98年度訴字第180號｜民事：返還土地等｜裁判日期：99 年 06 月 04 日

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　 98年度訴字第180號原　　　告　庚○○ 兼上一人訴訟代理人　　壬○○ 複代理人　　丑○ 原　　　告　己○○ 訴訟代理人　癸○○ 前列三人共同訴訟代理人　路春鴻律師前列三人共同複代理人　　黃淑芬律師丑　 ○ 被　　　告　子○○○ 訴訟代理人　劉純增律師被　　　告　乙○○ 丙○○ 辛○○ 戊○○ 前列四人共同訴訟代理人　許美麗律師王彩又律師李明仙律師前列四人共同複代理人　　張淑美律師被　　　告　甲○○ 訴訟代理人　羅秉成律師複代理人　　黃振洋律師戴愛芬律師上列當事人間返還土地等事件，本院於民國99年5月18日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由甲、程序方面一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：…二、請求之基礎事實同一者…，民事訴訟法第255 條第1項第2款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主張爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩者請求在同一程序加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。二、經查，本件原告提起本訴時，原係以子○○○、乙○○、丙○○、辛○○、戊○○、甲○○等人為被告，主張坐落新竹縣寶山鄉○○段122、123、124、125地號土地係原告與被告子○○○、乙○○、丙○○、辛○○、戊○○及第三人等所共有，惟被告子○○○、乙○○、丙○○、辛○○、戊○○未經共有人同意，在上開共有土地上搭建鐵皮屋，並將鐵皮屋出租予被告甲○○使用。嗣原告於訴訟進行中撤回起訴，被告乙○○、丙○○、辛○○、戊○○、甲○○等人均表同意，然因被告子○○○不同意撤回，使原告嗣後再追加乙○○、丙○○、辛○○、戊○○、甲○○等人為被告，因原告主張被告子○○○、乙○○、丙○○、辛○○、戊○○等人為共同出租人，另甲○○則為系爭土地之承租人，原告嗣後追加乙○○、丙○○、辛○○、戊○○、甲○○為被告應可認在社會上有關連，且就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內亦具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，故在同一程序加以解決，便可避免重複審理，進而統一解決紛爭，核與民事訴訟法第255條第1項第2款之規定相符，逵諸首揭說明，應予准許。乙、實體方面一、原告主張：（一）緣坐落新竹縣寶山鄉○○段122、123、124、125地號土地係原告與被告子○○○之被繼承人彭金政、被告辛○○、戊○○之被繼承人彭金源及被告乙○○、丙○○及第三人等所共有，詎被告乙○○、丙○○與訴外人彭金源、彭金政未經原告及其他共有人同意，竟私自與被告甲○○訂立租賃契約，將系爭新竹縣寶山鄉○○段122、123、124、 125、127、128地號等6筆土地之部分，出租面積約2,020 坪，租期自民國（下同）90年7月1日起至95年6月30日止、自95年7月1日起至100年6月30日止及100年7月1日起至 105年6月30日止，為期各5年，由被告甲○○在上開土地上搭蓋鋼架鐵皮屋結構之廠房、辦公室等出租數家公司，其顯已侵害原告等三人之所有權，且系爭6筆土地皆為農牧用地，不得違法作為廠房用地，原告等三人原先對於被告丙○○、乙○○、訴外人彭金源、彭金政出租與被告甲○○搭蓋廠房等地上物一事並不知情，係因遭警局傳訊關於違反農地使用乙節得知上情。（二）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文，原告等爰依據民法第767條前段規定請求被告甲○○返還佔用土地，依據同條中段規定請求被告甲○○拆除於佔用土地上違建之建物。（三）又被告丙○○、乙○○、訴外人彭金源（已歿，由被告辛○○、戊○○繼承）、彭金政（已歿，由被告子○○○繼承）未經包括原告等其他共有人同意，竟私自與被告甲○○簽訂租賃契約，自90年7月1日將系爭土地出租與被告甲○○，致原告等受有損害，核渠等就原告等應有部分擅自出租收取租金顯有違反民法第179條前段之不當得利，自應返還利益予原告等，其後訴外人彭金源死亡後由被告辛○○、戊○○繼承，彭金政死亡後由子○○○繼承，渠等自一併繼承訴外人彭金源、彭金政於對於原告等之債務，且目前被告辛○○、戊○○、子○○○仍繼續將系爭土地出租予甲○○，原告等對於渠等提起本件之訴自有理由。（四）又按被告丙○○、乙○○、辛○○、戊○○、子○○○顯係因故意或過失，不法侵害原告等所有權，原告爰依據民法第184條第1項前段之規定，請求被告丙○○、乙○○、辛○○、戊○○、子○○○賠償原告之損害，其損害賠償金額爰以被告等五人依據與被告甲○○簽訂前開租賃合約第3條第1項約定，被告丙○○、乙○○、辛○○、戊○○、子○○○每月收取租金係每坪新台幣（下同）40元，出租土地面積達2,020坪，亦即被告等每月收取租金約為40 元×2,020坪= 80,800元，又被告等自90年7月1日收取租金迄今，80,800元×12個月×5年=484萬8,000元；經扣除被告等五人之寶山鄉○○段127、128等二筆土地外，其餘收取共有土地租金迄今，4,848,000元x 942坪/2020坪= 228萬4,800元，原告等三人每人持有系爭寶山鄉○○段 122、123、124、125四筆土地各筆土地，己○○10分之1 、庚○○25分之1、壬○○40分之1所有權，是以原告每人之損害額至少為：己○○0000000元×1/10=228480元、壬 ○○0000000元×1/ 40=57120元、庚○○0000000元× 1/25=91392元，被告丙○○、乙○○、辛○○、戊○○、子○○○等五人自應賠償之。（五）對被告答辯之陳述：１、被告丙○○、乙○○、辛○○、戊○○雖辯稱渠等係出租新竹市○○鄉○○段127、128地號土地，並未出租系爭 122、123、124、125號四筆土地，該四筆土地係訴外人彭金政單獨出租，與渠等無關云云。被告等上述辯詞顯然不實，渠等對於系爭122、123、124、125號四筆土地均有出租予被告甲○○，此由土地租賃契約書均有列丙○○、乙○○以及彭金源（已歿，由被告辛○○、戊○○繼承）、顯見渠等亦為出租人之一，足證渠等辯稱系爭土地為彭金政單獨出租顯然不實，自無可採。２、被告庭呈被證四『鬮分合約字』，辯稱依據該『鬮分合約字』，長房、及四房分得位於雙坑大崎（即新竹縣寶山鄉大崎村）之房屋，二房、五房及七房分得面盆寮（即新竹縣北埔鄉之房屋），而就面盆寮及雙坑大崎之土地則未予分配僅口頭約定分得房屋者就近管理土地云云。惟原告否認『鬮分合約字』之真正﹐該『鬮分合約字』均為同一人毛筆筆跡，既無被告所謂當時七大房各房代表之簽名或畫押、或捺印，且年代久遠難以查證，其真實性顯有可疑，原告茲否認其真正，被告持該『鬮分合約字』主張系爭土地係由彭氏家族之長房及四房子孫分管，有分管契約存在顯無理由。況且該『鬮分合約字』實際上並未就土地部份如何分配加以約定，亦為被告所自承，既未明文約定，被告如何舉該『鬮分合約字』為其主張有分管契約存在之證明？亦足證被告抗辯並無理由。３、又證人丁○○為另案彭美仁等訴請返還土地之被告，目前正繫屬於本院竹東簡易法庭（案號︰98年度竹東簡調字第83號），亦即丁○○也是因為未經該案原告等之同意擅自與其他被告將該案之土地出租他人（宗達通運股份有限公司）而遭訴請拆屋還地以及損害賠償，與本案情形類似，渠為求卸責自會證稱有分管契約或默示同意存在，顯有利害衝突，證詞自無可採。另證人寅○○僅為鄰居，自無可能知悉兩造間、甚至各房之間如何分配土地、是否有分管契約存在等事實，其證詞自無證據力。再者，縱使證人寅○○證稱寶山鄉大崎村土地目前房屋是何人居住、土地由誰耕種，然並不能僅以證人所證稱何人居住等情即進而能推論被告等必定對於土地有分管事實，又再退萬步，縱使被告辯稱四房、大房有人居住於其上，亦不能因此即推論原告等同意被告等擅自將系爭土地出租他人牟利、遑論是違法使用（見後詳述）。４、本件被告乙○○於另案即本院98年度竹東簡調字第83號，曾於98年11月6日為證人出庭應訊，然由乙○○以下證詞反適足以證明系爭土地原告等也有管理使用權：「（聲請人代理人︰剛剛你所述寶山是大房、四房管理，如何管理？請說明。）田收多少穀子曾祖父在的時候要上繳，曾祖父過世之後，我祖父在的時候要按照持分。」、「（聲請人代理人︰二房、五房、七房在寶山也有持分是否也應該分配？）是的，但是北埔我也有田，可以相抵，但是我北埔的田比較少，我再以現金補貼。每年結帳的時候會給他們395斤的穀子，每斤10元計算，所以補貼他們3950元。」、「（聲請人代理人︰你的意思是否說不管寶山、北埔，只要有土地持分兩邊都可以分穀子？）是的。不管種什麼作物都是以稻穀作為標準」等語。由被告乙○○前述證詞可知，無論是系爭土地（寶山）、或是北埔，無論是由哪一房耕作管理，實際上所有各房（包括原告等）都一直依據持分比例收取稻穀等耕作之收益，果真如被告等辯稱系爭土地（寶山）向由他們管理使用，則何以原告等所謂二房、五房、七房數十年來也可以分得系爭土地耕作之收益？足證原告等對於系爭土地具有管理使用權。５、又被告乙○○於本院98年度竹東簡調字第83號事件中另證稱：「（聲請人代理人︰寶山如此分，分家幾十年，都是親自耕作？還是有曾經租給別人耕作？）我父親曾經租給別人種田，在我初中的時候，即六十幾年前，不過之間還有租給其他人耕作。」、「（聲請人代理人︰土地有無租給別人做生意？蓋廠房？）沒有。當時工業不發達。」等語，亦可證明系爭土地縱使先前曾委由被告等管理使用，數十年來其實僅限於耕作，亦即僅限於合法的農業用途，絕無同意違法出租他人蓋廠房之用。６、被告丙○○、乙○○、辛○○、戊○○、子○○○未經原告等同意，擅自將系爭土地出租與被告甲○○作為興建廠房等非農業用途使用。依民法第71條規定︰『法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。』，而按農業發展條例第69條規定，農業用地違反區域計畫法或都市計畫法土地使用管制規定者，應依區域計畫法或都市計畫法規定處理。擅自變更使用者，亦同。按區域計畫法或都市計畫法之規定，違規使用土地，由該管直轄市、縣(市)政府處新台幣六萬元以上三十萬元以下之罰鍰，並得限期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀。經限期變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀而不遵從者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或地上物所有人、使用人或管理人負擔。罰鍰經限期繳納逾期不繳納者，移送法院強制執行。是以，系爭土地為農業用地，依農業發展條例應為農業用途，如擅自變更使用用途，則依前述條例規定，主管機關不僅得以連續處罰，且得限期停止變更使用、甚至強行拆除地上物使其恢復原狀。又依據農業發展條例施行細則第15條之規定，各地方主管機關對依本條例第39條規定核發農業用地作農業使用證明後，應列冊管理，並依本條例第40條規定，會同各相關定期檢查或抽查。細則第15條第3項即明文規定，於發現有未依法作農業使用情事案件，應予列冊專案管理，除限令恢復作農業使用，及處罰鍰外，有未作農業使用或再有未作農業使用情事者，將通知該管國稅局或稅捐處追繳遺產稅、贈與稅或田賦等，非僅於再移轉時課徵土地增值稅而已。亦即原本原告等對於系爭土地享有購買農地免課增值稅、免繳納遺產稅、贈與稅或田賦等優惠，將因違法使用而被主管機關追繳，也就是說，將使得原本購買農地所有免稅的優惠被取消，其損失將難以估算。再依土地稅法第39條之2規定，農地違規使用應課徵土地增值稅時，將以89年1月6日修正後第一次移轉，或依修正施行日當期公告土地現值為原地價，計算漲價總數額課徵。如果農地最近一次的移轉係曾經課徵土地增值稅者，以該前次移轉現值為原地價計算應課稅額。所以，若農地的原土地所有權人一向都奉公守法，未違規使用農地，則一般民眾取得農地後，被查獲有作非農業使用，而應課徵土地增值稅時，將可能負擔自89年1月6日起，以當時之公告土地現值為原地價，計算漲價總數額，則漲價幅度恐擴大導致損失加大！原告等損害將極為鉅大，並非被告辯稱只應以系爭土地之法定最高限額租金為限。（六）為此聲明：１、被告甲○○應將附圖即坐落新竹縣寶山鄉○○段122、123、124、125地號等四筆土地上所標示A、B、C、D部份，以及新竹縣寶山鄉○○段122地號土地上所標示E部份﹐其上所搭蓋之廠房及地上物拆除﹐並將該部分土地騰空返還予原告。２、被告丙○○、乙○○、辛○○、戊○○、子○○○應給付原告己○○228,480元、原告壬○○57,120元、原告庚○ ○91,392元，及自本訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。３、願供擔保，請准宣告假執行。二、被告乙○○、丙○○、辛○○、戊○○辯稱：（一）查新竹市○○鄉○○段127地號土地原為被告乙○○、丙 ○○及訴外人彭金源共有，持分各為1/3，嗣彭金源於96 年12月3日死亡後，其持分則由被告辛○○、戊○○繼承，持分各為2/9及1/9。另同段128地號土地原為被告乙○ ○、丙○○及訴外人彭金源、劉瑞齡及彭金政共有，持分各為1463/5053、1463/5053、1463/5053、332/5053、 332/5053，嗣彭金源於96年12月3日死亡後，其持分由被告辛○○、戊○○繼承，各為975/5053及488/5053。而彭金政死亡後，其持分由同案被告子○○○繼承。（二）90年間，被告乙○○、丙○○、已歿之彭金源、已歿之彭金政與被告甲○○簽訂土地租賃契約書，由被告乙○○、丙○○、已歿之彭金源三人出租系爭127地號土地，被告乙○○、丙○○、已歿之彭金源及已歿之彭金政四人出租系爭128地號土地，而系爭122、123、124、125地號土地因長久已來皆由已歿之彭金政耕作，故由已歿之彭金政單獨出租，租賃價格為每坪土地每月40元，簽約當時粗估之租賃面積共2020坪，故每月租金共80,800元，被告乙○○、丙○○、已歿之彭金源、已歿之彭金政各得20,200元。查系爭127地號土地部分，被告乙○○、丙○○、已歿之彭金源三人係出租整筆土地，面積543.26平方公尺（相當於164.1坪），租金共6,564元（164.1坪×40元＝6,564元）。而128地號土地部分，被告乙○○、丙○○、已歿之彭金源之持分面積共1265.4坪，連同訴外人劉瑞齡同意被告乙○○、丙○○、已歿之彭金源出租之持分面積95.7坪，被告乙○○、丙○○、已歿之彭金源出租之持分面積共1361.1坪，租金為54,444元（1361.1坪×40元＝54,444元）。是被告乙○○、丙○○、已歿之彭金源可得之租金合計61,008元，因出租當時未細算，且為方便三人均分，故以60,600元核計租金，每人各得20,200元。是被告乙○○、丙○○、已歿之彭金源係為出租其等所共有之127地號土地及128地號土地持分，而簽訂系爭土地租賃契約書，其等所領取之租金亦僅及於出租127及128地號，而不包括122、123、124及125地號土地。又因系爭122、123、124 、125、127、128等六筆土地皆相鄰，且當時就租賃條件之洽談及租賃契約之簽訂等事宜皆由已歿之彭金政處理，故已歿之彭金政為圖方便，遂將其自行出租之部分與被告乙○○、丙○○、已歿之彭金源出租之部分列於同一份土地租賃契約書。是被告乙○○、丙○○及已歿之彭金源係將其等共有之系爭127、128地號土地出租予甲○○，而系爭122、123、124、125地號土地則由已歿之彭金政單獨出租，與被告乙○○、丙○○及已歿之彭金源無涉，則原告請求被告乙○○、丙○○及彭金源之繼承人賠償相當於租金之損害，自無可採。（三）查兩造皆為彭氏家族之子孫，彭氏家族於28世共有七大房，原告壬○○、己○○為二房子孫，原告庚○○為五房子孫，而被告四人則為長房子孫。於日據時代時，彭氏家族28世之七大房曾分家並簽訂「鬮分合約字」，其中約定長房及四房分得位於雙坑大崎（即新竹縣寶山鄉大崎村）之房屋，二房、五房及七房則分得位於面盆寮（即新竹縣北埔鄉）之房屋，而就面盆寮及雙坑大崎之土地則未予分配，僅口頭約定由分得房屋者就近管理土地，故自七大房簽訂「鬮分合約字」之後，雙坑大崎之土地即包含系爭122 、123、124、125地號土地在內之多筆土地係由長房及四房管理，面盆寮之土地則由二房、五房及七房管理，此業經證人即四房子孫丁○○證述明確：「（問：證人有無看過鬮分書？）有。（問：在何處看到鬮分書？）聽我父親講過，我祖父也有一份。我祖父有留下來，留給我父親，我在父親那邊看到的。祖父是彭榮習。（依照鬮分書，鬮分分到何處？）分家以前是房子土地在寶山、北埔都有，第四房及大房分到寶山鄉的房子，所以有約定土地就由第四房及大房管理；第二房、第五房、第七房分到北埔房子，土地由前述三房管理。因為寶山及北埔相距甚遠，鬮分書就土地部分雖沒有約定，但各房約定分到房屋的房份管理該房所在的土地。」。查系爭122、123、124、125地號土地係位於雙坑大崎（即新竹縣寶山鄉），依分管協議，系爭四筆土地係由長房及四房之子孫管理，故已歿之彭金政將系爭土地出租，自屬適法。而依分管協議，原告等並無管理系爭土地之權限，其依民法第767條、第184條第1 項及第179條之規定請求拆屋還地及賠償相當於租金之損害，即無可採。（四）按「共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。」最高法院83年台上字第1377號裁判要旨參照。經查系爭 122、123、124、125地號土地自彭氏家族七大房約定分管後，長久以來即係由長房之子孫從事耕作，此為原告壬○○所自認：「…我們二房和五房是作北埔鄉水漈村的土地，寶出鄉○○段122到125地號是大房作的…」。另長房及四房子孫於6、70年間即於寶山鄉之共有土地上建屋使用，此為原告等所明知，蓋原告等於端午、中秋及春節皆會返回寶山鄉之祖厝祠堂祭祖，此參原告壬○○自承：「（法官：二房、五房、七房的子孫每年都會回寶山祭祖？）會。（法官：彭金時、丙○○、彭金燦在寶山共有土地上蓋房子，你們知道？）知道，丙○○、彭金燦是蓋在建地上，彭金時、彭金政是蓋在農地上，彭金政以前是一層樓，四年前加蓋，現在是2層樓。」等語。證人丁○○證稱：「（問：分家之後，大房與四房有無在寶山鄉建房？）祖厝在90年因颱風垮掉，約在93至95間重建祠堂，除祖厝之外，四房與大房也有在寶山鄉土地上蓋房子，四房一位堂兄彭金時蓋一棟二層樓的房子，蓋在祖厝的斜對面，蓋的時間約30、40年前。大房丙○○在祖厝旁邊亦有蓋二層樓的房子一棟，在30、40年前蓋的。四房彭金燦約於20年前在祖厝旁蓋一層樓的房子一棟。（問：各房每年都有定時回祠堂祭拜？）是。每年三節及清明各房都會回來寶山鄉祭祖，我祖父之後的子孫都會回來。」等語及證人寅○○證稱：「（問：丙○○、彭金燦、彭金政、彭金時是否在寶山鄉大崎村蓋房子？）我只知道丙○○、彭金燦、彭金時有房子在那裡。（問：提示98年7月6日答辯三狀被證五照片2、3、4、5、6、7，可否分辨照片中的房子係何人居住？）照片2左邊是丙○○的房子，右邊是彭金時的房子，其他我無法分辨。（問：附近的田是何人種植？）是彭新（彭榮新）、彭習（彭榮習）的子孫耕種。」等語自明。是原告就被告長久以來使用、收益系爭土地乙節知之甚詳，且未予干涉，顯見彭氏家族間已有默示分管契約存在，系爭土地是由長房及四房子孫分管。則原告等提起本件訴訟，即無理由。（五）又證人丁○○雖為另案被告，惟其於鈞院係以證人身份接受訊問，且經合法具結，自無甘冒偽證刑責之可能。再者，證人丁○○之證詞與原告壬○○、證人寅○○及被告乙○○於另案以證人身份所為之證述相符，足證證人丁○○之證詞可信。另證人寅○○雖對於彭氏家族是否訂有分管契約一事並不知情，惟其可證系爭土地長久以來皆由長房、四房之子孫耕種並建屋使用，亦可證系爭土地有默示分管契約存在。（六）另原告援引被告乙○○於另案之證詞，證明原告等對於系爭土地有管理使用之權云云，茲說明如下：１、被告乙○○於另案證稱：「（問：彭氏家族在你祖父時代曾經分家，有簽分家書這件事情你是否知道？）知道。（問：（請求法官提示被證二），你有看過此份文件？）有看過，我念高中的時候，我父母有把它拿出來給我看。（問：這份分家書是否就是你祖父時代分家所簽的？）是的，就是這一份。（問：是否知道當時分家如何分？）因為我曾祖父克勤克儉賺很多錢，寶山、峨眉都有田地，大房、四房管理寶山田地，祖先的房屋大房住右邊的廂房、四房住左邊的廂房，峨眉的土地由二房、五房、七房耕作。三房、六房拿現金自己發展。（問：你說峨眉是否指北埔那邊的土地？）是的。（問：土地部分所有權有無分割？還是指定土地何房管理？）沒有分割，只有說那邊的土地你去管。（問：依照你剛剛所述，北埔這邊土地是二房、五房、七房管理，寶山土地大房、四房管理？）是的。」等語。是被告乙○○於另案中並未證稱原告等對於系爭土地有管理使用之權，反倒明白表示彭氏家族於寶山之土地係由長房及四房分管。２、被告乙○○於另案亦證述：「（問：就寶山土地大房、四房管理，從何時開始使用寶山這邊的土地？）六歲懂事之後我就是這樣，因為割草而知道，割錯地方很麻煩的。（問：你們除了有種田之外有無蓋房子？）當時人口變多了，在古厝的旁邊蓋房子。（問：大房、四房都有蓋房子嗎？）有。（問：寶山這邊的土地有二房、五房、七房蓋的房子？）只有大房、四房蓋的房子。（問：他們後來二房、五房、七房在寶山這邊有沒有蓋房子？）沒有。（問：大房、四房在寶山種田、蓋房子其他房是否知道？）知道，每三節都要回來祭祖，每個人都會回來，我們準備中餐給來祭祖的人，他們用餐完畢才回去面盆寮。（問：他們是否知道你們在寶山這邊種田、蓋房子有無反對的意思表示？）沒有，連叔公輩都不曾講。」。從被告乙○○上開證述，適足以證明系爭土地有默示分管契約存在。３、至於被告乙○○雖於另案證稱每年結帳時要給二房、五房、七房穀子，惟此係因彭氏家族各房在寶山、北埔之土地持分不盡相同，為求公平起見而互相找補之故，且縱認有利益分配情形，亦僅是長房、四房管理系爭土地後，利益如何分配的問題，無法逕予推論原告等就系爭土地有管理使用之權。此外，彭氏家族於分家並約定寶山之土地由長房及四房子孫管理時，並未限制土地之管理方式僅限於農業使用或不能出租予他人，且就土地管理方式亦無須向其他共有人報告，而就利益互相找補部分，亦是每年分配固定數額之金錢，此參被告乙○○於另案證稱：「（問：寶山如此分，分家幾十年，都是親自耕作？還是有曾經租給別人耕作？）我父親曾經租給別人種田，在我初中的時候，即六十幾年前，不過之間還有租給其他人耕作。（問：剛剛你說寶山每年祭祖，是大房、四房管理，管理的情形是否有告知二房、五房、七房？）叔字輩的認識字的沒有幾個，後來都是固定每年給對方多少，因為長久以來的經驗就是這樣。」等語自明。至於寶山之土地之所以未曾租予他人做生意或蓋廠房，是因當時工業不發達，而無工業使用之需求，此業經證人乙○○證述明確：「（問：土地有無租給別人做生意？蓋廠房？）沒有。當時工業不發達。」。是原告主張系爭土地先前縱使曾委由被告等管理使用，亦僅限於合法的農業用途云云，實無可採。（七）就原告主張其等所受損失絕非以系爭土地之法定最高限額租金為限云云，說明如下：１、按「關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言。」最高法院19年上字第363號判例明揭斯旨。查原告主張其等所受之損害不僅有遭受連續罰款等行政罰，亦將喪失免稅優惠，絕非以系爭土地之法定最高限額租金為限云云，惟查原告迄今並未因系爭土地之出租而任何損害，至於將來是否可能受行政罰或喪失免稅優惠，皆屬未定數，原告既未受有該等損失，豈可逕行向被告請求！是原告所辯，顯屬無稽，而無可採。２、再者，原告主張系爭土地為農業用地，依農業發展條例等相關規定，如作非農業使用，主管機關將連續處罰，並取消免稅優惠云云，惟原告皆未提出相關資料佐證，則其自行認定將遭主管機關處罰並取消免稅優惠云云，亦屬無據。（八）再退萬步言，縱認原告得請求損害賠償，其等於訴之聲明第二項請求之金額，亦不合理。按「土地法第97條及實施都市平均地權條例第42條、第43條，關於房屋及基地計收租金之規定，於損害賠償事件雖非當然一體適用，然亦未嘗不可據為計算賠償之標準。」最高法院49年台上字第 1230號判例明揭斯旨。又損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為準，而因土地遭無權占有而受有之損害，最多應以系爭土地之法定最高限額租金為限。縱認原告因被告將系爭土地出租而受損害（被告否認之），其亦僅得就實際損害請求被告賠償，而不得更因此而受有其他利益，是原告之損害自應以系爭土地之法定最高限額租金為限。另按「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限。」土地法第97條第1項定有明文。又「土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣(市)地政機關估定之價額。」土地法施行法第25條著有明文，而土地法第148條則規定：「土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價。」查系爭4筆土地之申報地價皆為每平方公尺88元，以申報地價百分之10計算年租金，每平方公尺土地之年租金亦僅有8.8元，相當於每坪月租金2.4元（8.8×3.3058÷12 = 2.4），況且系爭土地位處偏僻地區，以申報地價百分之10計算年租金尚屬過高。則原告等依照每坪月租40元來計算所受損害，實屬過高，並不合理。至於已歿之彭金政得以每坪月租40元之條件將土地租予同案被告甲○○，係基於其談判能力並承擔租賃關係中之出租人義務，則該每坪月租40元租金與法定最高限額租金間之差額利益，自應歸屬出租人所有，原告不得請求。又查原告係依侵權行為之法律關係請求損害賠償，惟系爭土地係於90年間出租予同案被告甲○○，原告遲至98年3月 20日始起訴請求損害賠償，其請求權已罹於2年時效，自不得請求。（九）又系爭「鬮分合約字」確屬真正，此經原告壬○○自承在案：「（法官：鬮分書時當時為何當時就土地部分沒有約定？）我不清楚，那是長輩定的，我叔伯有交一份給我。」。參以證人丁○○證稱：「（法官：證人有無看過鬮分書？）有。（法官：在何處看到鬮分書？）聽我父親講過，我祖父也有一份。我祖父有留下來，留給我父親，我在父親那邊看到的。」等語，亦可證系爭「鬮分合約字」確屬真正。（十）為此聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。三、被告子○○○辯稱：（一）系爭土地早於數代前即已由世祖慶寶公（日據昭和年間）鳩集親友及派下七大房立有鬮分合約字，約定各人分得之土地各業各管永無翻異，其中約定竹東郡寶山庄雙坑字大崎之土地由大房榮新、四房榮習分得居住耕作，竹東郡北埔庄水礫子字面盆寮之土地由二、三、五、六、七房居住耕作，七大房自此各自努力經營，歷經五、六十年來從未有任何紛爭。且於71年同案被告乙○○、丙○○及已歿彭金源、彭金政四人共同簽立財產分割協議書時，分配所有之土地亦均承續前開鬮分合約字的約定，並無變異。況且原告等三人歷年每逢節慶均有返回被告居住之祖堂祭祀，豈有不知系爭土地歷來即由被告所屬之一、四房居住耕作之事實，倘其真有異議，豈會忍隱迄今。由此即知，系爭土地上確有分管約定之事實存在，本件被告並非無權使用系爭土地。（二）經查系爭122、123、124、125地號土地自彭氏家族七大房約定分管後，長久以來即係由長房之子孫從事耕作，此為原告壬○○所自認：「…我們二房和五房是作北埔鄉水漈村的土地，寶出鄉○○段122到125地號是大房作的…」。另長房及四房子孫於6、70年間即於寶山鄉之共有土地上建屋使用，此為原告等所明知，蓋原告等於端午、中秋及春節皆會返回寶山鄉之祖厝祠堂祭祖，是原告就被告長久以來使用、收益系爭土地乙節知之甚詳，且未予干涉，顯見彭氏家族間已有默示分管契約存在，系爭土地是由長房及四房子孫分管。則原告等提起本件訴訟，即無理由。為此聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。四、被告甲○○則以：（一）細繹鬮分書之內容，實已可證系爭土地於丙○○等及原告間確有分管協議，且於鈞院審理中而原告未委任訴訴代理人時，原告等曾自承早在老祖宗時代即有此一分管協議，嗣後才又改稱未見此協議，由原告等如此反覆之舉，已然可知系爭土地確有如鬮分書之分管協議，原告翻異前詞，並不可取。況證人丁○○於鈞院證稱：「（法官：證人有無看過鬮分書？）有。（法官：在何處看到鬮分書？）聽我父親講過，我祖父也有一份。我祖父有留下來，留給我父親，我在父親那邊看到的。」、「（法官：依照鬮分書，鬮分分到何處？）分家以前是房子土地在寶山、北埔都有，第四房及大房分到寶山鄉的房子，所以有約定土地就由第四房及大房管理；第二房、第五房、第七房分到北埔房子，土地由前述三房管理。因為寶山及北埔相距甚遠，鬮分書就土地部分雖沒有約定，但各房約定分到房屋的房份管理該房所在的土地。至於第三房及第六房沒有分到房子，只拿現金，各自到外地發展。祖厝及祖堂均在寶山鄉。」、「（法官：分家之後，大房與四房有無在寶山鄉建房？）祖厝在90年因颱風垮掉，約在93至95間重建祠堂，除祖厝之外，四房與大房也有在寶山鄉土地上蓋房子，四房一位堂兄彭金時蓋一棟二層樓的房子，蓋在祖厝的斜對面，蓋的時間約30、40年前。大房丙○○在祖厝旁邊亦有蓋二層樓的房子一棟，在30、40年前蓋的。四房彭金燦約於20年前在祖厝旁蓋一層樓的房子一棟。」。觀之證人丁○○之證詞，除上開所述經鈞院訊問及兩造訴訟代理人詰問後之證述，均具體、明確外，且內容大致亦與其他被告丙○○等人之證詞相符，其又於鈞院作證時當場具結，於偽證重典之心理壓力，應無虛偽陳述之甘冒刑責之可能，其證詞即具可信之依據。（二）經查系爭122、123、124、125地號土地自彭氏家族七大房約定分管後，長久以來即係由長房之子孫從事耕作，此為原告壬○○所自認：「…我們二房和五房是作北埔鄉水漈村的土地，寶出鄉○○段122到125地號是大房作的…」。另長房及四房子孫於6、70年間即於寶山鄉之共有土地上建屋使用，此為原告等所明知，證人丁○○、寅○○於鈞院99年3月25日傳訊時，均為相同之證述；復以原告等於端午、中秋及春節皆會返回寶山鄉之祖厝祠堂祭祖，是原告就被告長久以來使用、收益系爭土地乙節知之甚詳，且未予干涉，顯見彭氏家族間已有默示分管契約存在，系爭土地是由長房及四房子孫分管。綜上所述，丙○○等基於鬮分書之分管協議而出租系爭土地予被告作為基地之用，實非無據，被告租地而建屋係有權占有甚明，則原告等提起本件訴訟，即無理由。（三）末按民法第148條規定，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。經查，被告租用系爭土地建屋已有多時，此有系爭土地租賃契約影本在卷可稽。原告等既於端午、中秋節及春節皆會返回寶山鄉之祖厝祠堂祭祖，亦足徵渠等對此一占有管領之部分，多年來均未曾表示異議，已歷有年所，時至今時原告等人方才主張被告等係無權占有，非但有違本件當事人間分管之真意，亦有權利濫用之不當。是原告等依土地所有權之物上請求權，請求被告返還系爭土地，即有違誠信原則而不得為之等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決請准供擔保免為假執行。五、本院之判斷：（一）原告主張坐落新竹縣寶山鄉○○段122、123、124、125地號土地（下稱系爭土地）原係原告與被告乙○○、丙○○及訴外人彭金政、彭金源及其他人所共有，嗣於90年5月 23日，被告乙○○、丙○○及訴外人彭金政、彭金源與被告甲○○訂立土地租賃契約，將系爭土地及同段127、128地號6筆土地面積共2,020坪出租予被告甲○○，約定每月租金8萬800元，租期自90年7月1日起至95年6月30日止，嗣再續訂95年7月1日起至100年6月30日止、100年7月1日起至105年6月30日之同一內容之租賃契約，被告甲○○並在系爭土地上搭蓋如附圖所示A、B、C、D、E部分，面積合計866.27平方公尺之鋼架鐵皮屋，而訴外人彭金源嗣於96年12月3日死亡，其於系爭土地之持分由被告辛○○、戊○○繼承，訴外人彭金政於97年1月1日死亡，其持分由被告子○○○繼承等情，業據原告提出土地登記謄本4件、土地租賃契約3件為證（卷一第39至58頁、155至157頁），並經本院會同新竹縣竹東地政事務所測量人員至現場勘測無誤，有本院98年10月5日勘驗筆錄、土地複丈成果圖附卷可憑（卷一第173、176頁），且為被告所不爭執，應堪信為真實。至被告乙○○、丙○○、辛○○、戊○○雖辯稱乙○○、丙○○及已歿之彭金源係出租其等所共有之127、128地號土地持分，其等所領取之租金亦僅及於出租之127及128地號，另系爭122、123、124、125地號土地因長久已來皆由已歿之彭金政耕作，故由已歿之彭金政單獨出租，與被告乙○○、丙○○及已歿之彭金源無涉云云，並提出持分面積、租金計算表及土地登記謄本等件為證（卷一第66至70頁）。惟查系爭土地租賃契約書載明出租人為乙○○、彭金政、丙○○、彭金源四人，租賃土地為系爭122、123、124、125、127、128地號，並未區分各人出租範圍，且被告甲○○證稱：「（何時開始租用寶山鄉○○段土地？與何人接洽？）90年5月與乙○○、丙○○ 、彭金政、彭金源訂契約，於7月開始租用。訂約時他們四人都有到場」、「（當時是租用6筆土地？）是」、「（當時有約定何人出租何筆土地？）沒有，我就針對他們四人」、「押租金30萬是給彭金政，另外簽約時簽發12張一年期的租金支票，由他們4人同時簽收蓋章」等語（卷二第115頁反面、第116頁），足見乙○○、丙○○及彭金源亦係系爭122、123、124 、125地號土地之出租人，至出租人就租賃土地之持分、使用情形，及渠等內部間就租金如何分配，均無礙於出租人之地位，是被告乙○○、丙○○、辛○○、戊○○上開所辯應無可採，系爭土地係由被告乙○○、丙○○及訴外人彭金政、彭金源共同出租予被告甲○○，應堪認定。（二）按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在；各共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收益之權，故共有人全體就共有物之全部劃定範圍，各自使用特定之共有物者，非法之所不許，是為共有物之分管契約，共有人於分管範圍，對於共有物有使用收益之權，固非無權占有，即共有人將自己分管範圍，同意他人使用收益者，該他人亦非無權占有（最高法院83年度台上字第1377號判決意旨、79年度台上字第2336號判決意旨參照）。本件原告雖主張被告乙○○、丙○○及被告子○○○之被繼承人彭金政、被告辛○○、戊○○之被繼承人彭金源未經系爭土地全體共有人之同意，私自將系爭土地出租予被告甲○○，致侵害原告三人對系爭土地之所有權，被告甲○○於系爭土地上搭蓋鋼架鐵皮屋即屬無權占有云云。惟為被告等人所否認，一致辯稱原告與被告乙○○、丙○○、子○○○、辛○○、戊○○均為彭氏家族之子孫，彭氏家族於28世共有七大房，原告壬○○、己○○為二房子孫，原告庚○○為五房子孫，而被告四人則為長房子孫。於日據時代時，彭氏家族28世之七大房曾分家並簽訂「鬮分合約字」，其中約定長房及四房分得位於雙坑大崎（即新竹縣寶山鄉大崎村）之房屋，二房、五房及七房則分得位於面盆寮（即新竹縣北埔鄉）之房屋，而就面盆寮及雙坑大崎之土地則未予分配，僅口頭約定由分得房屋者就近管理土地，故自七大房簽訂「鬮分合約字」之後，雙坑大崎之土地即包含系爭122、123、124、125地號土地在內之多筆土地係由長房及四房管理，面盆寮之土地則由二房、五房及七房管理，另長房及四房子孫亦於雙坑大崎之共有土地上建屋使用，原告等每年三節均會返回寶山鄉之祖厝祠堂祭祖，就被告長久以來使用、收益系爭土地亦均未予干涉，顯亦有默示分管約定存在，是被告乙○○、丙○○及訴外人彭金政、彭金源既為長房子孫，對於系爭土地自有管理之權限等語，並提出彭氏家族族譜、鬮分合約字、建物位置簡圖暨照片7張、土地耕作情形地籍圖為證（卷一第79 至82頁、第108至111頁）。而證人丁○○（屬彭氏家族第四房，即被告乙○○、丙○○及原告三人之堂弟）到庭結稱：「（證人有無看過鬮分書？）有」、「（在何處看到鬮分書？）聽我父親講過，我祖父也有一份。我祖父有留下來，留給我父親，我在父親那邊看到的。祖父是彭榮習」、「（依照鬮分書，鬮分分到何處？）分家以前是房子土地在寶山、北埔都有，第四房及大房分到寶山鄉的房子，所以有約定土地就由第四房及大房管理；第二房、第五房、第七房分到北埔房子，土地由前述三房管理。因為寶山及北埔相距甚遠，鬮分書就土地部分雖沒有約定，但各房約定分到房屋的房份管理該房所在的土地。至於第三房及第六房沒有分到房子，只拿現金，各自到外地發展。祖厝及祠堂均在寶山鄉」、「（分家之後，大房與四房有無在寶山鄉建房？）祖厝在90年因颱風垮掉，約在93至95 間重建祠堂，除祖厝之外，四房與大房也有在寶山鄉土地上蓋房子，四房一位堂兄彭金時蓋一棟二層樓的房子，蓋在祖厝的斜對面，蓋的時間約30、40年前。大房丙○○在祖厝旁邊亦有蓋二層樓的房子一棟，在30、40年前蓋的。四房彭金燦約於20年前在祖厝旁蓋一層樓的房子一棟」、「（各房每年都有定時回祠堂祭拜？）是。每年三節及清明各房都會回來寶山鄉祭祖，我祖父之後的子孫都會回來」等語（卷二第22頁反面、第23頁正面）；核與證人即世居寶山鄉大崎村之村民寅○○證稱：「（丙○○、彭金燦、彭金政、彭金時是否在寶山鄉大崎村蓋房子？）我只知道丙○○、彭金燦、彭金時有房子在那裡」、「（附近的田是何人種植？）是彭新（彭榮新）、彭習（彭榮習）的子孫耕種。」等語（卷二第23頁反面、第24頁正面）相符。雖證人丁○○為四房子孫，證述事項與己身有利害關係，復有相類訴訟於本院審理中（99年度竹東簡字第52號），證言難免令人生疑，惟徵之原告壬○○亦自承：「系爭寶山鄉○○段122到125地號土地本來就是佃農作，我們二房和五房是作北埔鄉水漈村的土地，寶山鄉○○段122到 125地號是大房作的。因為系爭土地上面有地上物，以後繼承會有問題所以我才提告」、「（鬮分書時當時為何當時就土地部分沒有約定？）我不清楚，那是長輩定的，我叔伯有交一份給我，分管沒有包含出租開工廠」、「（二房、五房、七房的子孫每年都會回寶山祭祖？）會」、「（彭金時、丙○○、彭金燦在寶山共有土地上蓋房子，你們知道？）知道，丙○○、彭金燦是蓋在建地上，彭金時、彭金政是蓋在農地上，彭金政以前是一層樓，四年前加蓋，現在是2層樓，他們自己建來住沒有關係，但是不能租人」等語（卷一第74頁反面、卷二第83頁反面），足見證人丁○○、寅○○所言非虛，系爭「鬮分合約字」確為真正，而寶山鄉○○段之系爭土地亦向由被告等大房及四房子孫所管理。再者，前揭鬮分書雖未就共有土地約定分管，然原告等人就被告長久以來使用、收益系爭土地知之甚詳，且未予干涉，歷時已有數十年之久，則揆之前揭最高法院判決意旨所示，應認包括兩造在內之土地共有人間對於渠等所共有之土地已有默示之分管契約存在，而系爭土地既係由長房及四房子孫所分管，則被告乙○○、丙○○及訴外人彭金源、彭金政將系爭土地出租予被告甲○○，即非無據，被告甲○○基於租賃契約使用系爭土地，亦非無權占有。至被告乙○○、丙○○及訴外人彭金源、彭金政出租系爭土地有無違反相關法令致將來有受行政處罰之虞，乃被告等共有人是否已盡善良管理人注意義務而管理系爭土地，及原告等其他共有人如因之受有損害，是否得對之請求損害賠償問題而已，核與被告等共有人得否出租系爭土地無關，原告此部分主張，尚非可採。（三）原告又主張本件被告乙○○曾於本院98年度竹東簡調字第83號事件中證稱：「（聲請人代理人問：剛剛你所述寶山是大房、四房管理，如何管理？請說明。）田收多少穀子曾祖父在的時候要上繳，曾祖父過世之後，我祖父在的時候要按照持分」、「（聲請人代理人問︰二房、五房、七房在寶山也有持分是否也應該分配？）是的，但是北埔我也有田，可以相抵，但是我北埔的田比較少，我再以現金補貼。每年結帳的時候會給他們395斤的穀子，每斤10 元計算，所以補貼他們3950元」、「（聲請人代理人問︰你的意思是否說不管寶山、北埔，只要有土地持分兩邊都可以分穀子？）是的。不管種什麼作物都是以稻穀作為標準」等語，足見無論寶山或北埔土地由何房耕作管理，惟各房既均可依持分比例分得耕作收益，足證原告等對於系爭土地具有管理使用權云云。查證人乙○○於前開訴訟中並未證稱原告等對於系爭土地有管理使用權，業據本院調取本院99年度竹東簡字第52號全卷核閱無訛。至其證稱每年結帳時要給二房、五房、七房穀子，乃係因各共有人就共有土地持分不盡相同，為求公平起見而互相找補分配，尚無法逕予推論原告等就系爭土地有管理使用之權，原告此部分主張，亦無足採。（四）綜上所述，系爭土地既係由被告乙○○、丙○○、辛○○、戊○○、子○○○所分管，則被告乙○○、丙○○、辛○○、戊○○、子○○○使用收益系爭土地即非無權占有，而被告被告乙○○、丙○○及辛○○、戊○○、子○○○之被繼承人彭金源、彭金政將分管之系爭土地之一部出租予被告甲○○，自無侵害原告所有權之情事，被告甲○○就承租之系爭土地為使用收益，亦屬有權使用，非無權占用。又系爭土地作非農業使用若有違法，亦係土地使用人或管理人應自負其責，均無損於系爭土地租賃契約之效力。從而，原告依民法第767條物上請求權之規定，請求被告甲○○將坐落系爭土地上如附圖標示A、B、C、D、E 部份﹐其上所搭蓋之廠房及地上物拆除﹐並將該部分土地騰空返還予原告，及依民法第184條第1項前段、第179條之規定，請求被告丙○○、乙○○、辛○○、戊○○、子○○○賠償原告己○○228,480元、原告壬○○57,120元、原告庚○○91,392元之相當於租金之損害金，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均乏所據，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦因之失所附麗，應併予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予審酌，併予敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國 99 年 6 月 4 日民事第二庭法官楊明箴以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中華民國 99 年 6 月 4 日書記官林欣宜

臺灣新竹地方法院98年度訴字第180號

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