臺灣新竹地方法院98年度訴字第719號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新竹地方法院
• 裁判日期: 99 年 04 月 21 日

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　 98年度訴字第719號原　　　告　戊○○
訴訟代理人　蔡采薇律師
被　　　告　甲○○
被　　　告　昌益建設股份有限公司
法定代理人　丁○○
上二人共同
訴訟代理人　楊隆源律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國99年4月7日辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但得被告同意或請求之基礎事實同一者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255
條第1項第1款、第2款、第7款、第2項分別定有明文。又按
原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，同法第262條第1項亦有規定。再者，請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件原告起訴原以受僱人之侵權行為損害賠償請求權向被告甲○○、乙○○請求連帶負賠償責任，嗣於訴狀送達對造後，於民國98年12月11日具狀撤回被告乙○○部分，該書狀於98年12月16日送達被告乙○○，有送達證書可佐，被告乙○○未於10日內提出異議，應視為同意撤回。原告又於98年12月24日以被告甲○○係昌益建設股份有限公司（下稱昌益公司）之董事兼董事長特助，以公司法第23條第2項規定，追加該公
司法定代理人丁○○為被告，又於本院99年1月4日言詞辯論期日當庭撤回丁○○部分（丁○○並未到庭辯論，本院已將筆錄送達）。原告再於99年1月11日具狀以民法第28條及第
188條規定追加昌益公司為被告，被告昌益公司之訴訟代理
人於本院99年2月1日到庭並未有異議而為言詞辯論，應視為同意追加，且其請求基礎事實尚屬同一，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依前開規定，自應准許。
貳、實體事項
一、原告主張：
(一)原告為維新保全股份有限公司（下稱維新公司）職員，經派駐於新竹市○道○路○段419號之昌益總部大樓擔任駐警保全
人員；被告甲○○則是被告昌益公司之董事兼董事長特助。於97年9月28日適逢強烈颱風「薔蜜」來襲，昌益總部大樓
之安全玻璃遭強風吹襲致一小塊裂呈網狀，當天下午4點50
分正值風速接近12級之際（參竹北氣象站風速資料），被告甲○○可預見強勁風力對人體之傷害，竟罔顧人命，悍然強迫原告及同事丙○○外出拉警示帶，原告頓覺錯愕驚訝，因當時風雨非常強勁，恐怖萬分，原告暗忖此去肯定凶多吉少，為顧及生命安全而稍作猶豫，被告甲○○即大聲斥喝並厲聲責罵，令原告心生恐畏懼，被迫不得不聽命行事。由於原告體重僅50公斤，俟勉強行至風頭即遭強風吹走並翻滾逾60公尺，致頭破血流，昏倒在地（參勤務日誌）。同事丙○○體重70公斤蹲於風尾而倖免於難。原告受有全身疼痛之後遺症，導致罹患重鬱症，神經傷害已難復原。強烈颱風在台灣並非罕見之自然力，依被告甲○○之學經歷、職務地位，無疑足具辨識能力，當可預見及知曉12級強風可能造成之破壞力，是有認識之過失，竟強迫原告陷入危險環境，顯見被告甲○○未善盡僱用人應有之注意及必要之預防（民法483-1
），可認被告有故意或過失責任，並背於善良風俗即一般生活經驗（民法184第一項），同時違反保護他人之法律（民
法184第二項），侵害原告避難之權利（勞工安全衛生法10
），導致原告身體及健康受有嚴重損害。
(二)臺灣新竹地方法院檢察署98年度偵字第1724號不起訴處分書（下稱不起訴處分書）內容多採被告片面陳述，諸多偏頗失衡之處。又該不起訴處分書理由第三點第二行：「被告甲○○辯稱駐衛保全本應聽從公司人員指示」，足徵昌益總部大樓內之公司人員均有權指揮駐衛保全，並不因維新保全公司與竹蕙建設公司簽訂保全服務契約，或因被告甲○○是否執行職務而受影響。舉凡該大樓內具有辨識能力、可預見損害之公司人員，若違背保護他人之法律並違反善良風俗生活習慣，強制他人陷入致命險境，導致他人受有損害，即應對受害人賠償。
(三)對被告抗辯之陳述：
1.被告甲○○確有脅迫或強制原告外出綁警示帶之行為：
被告雖辯稱係本於使用昌益總部大樓成員之一的立場促請原告及同事丙○○2人履行維護昌益大樓總部大樓進出人員之
意外預防與安全責任云云，但颱風來襲當天適逢週日，並無任何員工上班，且大樓本身沒有安全之虞已為證人丙○○所證稱(參99年2月1日言詞辯論筆錄第4頁) ，原告實無冒險外出維護昌益大樓總部大樓進出人員之意外預防與安全責任之必要。又被告甲○○為昌益公司之員工，經常指揮保全；被告訴訟代理人表示：「若甲○○有指揮監督權，直接請原告出去就好，自己不必一同出去拉警示帶」(參98年12月4日言詞辯論筆錄第3頁)，惟事發當天甲○○並未一同出去已為證人丙○○所證稱，若原告稍作猶豫，被告甲○○即厲聲催促，是依被告之邏輯，顯自認有指揮監督原告之權限，被告竟枉顧原告之生命安全，強命原告外出至大樓外圍拉警示帶，且原告之辨識能力無異常人，豈會甘冒12級風力之危險外出？故被告辯稱其未有脅迫或強制原告外出行為之主張實有違經驗法則而不足採。
2.被告甲○○有民法第184條第1項前段之侵權行為：
查被告甲○○於颱風來襲時，要求原告及證人丙○○出去大樓外面拉警示帶，為被告於答辯狀所自承，致原告健康權受有嚴重侵害(此有醫院診斷書為證，參原證3) 。被告甲○○明知當日風強雨大，原告體型瘦弱，仍命原告出去大樓外面拉警示帶，是有侵害原告健康權之故意；退步言之，被告甲○○縱無故意，應注意能注意而未注意保障原告之權益，致原告受有損害，被告甲○○應有過失，此觀該不起訴處分書第2頁：「被告甲○○於颱風天指示告訴人外出拉警示帶雖
有不妥」等語亦復足徵。再者，就因果關係而論，若非被告甲○○指示原告外出拉警示帶，原告必不遭風吹走而翻滾而致生身體健康之損害；又因原告身形瘦弱，當日當時之風力係12級之狂濤巨風，依經驗法則，於強烈颱風來襲時待在戶外尤其是高樓大廈旁即有遭風吹走並翻滾之可能，是故被告甲○○指示原告外出拉警示帶與原告身體健康受損害間應有相當因果關係存在，最高法院95年度台上字第449號判決亦
復足徵。雖被告甲○○辯稱其係與原告及證人丙○○3人一
同出去拉警示帶，但僅原告自己跌倒，足見原告之所以跌倒純係其個人疏失所致云云﹔惟查，被告甲○○未一同出去已為證人丙○○所證稱，且證人亦指出原告係因身形較輕而遭颱風吹倒並吹走翻滾受傷，是被告甲○○所辯，顯係卸責之詞而不可採。
3.被告甲○○應負擔勞工安全衛生法第10條義務，依民法第
184條第2項負損害賠償責任：
按工作場所有立即發生危險之虞時，雇主或工作場所負責人應即令停止作業，並使勞工退避至安全場所；本法第10條及第18條第1項第1款所稱工作場所負責人，係指於該工作場所中代表雇主從事管理、指揮或監督勞工從事工作之人，為勞工安全衛生法第10條以及勞工安全衛生法施行細則第15條所明定。查該不起訴處分書第2頁明載，被告辯稱「駐衛保全
本應聽從公司人員指示」，且證人丙○○亦指稱：「我們在昌益建設聽所有長官的命令……只要公司的人員都可以指揮」，抑有進者，被告訴訟代理人表示：「若甲○○有指揮監督權，直接請原告出去就好，自己不必一同出去拉警示帶」(參98年12月4日言詞辯論筆錄第3頁)，而事發當天甲○○並未一同出去，依被告之邏輯，其自認有指揮監督權無疑，故被告即為該工作場所中代表雇主從事管理、指揮或監督勞工從事工作之工作場所負責人。又事發當天強烈颱風來襲，最大瞬間風風速達33.9m/s(參原證1)，於戶外工作顯有立即之危險，此時被告甲○○竟枉顧原告之生命安全，強命原告外出而未令原告停止作業並退避至安全場所（即室內），猶執詞爭辯並無工作場所有立即發生危險之虞云云，顯然違反上開保護他人之法律，依法推定有過失，應依民法第184條第2項負損害賠償責任。
4.被告甲○○當日係在執行昌益公司員工即董事或董事長特助之職務：
按按民法第188條第1項所稱之執行職務，初不問僱用人與受僱人之意思如何，一以行為之外觀斷之，即是否執行職務，悉依客觀事實決定。苟受僱人之行為外觀具有執行職務之形式，在客觀上足以認定其為執行職務者，就令其為濫用職務行為，怠於執行職務行為或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，亦應涵攝在內。為最高法院90年度台上字第1991號判決所明揭。是以受僱人利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，不法侵害他人之權利者，僱用人應與受僱人負連帶損害賠償責任。被告甲○○為昌益公司之員工，經常指揮保全；且事發當天係因被告甲○○要去公司處理事情，而命原告及證人丙○○出去拉警示帶，顯屬利用其身為昌益公司董事與董事長特助之身分之行為，且與執行職務之處所有密切關聯，揆諸上開實務見解，足認其為執行職務。
5.原告因本次颱風吹襲翻滾受傷嚴重，確與憂鬱症及神經炎具有因果關係：
查原告因被告甲○○之侵權行為而受有頭部外傷併頭皮撕裂傷、後枕部挫傷並擦傷、臉部多處擦傷、挫傷、額頭血腫、左手臂及兩側膝蓋挫傷、頸部拉傷之傷害(參原證3，馬偕紀念醫院新竹分院98年3月30日甲種診斷證明書)，並導致諸多後遺症，例如頭部經常疼痛、頸部不靈活、雙腿上樓無法抬起、長期吃藥導致肝腎不適，及記憶力退化、長期失眠等，嚴重影響工作能力，而自98年6月間開始出現泛性焦慮症狀
，9月起開始有憂鬱症狀與躁症症狀，經醫生診斷為情感性
精神病，自有因果關係可言。其在精神上感受到莫大的痛苦，不可言喻。為被告既為造成原告受有損害之侵權行為人，又為大公司之董事及高階主管，竟對原告之傷勢不聞不問，衡諸被害人之身分地位與加害人經濟狀況以及實際加害情形，原告請求精神慰撫金新臺幣（下同）150萬元洵屬有理。
6.原告就其損害之發生與擴大並非與有過失：
查被告辯稱原告跌倒係原告自己一時不小心所致云云，惟證人丙○○已證稱事發當日風很強，「一出門風很大，我們彎低身子也走不出去……綁好的時候警示帶也被吹斷」(參99
年2月1日言詞辯論筆錄第3頁)，足見當時天氣之極度惡劣，絕非因原告一時之不小心才致受傷。而原告之所以受傷，乃被告強命原告外出之行為所致，是以原告之行為既非造成自己健康權受有損害之原因之一．即無與有過失可言為是。
7.被告昌益公司應依民法第28條及同法第188條負連帶賠償責
任：
查被告甲○○當天係為執行職務而成立侵權行為，故被告昌益公司應與其受僱人甲○○依民法第28條及第188條負連帶
賠償責任。又被告公司雖辯稱選任甲○○跟監督他職務之執行都有盡到選任監督義務，卻未舉證以實其說，顯不足採等語。
(四)基於前述，並聲明：被告應連帶賠償原告150萬元及自起訴
狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利
息。
二、被告則以：
(一)被告甲○○並無威脅或強制原告外出綁警示帶之行為：
1.查昌益總部大樓為辦公大樓，共有12層，內有諸多公司行號設立，包括昌益公司、竹蕙建設開發股份有限公司（下稱竹蕙公司）、全昌益建設股份有限公司、福軒建設股份有限公司、致遠會計師事務所新竹分所等，管理大樓之任務，由竹蕙公司負責，竹蕙公司將駐衛保全服務委由維新公司負責，簽訂有駐衛保全服務契約書。依據該契約第4條第5項第14款約定，駐衛區內人員意外之預防與安全本為駐衛保全服務項目之一，原告係維新公司派駐在昌益總部大樓之保全工作人員，對於昌益總部大樓進出人員意外之預防與安全，自有維護之義務。97年9月28日颱風來襲，強風致昌益總部大樓外
面部分玻璃躍動，有掉落之虞，被告甲○○見此情形頗為擔心，為免玻璃遭強風吹落而砸傷行人或進出人員，乃在進入昌益總部大樓後，即請原告及證人丙○○與被告甲○○3人
，一同出去昌益總部大樓外面拉警示帶。
2.被告甲○○係本於使用昌益總部大樓成員之一的立場，促請原告及證人丙○○履行維護昌益總部大樓進出人員之意外預防與安全責任，應屬合理要求。被告甲○○否認有以威脅或強制方式命令原告外出綁警示帶之行為，被告甲○○既非原告之雇主，亦非有權管理監督原告之人，不可能以威脅或強制方式命令原告外出拉警示帶。原告若認為當時外出拉警示帶並非屬其保全義務，自可拒絕，原告並未拒絕，即與証人丙○○及被告甲○○共同外出，足見原告亦認為外出綁警示帶係屬其所應盡之保全人員之義務。且依證人丙○○於99年2月1日言詞辯論期日証詞，可証明被告甲○○確實僅係促請原告履行應盡義務而已，並無任何威脅或強制之行為。
(二)被告甲○○並無民法第184條第1項前段之侵權行為：
原告起訴主張被告甲○○有侵權行為，自應就被告甲○○之侵權行為舉證以實其說。外出拉警示帶之行為係原告及證人丙○○應盡之保全義務，被告甲○○僅係單純促請原告外出履行義務，並無任何威脅或強制之行為。又原告曾向台灣新竹地方法院檢察署提出刑事告訴，指摘被告甲○○涉嫌業務過失傷害，業經偵查終結處分不起訴，足以證明被告甲○○並無任何侵權行為。
(三)被告甲○○無需負擔勞工安全衛生法第10條或民法第483條
之1義務，被告甲○○亦未無民法第184條第2項之責任：
勞工安全衛生法第10條規定應具有「工作場所有立即發生危險之虞」與「雇主或工作場所負責人」要件，本件並無工作場所有立即發生危險之虞，且被告甲○○雖係昌益公司董事及董事長特別助理，但原告係受雇於維新公司，二人間並無任何僱用關係或上下隸屬關係，亦無契約關係，加上被告甲○○並非昌益總部大樓之負責人，亦非原告之雇主，更非原告工作場所之場所負責人，原告主張本件有勞工安全衛生法第10條或民法第483條之1規定適用，容屬誤會。
(四)被告甲○○當日並非係在執行昌益公司員工即董事或董事長特助之職務：
被告甲○○為被告昌益公司董事，僅能於董事會開會時行使董事職務，被告甲○○於當日請原告外出拉警示帶之行為，並非屬執行董事職務行為。又當天為星期日係屬休假日，並非上班時間，被告甲○○係因個人事由前往昌益總部大樓，並以昌益總部大樓使用成員之一的立場，促請原告履行維護昌益總部大樓進出人員之意外預防與安全責任，足見被告甲○○當日上開行為，亦非屬執行昌益公司董事長特別助理之職務。
(五)原告因本次颱風吹襲翻滾所受傷害為何？是否有憂鬱症及神經炎，上開疾病與翻滾跌倒是否有因果關係？
1.原告主張於97年9月28日因跌倒而受傷，惟依原告所提出馬
偕醫院新竹分院診斷証明書4件內容觀察，原告係於翌日才
至馬偕醫院新竹分院骨科及神經外科就醫，其後97年10月3
日、97年10月13日、98年3月30日、98年4月1日至神經外科
複診，98年1月22日及98年5月20日至復健科門診2次，接受
復建治痛1次，98年9月4日向身心內科求診1次。除98年5月
20日所開立之診斷書外，其他各張診斷書均係依據原告主述而記載，原告是否確有上開傷病，不無疑問，前開診斷証明書並不足以作為認定原告確有上開傷病之依據。又原告主張因此次颱風吹襲翻滾致受有憂鬱症及神經炎等疾病，被告昌益公司及甲○○均否認之，憂鬱症及神經炎等與翻滾跌倒之間殊難想像有任何因果關係存在。
2.損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。依證人丙○○於99年2月1日言詞辯論期日之證述，原告係在外出拉警示帶，經過十多分鐘後，於返回大樓途中始發生跌倒情事，而丙○○並未跌倒，足見，原告跌倒之原因應係原告自己一時不小心所致，純屬偶然之事實而已，與原告外出拉警示帶間並無相當因果關係存在，自與被告甲○○請原告外出拉警示帶行為間無任何相當因果關係之存在。因此，原告縱因本次颱風吹襲翻滾而受有傷害，被告甲○○亦無須負任何損害賠償責任。(六)原告就其損害之發生與擴大具有過失：
被告甲○○堅決否認有任何侵權行為存在，縱認被告甲○○具有侵權行為而應對原告負損害賠償責任，因原告係在外出拉警示帶，經過十多分鐘後，於返回大樓途中始發生跌倒情事，而同行外出之証人丙○○並未發生跌倒情事，足見原告跌倒之原因係原告自己一時不小心所致，且原告於第一時間拒絕由救護車載送至醫院進行必要之檢查與治療，原告自應負絕大部分之責任。
(七)被告昌益公司無需負民法第28條及同法第188條之連帶賠償
責任：
被告甲○○於當日請原告外出拉警示帶之行為非屬侵權行為，亦非屬執行被告昌益公司之董事職務行為或係在執行昌益公司董事長特別助理之職務，已如前述，原告主張被告昌益公司應依民法第28條、民法第188條第1項前段規定規定負連帶損害賠償責任，並無理由。
(八)基於前述，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（見本院99年3月1日筆錄）
1.原告自97年9月1日至97年10月15日止，於維新公司擔任保全，於97年9月28日派駐於昌益總部大樓擔任駐警保全人員，
因強颱來襲，與同事丙○○至昌益總部大樓外拉警示帶遭風襲翻滾。
2.被告甲○○擔任昌益公司董事及董事長特別助理。
3.原告依照契約約定有維護保全區域進出人員安全及危險預防之義務。
四、原告主張被告甲○○執行董事及董事長特別助理有侵權行為，且被告甲○○違反保護他人之法律，應與被告昌益公司負連帶賠償責任，為被告甲○○及昌益公司以前辭置辯。是本件爭執厥在於：被告甲○○有無威脅或強制原告外出綁警示帶？被告甲○○所為是否構成民法第184條第1項前段侵權行為？又被告甲○○是否應負勞工安全衛生法第10條或民法第483條之1義務而構成民法第184條第2項責任？如是，原告因本次颱風吹襲翻滾所受傷害為何、被告甲○○所為是否係執行被告昌益公司董事或董事長特別助理之職務？被告昌益公司是否應負民法第188條、第28條連帶賠償之責？倘被告甲
○○及昌益公司應負損害賠償責任，原告就其損害之發生與擴大是否與有過失？茲分敘如下：
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告
主張權利者，應先由原告負擧証之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院著有17年上字第917號判例可資參照。是在舉證責任
分配之原則下，主張權利存在之人，應就權利發生之法律要件事實負舉證責任；主張權利變化、消滅之法律要件事實，則由否認之人負舉證責任。本件原告主張被告甲○○有侵權行為，為被告甲○○所否認，自應由主張損害賠償請求權存在之原告，就侵權行為之要件事實（即故意或過失、不法、侵害行為、損害結果、因果關係、違反保護他人之法律等）負舉證責任。
(二)原告主張被告甲○○於97年9月28日威脅或強制原告外出綁
警示帶，說「叫你出去就出去，你不想幹了嗎？」等語，被告甲○○雖坦承有請原告執行其保全職務，但否認有何威脅或強制行為。按所謂威脅，應類似於恐嚇行為，係指行為人以將來之惡害告知，使受告知人心生恐懼而言；又所謂強制，應指行為人以強暴或脅迫手段，使人無從為自主之決定而言。查證人即原告同事丙○○到庭證稱：「（出去綁警示帶之前有無跟甲○○說現在不安全的狀況？）沒有，我們有維護安全的義務，我想說他叫我出去綁我就去，我沒有拒絕他，原告有無拒絕他我不知道，因為我去拿警示帶」、「（那天甲○○有無強制性的命令？）上面有交代，我們就會去做，甲○○叫我們趕快出去綁警示帶怕會傷到路邊的人」、「（有無聽到原告反對？）我沒有聽到」、「（有無聽到原告在甲○○叫你們綁安全帶時說任何話？）沒有聽到」等語，且被告甲○○具結供稱：「那天我住在旁邊的時候我是走路過去公司，我到門口發現大樓雨遮的玻璃飛來飛去，有些已經碎掉，我覺得很危險，玻璃位置又在這棟大樓門口，我就進去請原告跟證人拿警示帶去隔離不要讓行人走過去」、「我那天是說如果玻璃掉下來砸到人的話很危險，會有公共安全問題，我請他們去拿警示帶圍起來不要讓行人經過」等語（見本院99年2月1日筆錄），可知被告甲○○當時係因見到大樓玻璃有碎裂情形，擔心玻璃會傷到路人而要求原告及證人外出綁警示帶，並未對原告有何「惡害告知」或「強暴」之手段，亦未見原告對此有何反對表示，況原告於本院98年12月4日審理時表明：「為了多增加薪水，我明明知道出去
會有致命危險，我仍然出去」等語（見當日筆錄第3頁，原
告雖屢次聲請燒錄錄音光碟及更正筆錄，惟經書記官聆聽錄音光碟後，該筆錄並無記載錯誤之情形），原告是否已無自主選擇之餘地，亦有疑問。原告既未能證明被告甲○○有何威脅或強制行為，其此項主張，即難採信，應認被告甲○○要求原告及證人外出綁警示帶，並無威脅或強制之行為，亦無原告所稱恫嚇「叫你出去就出去，你不想幹了嗎？」之情形。
(三)次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第184條第1項前段、第2項分別定有明文。此二者分屬不同之基礎事實，
前者之構成要件應包含：行為人之故意或過失、行為之不法性、行為侵害他人之權利、損害結果與因果關係等，後者之構成要件則要求行為人之侵害行為係違反保護他人之法律，始推定為有過失。
(四)就民法第184條第1項前段部分：
1.所謂故意，係指明知並有意使結果發生；或預見結果之發生而其發生並不違背行為人之本意而言，刑法第13條定有明文，民事法在整體法體系下，應為相同之解釋。本件被告甲○○對原告並無威脅或強制行為，已如前述，且證人丙○○與原告同樣在被告甲○○之要求下外出綁警示帶，並未發生翻滾倒地之傷害結果，則被告甲○○是否「明知」原告若外出綁警示帶，必然會發生傷害之結果，即有疑問，在原告未能提出其他事證證明被告甲○○明知並有意使原告遭強風吹襲翻滾受傷之情形下，尚難僅憑原告遭風襲翻滾，遽認被告甲○○有傷害原告身體之故意。
2.所謂過失，乃應注意、能注意而不注意即欠缺注意義務之謂，構成侵權行為之過失，係指抽象輕過失即欠缺善良管理人之注意義務而言，行為人已否盡善良管理人之注意義務，應依事件之特性，分別加以考量，最高法院93年台上字第851
號判決要旨可參，亦即行為人違反其注意義務才有過失責任可言。本件原告係受僱於維新公司，因維新公司與竹蕙公司簽訂有駐衛保全服務契約，原告經維新公司派駐於昌益總部大樓擔任駐警保全人員，被告甲○○則為昌益公司之董事兼董事長特別助理，而昌益總部大樓內部除昌益公司之外，尚有多家公司、行號設置辦公室等情，為兩造所不爭執，且證人丙○○證稱：「（平常在昌益建設執行保全職務要聽誰的命令？）聽昌益建設的總幹事，維新保全不會派任何人來指揮我們，我們在昌益建設聽所有長官的命令，我們是駐警的人員，任何人看到有什麼不對都會指揮我們，只要公司的人員都可以指揮」，被告甲○○則具結供稱：「（原告跟證人應聽從誰？）竹蕙建設派的總幹事，每個公司都是跟竹蕙建設的總幹事聯繫」等語（見本院99年2月1日筆錄），二人就派駐於昌益總部大樓之保全人員係由何人指揮監督一事，所述略有不同，然維新公司既與竹蕙公司簽訂保全服務契約而派駐保全人員至昌益總部大樓，則有關昌益總部大樓保全人員之管理，如維新公司並未派員指揮監督，被告甲○○所述係由竹蕙公司總幹事負責管理與聯繫保全事務，應屬可信。又上開保全服務契約第7條第2項約定：「甲方（即竹蕙公司）應提供適當警備設施、法定消防設施供乙方（即維新公司）使用」，第3項約定：「駐衛人員之服裝與執行勤務之所
需裝備除第2項約定由甲方提供者外，由乙方自行提供」，
本件原告於颱風天外出綁警示可能所需之安全設備（如安全帽、安全帶等）並非前條第2項各款應由竹蕙公司所提供者
，則依該條第3項約定，應由維新公司提供，被告甲○○亦
無提供之義務。由上可知，原告之僱用人係維新公司，並非被告甲○○，且實際上管理派駐於該大樓之保全人員與聯繫保全事務之人，係竹蕙公司總幹事，亦非被告甲○○，且被告甲○○並無提供原告執行職務所需安全設備之義務，則當被告甲○○要求原告外出綁警示帶時，是否有何「注意義務」存在？尚有可疑。縱然被告甲○○為一具備通常智識之成年人，對於強烈颱風來襲而外出，可能遭受吹襲受傷一事或有預見可能性，但原告並未說明被告甲○○有何注意義務存在，無從認定被告甲○○有「應注意、能注意而未注意」之過失可言。至原告援引臺灣新竹地方法院檢察署98年度偵字第1724號不起訴處分書第2頁倒數第5行「被告甲○○於颱風天指示告訴人外出拉警示帶雖有不妥」等語，作為被告甲○○有過失之依據，惟該不起訴處分書第3頁第4行以下已載明：「該相關勤務所需設備既已契約明訂由維新保全公司提供，則被告2人對此部分即非應有注意義務之人，自不能僅憑
告訴人係為維護昌益總部大樓人員安全而受傷之客觀事實，率以推論被告2人就本件事故有過失」等語，即檢察官亦認
定被告甲○○並無過失，原告截取該不起訴處分書之隻字片段，尤難資為有利於己之論據。
3.另因過失不法侵害他人之權利者，原則上皆成立侵權行為，侵權行為人之行為，除有阻卻違法之事由外，概屬不法，有最高法院72年台上字第1469號判決意旨可參。而與已成年未結婚之女子通姦，如係得該女子之自由承諾而為之，則其行為阻卻違法性，不成立侵權行為，自無損害賠償責任之可言，亦有最高法院42年台上字第319號判例足參。申言之，如
事件之性質為被害人得自主決定而得避免或接受損害者，則「得被害人之同意」，應可認為屬阻卻違法事由之一。本件原告係在強烈颱風過境時，為執行保全職務在綁警示帶過程中遭強風吹襲翻滾，且依照上開駐衛保全服務契約第4條第5項第4款、第14款約定，原告有維護駐衛區內進出人員危險
意外之預防與安全之義務等情，為兩造所不爭執，復有該駐衛保全服務契約書在卷可稽，而依一般日常生活經驗，保全職務本身即具備一定之危險性，原告既自願擔任保全人員，應認為是出於其自由意志之選擇結果，自願承擔相當之風險。且原告對於被告甲○○要求外出綁警示帶之行為，除無反對之表示外，更自認為是為了多增加薪水，雖明知出去會有危險，仍然出去綁警示帶，業如前述，因此，應認原告對於擔任保全職務以及於上開時、地外出綁警示帶之可能風險均已有同意，得阻卻被告甲○○行為之違法性，則原告雖在被告甲○○要求之下，外出綁警示帶遭強風吹襲翻滾，其縱然因而受有傷害，亦屬於得其同意之行為結果，不應認被告甲○○之行為有何不法。是原告主張被告甲○○之行為構成民法第184條第1項前段之侵權行為云云，礙難採信。至原告援引上開不起訴處分書第2頁第4行所載，被告甲○○自稱「駐衛保全本應聽從公司人員指示」，主張被告甲○○自認有指揮保全人員之權責云云，惟被告甲○○已否認有此陳述，經本院調取該偵查卷宗核閱後，亦遍查不到被告甲○○有上開陳述內容，被告甲○○於97年12月5日檢察事務官詢問時僅
答辯稱：「依該合約第4條，駐衛保全有義務要聽竹蕙公司
指示，同條第5項又規定需防止人員意外及注意人員的安全
，這是保全的職責...如果戊○○當天判斷不想出去，也可
以拒絕前往，請維新保全公司跟我們協調」等語，並非如不起訴處分書所載之情形，則原告以此認定被告甲○○自認有指揮監督保全人員之權責云云，尚非有據。
(五)就民法第184條第2項部分：
1.按受僱人服勞務，其生命、身體、健康有受危害之虞者，僱用人應按其情形為必要之預防，民法第483條之1定有明文；又工作場所有立即發生危險之虞時，雇主或工作場所負責人應即令停止作業，並使勞工退避至安全場所；本法第10條及第18條第1項第1款所稱工作場所負責人，係指於該工作場所中代表雇主從事管理、指揮或監督勞工從事工作之人，亦為勞工安全衛生法第10條第1項及勞工安全衛生法施行細則第
15條所明定。
2.本件原告係受僱於維新公司，而非被告甲○○，已如上述，且依證人丙○○前揭證詞，維新公司並未指派任何人來指揮或管理派駐於昌益總部大樓之保全人員，則被告甲○○亦非代表維新公司從事管理、指揮或監督原告從事保全工作之人甚明，是被告甲○○並無民法第483條之1或勞工安全衛生法第10條第1項所示對原告危險預防之義務。則被告甲○○縱
然於要求原告外出綁警示帶時，未按情形為必要之預防，或令原告停止工作並退避至安全場所，亦難謂有何違反保護他人之法律可言。是原告主張被告甲○○違反保護他人之法律而構成民法第184條第2項侵權行為云云，亦不足採。
(六)原告既未能證明被告甲○○有何民法第184條第1項前段或第184條第2項之侵權行為，則關於原告因本次颱風吹襲翻滾所受傷害為何、被告甲○○所為是否係執行被告昌益公司董事或董事長特別助理之職務、以及原告就其損害之發生與擴大是否與有過失等，自無須再予判斷。又被告甲○○對原告既無侵權行為，則被告昌益公司自無民法第188條、第28條之
連帶賠償責任存在。
五、綜上所述，原告未能證明被告甲○○有何侵權行為，其請求被告甲○○、昌益公司連帶負損害賠償責任，即無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊或防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 21 日民事第二庭 審判長法 官 王銘勇
法 官 林麗玉
法 官 梁智賢
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 4 月 21 日書記官 黃詩傑