，但與原告所提供之明細無法核對，故迄今為止，被告公司僅確認收到上開貨物。而上開貨物經被告裝入產品，出售予客戶後，陸續發現隱性瑕疵，並造成客戶退貨、請求修補、賠償等。原告並承認該瑕疵係由被告之產品造成，並提出數份改善報告，兩造曾協議賠償金額，惟被告損害陸續發生，兩造協調損害賠償金額數字仍未能確定，致原告起訴。上開貨物的瑕疵率在百分之6.9 左右，百分之6.9 的貨物均遭退回。1,117,800 顆IC，因為數量龐大，無法一一比對，請原告提出相關資料。就其他部分有無交出貨物，被告無從確認。又原告所提原證2 、原證3 之資料，因無法核對是否已收到貨物，故暫時主張全部尚未收到。
二、原告所提出之本件訂購單，多為大陸明泰公司所發出之訂購單，被告公司並無訴外人「李滿」及右下方不明簽名之員工，且送貨地點並非臺灣新竹，原告所提出之發票抬頭（billto）亦非被告公司，而係其他公司。
三、被告從未拒絕給付貨款，此從原告所提資料可知有付款紀錄，本件糾紛在於須區別法律上對象，及澄清法律問題及瑕疵問題。
（一）大陸某公司（或個人）向原告下單之爭議問題﹕
1.當事人應屬訴外人東莞友訊公司與原告交易。蓋⑴訂單公司：應為訴外人東莞友訊公司；⑵簽名欄：訴外人李滿以及右下方不明人士，推測應屬訴外人東莞友訊公司員工；⑶契約發出地：應是大陸東莞；⑷契約旅行地：指定送貨大陸；⑸原證4 及原證5 ，原告所提之發票抬頭（bill to ）亦指大陸公司；⑹原證8 ：原告出貨至訴外人東莞友訊公司。2.訂單部分：我國法係以意思表示一致以成立契約，非以書面為成立要件，因此應探究原告締約之對象為何，而非以書面為拘束，因此有傳喚訴外人李滿之必要以確定訂單由何地發出。
3.簽收部分：
⑴依舉證責任請由原告舉證，原告所提原證8 中由訴外人李滿簽出之訂單，均送貨至訴外人東莞友訊公司，因此更可證明原告未將貨物送給被告公司。
⑵若原告堅持交易對象為被告，而本院亦係認定係被告與原告交易，則被告以書狀催告原告7 日內交付貨物，逾期將以遲延為由解除契約。
4.法律問題：
⑴原告主張並無大陸明泰公司，交易對象為被告，則採購為何人？發出要約地？指定交貨地之人？均待證明，被告抗辯，自原告提出之事證推測，原告應係與訴外人東莞友訊公司交易。
⑵準據法﹕被告認以發出要約地為中國大陸，依照臺灣地區與大陸地區人民關係條例第48條，依訂約地，訂約地不明，依履行地，準據法應屬中國大陸法。
⑶訴外人東莞友訊公司依照被告年報，屬被告投資之公司，惟係獨立公司。
5.本件應區分台灣發出之訂單與大陸發出之訂單，台灣發出之訂單，原告承認與被告交易；大陸發出之訂單，原告否認與被告交易。
（二）被告與原告交易之問題﹕
1.計價共196,830 元部分（即原證7）﹕
⑴貨物有無送到？新竹貨物單據由於影印不清，請原告提出正本供比對。並指出與訂單如何比對連結。
⑵依原證4 ，原告以送往新竹之銷貨單備註欄以下「貨物點收後請蓋章傳回，傳真至00-0000-0000」，爰請原告提出有蓋印之銷貨單。
⑶原告未舉證貨物已送達被告且經被告簽收後簽回。
⑷原告所提系爭合約第（五）條中約定交貨須符合4 點，屬要式行為。其中5.2 「賣方應將材料送至買方接受區域並上架定位」，因此原告須將貨物送至架上，而非目前原告所稱交貨運行即可，原告須證明已符合該要式行為，否則交貨行為尚未完成。
2.美金10,368.284元計價部分﹕
⑴貨物有無送到？新竹貨物單據由於影印不清，請原告提出正本供比對。並指出與訂單如何比對連結。
⑵原告所稱之銷貨單（原證5 ）備註欄以下「貨物點收後請蓋章傳回，傳真至00-0000-0000」，爰請原告提出有蓋印之銷貨單。客戶欄簽收空白，證明客戶並未簽收。
⑶要式行為，原告所提系爭合約第（五）條中約定交貨須符合4 點，屬要式行為。其中5.2 「賣方應將材料送至買方接受區域並上架定位」，因此原告須將貨物送至架上，而非目前原告所稱交貨運行即可，原告須證明已符合該要式行為，否則交貨行為尚未完成。
⑷原告舉證之原證8 證明原告送貨給訴外人東莞友訊公司，原告已證明沒有送貨給被告公司，遑論契約對象。
五、就原告所提附表3 有關於系爭產品系列，對於已付款之產品瑕疵分述如下﹕
（一）系爭產品為IC晶片，用於被告產品寬頻數據機上，每台產品使用3 顆，被告將系爭產品裝入寬頻數據機後，售予訴外人日本NEC ，訴外人NEC 租用給訴外人NTT 公司，訴外人NTT 公司會至消費者家中裝機，用於光纖網路接於家中使用之轉接器。95年6 月係採用LM-1117 產品，亦向原告購買，96年8 月間原告建議被告改用系爭產品產品代替，因此被告改用此新產品。97年5 月訴外人NEC 通知被告系爭產品少量有問題（無法連線以及無電源），被告立即通知原告，經送9
顆產品分析，原告分析後，於97年6 月12日舉行會議認為：「IC不良造成。」於解決瑕疵紛爭期間，原告曾主張係被告於電路板上設計之問題，惟97年7 月14日再度召開會議，由訴外人廣鵬公司（原告之供應商）與原告確認非被告公司設計問題，97年7 月14日後更換系爭產品，改用原LM-1117 產品，即無問題。97年8 月後，原先使用系爭產品之寬頻數據機，大量退貨維修，經全數更換成LM-1117 即解決問題。
（二）被告共出貨372,600 台，因使用系爭產品退貨共10,282台，約2.76% ，惟瑕疵過多，只好前往日本維修，目前至日本維修共累積28,650台，且持續發生。目前被告公司人員仍持續於日本維修中，而維修方法係改用原產品LM-1117 即可解決。
（三）被告公司分析報告指出，以系爭產品77顆實驗，約有13顆出問題，雙方製作之報告亦顯示系爭產品有瑕疵。被告將日本退回之不良品交訴外人富達公司鑑定，證明系爭產品有問題，實驗後證明系爭產品輸出電壓有誤，更為LM-1117 即回復正常。
（四）原告於原證16及原告98年6 月25日準備書狀第3 頁第4 行，自認貨物有瑕疵，而此是否為可歸責債務人（即原告）之事由，若原告否認，則依最高法院77年台上字第1989判決意旨，應由原告負舉證責任。
1.原告所提原證16為原告之供應商所提，但該產品事實上即訴外人廣鵬公司製造，訴外人廣鵬公司售予原告，原告再轉售被告。因此原證16已失客觀性標準（但仍承認有瑕疵），形式上不可採，更遑論實質上是否有採樣等問題。
2.原告稱瑕疵係被告設計以及使用造成瑕疵，系爭產品非由被告設計，且使用時數在保證期間內。故原告稱瑕疵係被告設計或使用問題，應由原告負舉證責任。
3.若為被告PCB 設計有問題，則被告每件產品都應有問題，而非少數瑕疵，顯現原告主張不合常態。
（五）另有往來郵件、被告公司零件部員工即訴外人林錦媛所作之報告、被告公司品保單位員工即證人丙○○所做之報告、訴外人富達公司所做之鑑定報告、原告之供應商所提之鑑定報告，均可證明系爭產品有燒毀瑕疵、被告因系爭產品瑕疵與訴外人NEC 達成賠償之紀錄。另依97年7 月18日的電子郵件，原告公司之業務人員寄電子郵件給證人丙○○，保證系爭產品可以使用3.9 年，並同時檢附資料，該資料係原告公司的供應商所提供的，電子郵件右上角主旨部分即在說明系爭產品之問題。
六、被告因系爭產品瑕疵所生損害，計算至98年6 月30日如下﹕（一）出差日本確認屬系爭產品問題：23,323元。
（二）退回改用LM-1117人工費：7,266,912元。
（三）寄給日本客戶自行更換LM-1117 費用：1,463,826 元。
（四）實驗費用：4,536元。
（五）訴外人NEC求償：3,534,000元。
（六）被告公司派員前往日本維修之費用：1,185,304 元。（七）日本之瑕疵品過多，寄回台灣處理費用：493,193 元。
總計目前損失13,970,856元，於此數額範圍依系爭合約第3
條第2 項及民法第227 條不完全給付請求損害賠償而主張抵銷。
七、原告就系爭產品之瑕疵是否適時舉證不可歸責於已？
（一）依最高法院77年台上字第1989號判決，原告負舉證責任。
（二）系爭產品係由訴外人廣鵬公司製造後售予原告，原告再轉售予被告。被告已提出證據顯示系爭產品確實有瑕疵，且該瑕疵兩造自97年起已討論1 年有餘，若有免責事由應迅速提出。
（三）原證16係保證系爭產品之品質保證書。
1.原證16的附件1 承認有瑕疵。訴外人廣鵬公司承認物有瑕疵，但認「在高溫下引起元件衰退，最後導致產品損害」。固僅證明系爭產品係燒壞（證明貨物有瑕疵）；惟原告於承認書中保證可用到150 度（即被證7 第5 頁），而被告PCB 版之設計最多到97.7度，因此被告PCB 版之設計係在原告的保證範圍內。而原告所應證明者為系爭產品燒毀不是可歸責於原告（原告無須證明貨物是燒壞的，因系爭產品燒壞是兩造均知之事實，不必證明）。原告主張被告設計不良，是哪裡設計不良？或稱使用不當，是如何使用不當？
2.依原證16之附件2 ，原告雖表示系爭產品經加速實驗測試可使用1000小時無問題（等同消費者使用3.9 年），惟實際上被告之客戶使用7 個月即陸續損壞。
（四）若原告認為被告PCB 版設計不良，建議原告應送工研院鑑定。原告主張被告PCB 版設計不良，但未具體說哪裡不良，此須原告負舉證責任。
七、原告主張給付貨款，被告否認有直接交易，但是由被告公司訂貨的部分承認，惟大陸發出的部分無法確認，需由原告負舉證責任，另臺灣發出之訂購單部分，被告承認，惟有交貨上的問題。另關於系爭產品部分，被告購買111.7 萬顆，原告於98年6 月10日已交付318 萬餘顆，此部分有瑕疵，被告公司則以被告向原告訂貨所應支付的貨款抵銷。被告於抵銷前，應該給付之貨款部分為196,830 元及美金10,368元。另關於系爭產品瑕疵部分，目前發現到的部分已經超過百分之6.9 ，主張加害給付，產生損害賠償的數額主張抵銷，損害賠償數額為13,970,000元整，原告主張賠償1,000,000 元，惟被告不接受。
八、依國稅局函查證後，為由被告發出之訂單，且約定須送貨至被告公司之部分。此部分被告業於98年6 月16日以訴狀承認上開交易為被告發出之訂單，其中新臺幣計價部分共196,830 元，以美金計價部分為10,368.284元，從而原告本無須再透過國稅局查證，顯係遲延訴訟。
九、綜上所述，請求駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
叁、本院之判斷﹕
一、本件經本院協同到庭之兩造整理並經肯認之爭點為﹕
（一）除被告承認向原告訂購之貨物外，其餘原告請求部分是否是被告向原告所訂購；縱認確認是被告所訂購，原告是否將貨物交付被告。
（二）被告所訂購的貨物是否有瑕疵。
（三）原告是否因為給付之貨物有瑕疵而對被告負有不完全給付之損害賠償責任。
二、除被告自承訂購之貨物外，其餘貨物是否為被告向原告所訂購？經查﹕
（一）被告已自承美金10,368.2864 元貨款之貨物為其向原告所訂購，並有此金額之貨款未為給付。另就原告請求貨款新臺幣部分，承認訂購單上送貨址為新竹市科學園區○○○路八號之貨物為其向原告所訂購，尚有貨款196,830 元未付（見被告於98年11月11日所提民事答辯(9) 狀），惟就新臺幣其餘貨款部分則抗辯為訴外人東莞友訊公司訂購，然此部分為原告所否認。（二）觀之原證2 之訂購單其上均載明「明泰科技份有限公司」，格式亦相同，僅送貨地址有新竹市及廣東省東莞市之分。另觀之被告不爭執向原告訂購貨物之訂購單（即原證3 美金貨款部分），其訂購單之格式，記載方式均與原證2 相同，送貨地址亦有新竹市及廣東省東莞市，且就廣東省東莞市之送貨地址與原證2 訂購單上所載地址相同，是原證2 之訂購單除被告承認者外，其否認部分是否均非被告向原告訂購，尚非無疑。
（三）再依被告於97年10月29日通知原告就部分銷貨折讓金額（見原證12），其上載有出口報單號碼為CＺ000000
0000、CＺ0000000000、CＺ0000000000，對照原證8 之
出口報單及原證2 之訂購單，此部分折讓金額之貨物送貨地址均為廣東省東莞市，亦係被告所否認向原告訂貨之訂單，是若被告未向原告訂貨而是被告所辯之訴外人東莞友訊公司所訂，何以由被告發函通知原告折讓金額，並於通知函開宗明義表明「本公司（明泰科技股份有限公司）向廠商（傑聯特科技股份有限公司）黃威毓先生購買商品」。
（四）另，被告不否認並無明泰科技東莞科技股份有限公司或大陸明泰公司，並稱在大陸東莞之公司為訴外人東莞友訊公司，則原證4 有關貨品清單及發票上所載之明泰科技（東莞）科技股份有限公司顯係為區別貨物之給付地所為之註記，否則何需在「東莞」二字處以括弧標示。再參之被告除在新竹市設有公司外，另於大陸廣東省東莞市另投資公司（見被告98年6 月18日民事答辯（五）狀）及原證21被告公司網站之簡介），送貨地點自會有所不同，訴外人慶華公司既係被告指定之運送人，為正確運送貨物及事後查核之便，加註「東莞」，亦與事理無悖。至貨物須送至何處，基於契約自由之原則，自可由買賣雙方當事人自行約定（此觀之民法第314 條前段自明），尚無因貨物送至第三人處，即推論第三人為該買賣契約之當事人。況若本件有爭議之訂購單買方為訴外人東莞友訊公司，何以使用被告公司之訂購單，何以出口報單上所載買方均為被告之英文名字，貨品清冊及發票上均無訴外人東莞友訊公司之名稱而係以被告公司名稱附載（東莞）之字樣。
（五）被告另以訴外人李滿、及不明人士推測為訴外人東莞友訊公司之員工而認有爭議之訂單為訴外人東莞友訊公司向原告訂購云云，然訴外人李滿所發訂購單有部分為被告通知原告折讓金額之貨物（即原證2 之A-29、A- 30 、A-31），已如上所述（參照二、（三）之理由），是不論訴外人李滿為訴外人東莞友訊公司員工（此部分被告未舉證證明）或是被告員工，均係受被告指示向原告下單訂貨，是亦難以此遽認有爭議之訂單係訴外人東莞友訊公司所為。
（六）另依被告所提其與訴外人東莞友訊公司之委託加工合約書第8 條第1 項之約定：「除雙方另行約定外，工作物所需材料全部由甲方（即被告）提供，乙方（即訴外人東莞友訊公司）應遵守下列規定：1.甲方自行或委託第三人交付材料予乙方時，乙方同意收料，不負責檢驗」，是訴外人東莞友訊公司並無自行購買材料之權，故縱使收貨人為訴外人東莞友訊公司，亦難認買受人即為訴外人東莞友訊公司。
（七）綜上，本件原證2 之訂購契約應成立於兩造之間，可堪認定。
三、原告是否已依約交付貨物？
（一）按第三人利益契約，乃當事人之一方與他方約定，由他方向第三人為一定之給付，第三人因此取得直接請求他方給付權利之契約。倘第三人並未取得直接請求他方給付之權利，即僅為當事人與第三人間之「指示給付關係」，尚非民法第二百六十九條所規定之第三人利益契約。又於「指示給付關係」中，被指示人係為履行其與指示人間之約定，始向領取人（第三人）給付（最高法院92年度台上字第2581號判決參照），故債務人依其與指示人之約定向被指示人給付，即應認已依約履行。
（二）本件被告抗辯原告將貨物交付予訴外人東莞友訊公司，並未交貨予被告乙節，查，原證2 除被告承認之訂購單（送貨地址均為新竹市）外，其餘之訂購單送貨地址均為廣東省東莞市，而被告指定倉儲兼運送人之訴外人慶華公司亦係將貨物運送至廣東省東莞市，此亦有原證8 之出口報單、進倉貨物收據可參，惟此係原告依被告之指示將被告所訂之貨物交由訴外人萬國公司報關後由被告委託之訴外人慶華公司收貨並轉運至訴外人東莞友訊公司，此可從原證12被告通知原告折讓貨物金額之通知函即含有此種報關、收貨及運送之指示交貨（見原證8 之A-29、A-30、A-31）模式可知，是原告依被告之指示將被告所訂貨物交付被告所指定之第三人即訴外人東莞友訊公司，自難認原告未依約交付貨物。
（三）另依被告與訴外人東莞友訊公司之委託加工合約書之約定，被告既有提供訴外人東莞友訊公司材料之義務，訴外人東莞友訊公司又無自行訂購材料之權利，顯見原告將被告向其訂購之貨物送交訴外人東莞友訊公司，係依被告之指示，並為履行其與被告間所訂之交貨方式所致，則依前揭說明，自屬系爭合約所定「將材料送至買方接受區域並上架定位」。
（四）綜上，被告所辯不足採信，堪認原告已依約交付貨物。
四、依上所述，兩造間既有買賣契約存在，被告亦不否認尚有價金未為給付，從而，原告依買賣之法律關係請求被告給付尚未付之貨款4,631,226 元及如附表一所示之利息及美金10,368.2864 元及如附表二所示之利息，自有所據。
五、被告主張系爭產品有瑕疵，依不完全給付之法律關係請求被原告賠償損害，並以此損害金額與應給付之貨款主張抵銷乙節，所應審究者為﹕1.系爭產品有無瑕疵？2.原告是否須負不完全給付損害賠償之責？3.若須負責，其金額為何？
（一）系爭產品有無瑕疵？
1.經查訴外人廣鵬公司出具之系爭產品品質保證聲明書（即原證16）就系爭產品客訴之情形予以分析並認為﹕⑴耐壓超出規格書標示最大耐壓13V ，耐壓沒有問題。⑵已使用樣品中D/ C=0739J之2 ，其崩潰電壓較其他已使用樣品為低，惟是否因經過高溫使用後才造成，因無使用前資料，無從比較。⑶就電性功能部分，測試結果全部符合。⑷模擬客戶應用條件所得結果表示，長期高溫下的運作可能會使元件特性衰退（非全面，而係比例衰退），耐壓偏移之物體意義為半導體結構變差，元件運作時產生的電子流會加速破壞結構，尤其長時間高溫下增加的電流，導致壽命變短，所以產品應用上要注意散熱問題。⑸良率符合標準。⑹不良比例與IC接面溫度有相對關係。系爭產品損壞之原因為「長時間高溫操作後元件特性衰減」及「過電壓」，並表示系爭產品並無品質問題。惟被告對此報告部分內容並不認同，且以電子郵件與原告討論（見被證1 ），是訴外人廣鵬公司出具之聲明書是否可認系產品無瑕疵，並非無疑。
2.另證人即被告公司品保副理丙○○於本院審理時具結證稱「（問﹕交付的貨品有無不符合貴公司規格或是效用？）依照零件承認書檢驗，在進料的時候是符合的，沒有發現不良。我們驗收是檢查IC表面的標籤，檢查內部濕度是否符合，濕度是否有滲入的情形。之後經過生產線進行測試，測試結果是良品可以出貨。進料驗收是抽驗，生產線測試是百分之百。」、「（問﹕產品出貨情形？）2008年7 月左右，大約是出貨之後6 個月之後，接到客戶的客訴，當時發現每個月二、三百片的不良品回到被告明泰科技臺灣這邊來，檢驗之後發現是AMC1117 （即系爭產品）是不良。當時我們通知原告，原告是代理商，我們也有跟原告產品的供應商廣鵬公司討論品質IC為何不良的問題，當時廣鵬回復IC確實是不良的，我們詢問IC不良的原因為何，廣鵬質疑我們公司的設計不良，就是IC旁邊的電容、電桿，就是線路的安排，是必須搭配IC，廣鵬提出建議，我們研發人員根據廣鵬的建議予以設計。AMC1117 第一次使用的時候，是跟原告代理商購買韓國生產的產品LM117 ，後來2008年3 、4 月的時候，我們發現LM117 有0.06％的不良，我們跟原告公司反應，原告公司建議我們，他提供AMC1117 的產品給我們，我們來驗證看是否使用。我們設計的電容、電桿等線路是根據LM117 ，我們發現兩者規格一樣，所以我們就先確定是否可以援用，確定可以援用後，就拿原設計的電路設備用在AM C1117的產品上。」、「（援用線路，原告和廣鵬是否清楚？）當時原告公司知道，廣鵬是否知道要跟研發人員確認。」、「（問﹕之後情形？）AMC1117 在過度高溫情形下會燒掉，但是根據韓國以及廣鵬提供計算的公式，從IC表面溫度換算IC可能的內部溫度，換算的結果我們認為IC的溫度只有100 度Ｃ左右，但是依照零件承認書，AMC1117 可以承受150 度Ｃ，LM117
記載可以承受120 度Ｃ，我們認為不管用哪一種設計都沒有超過設計規範。LM117 從2007到現在，不良率是百分之0.06，但是AMC1117 從2008年8 月到2009年11月底，不良率百分之5. 8，不良台數是11,000台。以此反問原告和廣鵬，相同的設計為何有這麼大的差別，AMC1117 不良率太高，他們質疑我們設計不良，我們有很大的疑問，但是原告廣鵬沒有回答我們這個問題，我們認為東西的瑕疵不是我們造成的。因為AMC1117 不良率惡化，所以我們在2009年3 月又開始使用LM117 ，從那時到現在，不良回收率不到20台，因此，我們更可以質疑AMC1117 是有瑕疵的。我們跟原告和廣鵬協談很多次，廣鵬認為我們設計有問題，另外是末端使用者過度高溫使用造成IC毀損。我們跟末端使用客戶有討論，認為已經使用超過1 年，過度高溫的使用是不可能的。」、「（原告訴訟代理人問﹕如何檢驗出AMC1117 不良？）RC在設計的時候，我們會檢查電壓等是否不良。後來我們經由三用電表去測量發現輸出電壓不正常。現在不良率有1 萬多台。」（見本院98年12月7 日言詞辯論筆錄）另依被證1 兩造間之電子郵件往來，可知系爭產品因安裝在被告設計出產之產品上，經使用後發生問題，雙方針對問題之原因為何所為之討論。原告不否認系爭產品可承受150C之溫度，而訴外人廣鵬公司之聲明書上表明系爭產品係「散熱面積不足，產品長時間在高溫操作下引起元件特性衰退而致損壞」，則以系爭產品使用設計之環境與LM117 相同之情形下，LM117 可承受之溫度為120 度C ，顯較系爭產品為低，於改安裝LM117 後，被告生產產品之不良率卻遠低於系爭產品，顯見系爭產品本身即存有瑕疵，否則何以耐溫較高之系爭產品較之耐溫較低之LM117 無法承受長時間高溫之操作。
3.又，買受安裝系爭產品被告生產物品之買受人即訴外人NEC ，確向被告表示產品有問題，並向被告求償，此有不良品費用負擔協議書可參，原告主張直至97年10月15日原告仍持續出貨系爭產品，顯見系爭產品並無瑕疵云云，惟原告依約出貨，與系爭產品有無瑕疵乃二回事，亦與原告是否知悉系爭產品有瑕疵及有無告知無涉（最高法院98年台上字第1811號判決參照）。至原告主張系爭產品損壞係因被告設計及使用被告出產之產品之使用者之問題所致，惟其對此有利於己之事實未舉證證明，所為之主張，自難採信，是堪認系爭產品具有瑕疵。
（二）原告是否應負不完全給付之損害賠償責任？若是，其數額為何？
1.按因可歸責於出賣人之事由，致買賣標的之不動產有面積短少足使其價值、效用減少之瑕疵時，出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時應負不完全給付之債務不履行責任。而物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律性質、構成要件及規範功能各不相同。故買受人如主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任，而請求其賠償損害時，自無民法第三百五十六條規定之適用，最高法院87年度台上字第2668號判決參照。
2.原告主張系爭產品出貨後被告已出售予其客戶，於危險移轉時並無瑕疵存在，且被告應就驗收後發現瑕疵舉證云云，惟查系爭產品因有瑕疵於高溫情形下致燒毀，影響被告出產之寬頻數據機，致被告之客戶即訴外人NEC 要求退換等情，已如上所述，雖被告於原告交貨時測試系爭產品為良品，然安裝至被告生產之寬頻數據機使用後即無法達其使用功能，則原告所為之系爭產品之給付，顯未合於債之本旨，依前所述，原告自應負不完全給付損害賠償之責。
3.被告因原告不完全給付所受之損害而得請求之項目及金額如下﹕
⑴派員至日本客戶處確認﹕支出交通費、膳食費等費用23,323元等情，有費用申請明細表、出差流程申請單、車票、收據、領收書、旅行業代收轉付收據等件為證，原告雖否認其真正，惟系爭產品確有瑕疵，且被告之日本客戶亦向被告請求，兩造並曾就系爭產品所致損壞之可能及原因以電子郵件討論，則被告派人至日本客戶處確認有無損壞及相關情形，與常理並無違背，且證人唐葆華亦具結證明日本客戶要求更換或派員處理之情，是可認此部分主張為真。
⑵有關人事費用6,607,230 元部分，未據被告提出計算之依據及佐證之資料，此部分尚難信實。
⑶進出口相關運費659,682 元，此據被告提出發票、請購明細表、進口附小帳單明細、請款帳單明細表等件為證。其中部分係在97年8 月22日被告派員至日本客戶確認損壞情形前之費用，斯時被告既尚未派員確認，且依證人丙○○所述約在97年7 月左右接到客訴情形，而使用系爭產品係97年3 、4 月發現LM117 不良，經由原告建議而採用，則在此之前之運費或進出口費用即難認是因系爭產品之瑕疵而運回換修所生之損害，惟就被告所提97年9 月至98年1 月底之相關資料，可認與系爭產品之瑕疵有關。依卷附資料，其金額高於被告主張之659,682 元，是被告之主張未逾得請求之範圍，自應准許。
⑷不良品分析實驗費4,526 元部分，依被告所提請購明細表，此金額給付予訴外人宜特科技股份有限公司（下稱宜特公司），惟未據被告提出訴外人宜特公司就系爭產品為何檢測及檢測之結果，且訴外人富達公司已於97年12月25日提出有關系爭產品電壓錯誤之資料，被告又未敘明何以須再請訴外人宜特公司再行檢驗之事證以供本院審酌，此部分金額，自難認係原告不全完給付所致被告之損害，此部分之金額，自難准許。
⑸被告客戶求償3,534,000 元乙節，業據提出契約簽辦單、簽呈、不良品費用負擔協議書等件為證，此係因系爭產品之瑕疵所生之損失，應由原告賠償。
⑹被告派員至日本換修支出之費用1,185,066 元部分，業據提出費用申請明細表、出差流程申請單、統一發票、領收書、領收證、旅行業代收轉付收據等件為證，惟就零用金159,081 元部分，此並非至日本維修更換所必需之支出，自難令原告負擔，故此部分金額應為1,025,985 元。
⑺綜上，原告因不完全給付而應賠償被告之損害金額合計為5,242,990元。
六、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1
項前段定有明文。本件被告主張就應給付原告之貨款與原告應賠償被告之損害，相互抵銷，依前揭說明，被告所為抵銷之主張，自屬有據。被告應給付原告之貨款金額為4,985,946 元（新臺幣貨款4,631,226 元+ 美金10,368.2864 元（折合新臺幣354,720 元，以1 美金兌換34.212元新臺幣計算）＝4,985,946 元）及利息部分，依附表一、附表二所載金額自起算日起至被告主張抵銷之日即98年4 月15日（見當日言詞辯論筆錄）止，合計之金額未逾原告應給付被告之賠償金額5,242,990 元，是兩相抵銷後，被告並無給付原告款項之義務，從而原告請求被告給付貨款及利息，洵屬無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及主張或攻繫防禦方法，對判決之結果不生影響，爰不一一條列審究，併此敘明。
伍、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 13 日民事第二庭 法 官 盧玉潤
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 謝國聖
中 華 民 國 99 年 1 月 13 日