99年度沙簡字第241號｜民事：給付仲介費｜裁判日期：100 年 01 月 31 日

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 99年度沙簡字第241號原　　　告　蔡幸銀即家舜不動產商行訴訟代理人　周春霖律師被　　　告　應玉秀訴訟代理人　黃逸仁律師上列當事人間請求給付仲介費事件，本院於民國100年1月5日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、兩造爭執要旨：一、原告主張：㈠原告於民國97年10月14日與訴外人長坤建設股份有限公司成立委託銷售合約，受託銷售包括台中縣梧棲鎮○○里○○路○段5號及同段7號房屋及其基地，受託期間自97年10月14日起至99年12月31日止，上開兩棟房屋包括其基地受託售價各為新臺幣（下同）550萬元，雙方並於同年月16 日簽立書面契約。原告雇用之業務員洪武智於99年3月下旬得悉被告要買房子之訊息後，即代表原告多次與被告聯絡，並邀請被告前往上開房屋之現場看屋，被告果然於99年4月初某日在洪武智之陪同下前往上址詳看房屋，洪武智亦以口頭詳細介紹屋況表列事項，供被告參酌，被告看過上開二棟房屋後，表示非常喜歡，要請家人再來看過，尤其要請其大哥來看，惟其大哥在高雄中船公司上班，故要約在假日等語。99年4月10日晚上7時許被告要求洪武智再次導引被告及其姊姊、姪子前往上址看屋，看過後其姊妹二人亦均表示甚為滿意。99年4月17日上午10時許，被告又電話聯絡洪武智謂其大哥、大嫂從高雄來要看上開二棟房屋，看完如沒問題就要下訂金云云。洪武智乃丟下手上工作，立即前往導引被告及其大哥、大嫂第三次至現場看上開二棟房屋，看完後三人均表示十分喜歡，被告即邀洪武智至被告經營之六安堂中醫診所等候其開價及取斡旋金。洪武智乃趕回原告營業處所備齊出價保證金臨時收據、購屋要約書、不動產所有權狀影本、屋況表列說明書等文件帶至被告之中醫診所交與被告，因被告只願出價每棟510萬元，與原告受委託出售之價格相差40萬元，兩棟達 80萬元，洪武智無法應允出售，惟被告一再要求洪武智委託以此價位試著與賣方斡旋，並當場簽發保證金20萬元之支票（付款人為台灣銀行台中港分行、面額20萬元，票號AB0000000，發票日為99年4月17日）交與洪武智，作為承買之保證及斡旋成功時之定金，洪武智當場再對被告詳細說明屋況，將據實填寫之屋況表列說明書及依被告所提出之購屋條件填寫製作之「出價保證金臨時收據」（被告拒用公會版購屋要約書）由洪武智與被告詳閱無誤後雙方簽名確認委託斡旋之內容。被告並給洪武智斡旋期限至翌日即99年4月18日，而當時已是99年4月17日之中午近12時，故僅約1天半之斡旋時間，洪武智於簽完上項文件後即直奔長坤建設股份有限公司，與該公司法定代理人即董事長李有福報告被告要求以每棟510萬元購買之情，訴外人李有福先以其所開售價已甚為低廉堅決不降價，經洪武智從一筆交易可出售兩棟、買方又是中醫師，有助於未出售房屋快速出售及日後將更積極為該公司服務等多方分析勸求同意出售，李有福得知洪武智在本售案之努力後，於17 日中午12時35分同意出售，並代表賣方即長坤建設股份有限公司在出價保證金臨時收據上簽名，並收受被告所簽發之保證金支票做為定金，洪武智當場立即以其手機電話撥打被告家中電話告知被告斡旋成功，賣方代表人李有福亦接手洪武智之手機，告以其同意出售之意，且詢問被告付款方式，是全額自付或須辦貸款，被告於電話中明確表示全額付現，雙方並約定於99年4月19日上午10時在原告營業處即台中縣梧棲鎮居○街209巷69號簽立不動產買賣書面契約書，至此原告已完成居間義務。惟於99年4月19 日上午10時前20分，賣方代表人李有福先到原告營業處等候簽約，而被告大哥、大嫂、弟弟、姪兒亦均準時於10 點到達，惟獨被告遲到20分鐘到場，且一坐下即大聲指責洪武智欺騙，賣方非以最低價出售，其不願買，定金支票要歸還云云，拒絕簽立不動產買賣書面合約書，而後轉身立即離去，其後雖經賣方多次勸請履約，均未獲置理，堅持毀約。按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告定約之機會，或為定約之媒介，他方給付報酬之契約，民法第565條定有明文。又當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，同法第153條亦有明文規定。而被告與原告營業員洪武智簽立之「出價保證金臨時收據」內載：【茲收到預購人應玉秀預訂購買坐落梧棲鎮○○路○段5、7號2棟屋連地乙戶，預購總價款為新台幣壹仟貳拾萬元整，現與委託價尚有價差，特委任為斡旋，並付出價保證金新台幣二十萬元整。】而當時洪武智與被告並同時簽名確認洪武智所提出交易標的房屋之不動產標的現況說明書，且連同不動產所有權狀影本一起交付與被告收執，此有出價保證金臨時收據、不動產標的現況說明書、不動產所有權狀等足稽。而被告簽發之訂金支票已經李有福收受，則被告與賣方即長坤建設股份有限公司間之不動產買賣契約已成立，原告顯然已將被告與賣方間之不動產買賣契約媒介成功，被告自應依出價保證金臨時收據備註第五款之約定，於議價成功時支付總價1020萬元之2%即204,000元之酬金與原告，雖被告嗣後拒絕與賣方簽立書面不動產買賣合約及違約不為履行，被告仍應給付原告居間酬金。原告屢經催告，被告均拒絕給付，為此，提起本件訴訟，請求被告給付仲介費。（按原告原聲請本院依督促程序發支付命令，經被告提出異議，乃以原告之支付命令之聲請視為起訴。）㈡並聲明：⒈被告應給付原告204,000元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；⒉訴訟費用由被告負擔；⒊願供擔保，請准宣告假執行。㈢對被告抗辯之陳述： ⒈原告之業務員洪武智於99年4月17日中午約12時35分許斡旋成功後旋及電話通知被告，並由賣方李有福與被告對話表示同意出售之旨及約定在同月19日上午10時於原告處簽約。翌日被告又以電話通知洪武智至其住處詢問過戶應準備何物件，洪武智並出示賣方簽收定金支票之保證金臨時收據以為徵信，言談中被告表示日後其如只用一棟，要將另棟出賣時被告要免費為其介紹，洪武智亦提醒被告定約之時地。由上述被告看屋之情形及其要求洪武智免費為其出售房屋之情形，顯見洪武智及賣方李有福於99年4月17日中午12時35分許之電話中確已告知同意出售及斡旋成功。既然賣方李有福對於被告所出價金已無意見，未與被告在電話中討價還價，可見其已接受被告所出價格，而被告又有在電話中向賣方表示付款方式，其不辦貸款，要以現金支付，則在此等買方條件下賣方對於價格又無意見，賣方必然同意出售，既已同意出售，焉有不收定金之理？故當場洪武智自然立即將定金支票交付賣方李有福收受無疑。被告所簽發為定金之面額20萬元支票為賣方長坤建設股份有限公司所持有，由其法定代理人李有福代為提示遭退票，現仍在該公司持有中之事實，亦為被告所不否認，故該公司確實收受該筆定金支票，要無疑義。 ⒉按契約之要約人，因要約而受拘束，又要約因對方之承諾，而成立契約，此觀諸民法第153、154條即明。又代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。前項規定，於應向本人為意思表示，而向其代理人為之者，準用之。民法第103條定有明文。又訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立，同法第248條亦定有明文。又稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。同法第345條亦有明文規定。本件被告簽立出價保證金臨時收據，委託房仲業原告之業務員洪武智，持其簽發之定金支票，開出價錢向賣方為購買之要約，經賣方向代理被告提出要約之人洪武智為同意出售之承諾，其效力當然及於本人之被告，買賣雙方間之不動產買賣契約，無論從賣方向買方之代理人為承諾時，或賣方接受定金支票時，當然即時成立，更何況買賣雙方尚通過電話，對於價金及房地標的物均互相同意，該買賣契約之成立，實屬無疑。被告向長坤建設股份有限公司承買兩棟樓房之契約，既在原告之業務員洪武智居間斡旋而成立，被告自應依其所簽立之出價保證金臨時收據上所載「五、議價成功買方支付總價百分之二服務費於受託公司」支付系爭仲介費與原告，雖其事後毀約，不依約履行其買受人之義務，亦不能免除給付原告此仲介服務費之義務，被告之抗辯，顯無理由。 ⒊對於被告抗辯二紙出價保證金臨時收據均由洪員帶走云云，此絕非事實。因既名之為出價保證金臨時收據，當然是要由收取之人洪武智代表原告開立給被告，故開好必然會交付一紙與被告收執為憑，此為一般生活知識，亦即吾人之經驗法則，若洪武智未交付，以被告之年紀及教育程度、社會地位、社會經驗（開業多年之中醫師），亦必然會當場向洪武智索取。又洪武智當場交付予被告之保證金臨時收據，正是未經賣方簽收之一份，與原告所執者有賣方簽收文字相異。 ⒋對於被告主張其於99年4月18日上午以電話通知原告撤回委託云云，原告否認之。因被告前在答辯狀謂其係利用99年4月17日中午12時、1時許洪武智打電話通知時即順便通知撤回委託，現又謂其係在4月18日上午電話通知撤回委託，前後不一，已見其虛偽；再以被告於前答辯狀亦陳：「直至下午12時、1時許洪武智來電通知被告…前往其辦公室【商談付款計畫之事宜】」云云，若賣方不同意被告所出之價格，還需約來商談付款計畫事宜乎？可見所陳撤回委託乙節並非真實。 ⒌對於被告所陳99年4月19日其係依約定前往原告辦公室取回斡旋金支票云云，原告否認之。因如果是約定要交回斡旋金支票，原告不必請賣方到場，被告亦不須請其兄長等多人先行前來原告之處準備見證不動產買賣簽立書面契約事宜。再者，本件房屋仲介事件，始終皆是被告一通電話，洪武智立即到場服務聽候差遣，無論是看屋或是收取斡旋金，無不如是，如果已約定要交還斡旋金支票，以被告之慣例，絕無可能不命洪武智送到，而要約定親自至原告處收取。 ⒍被告另主張洪武智未交付「購屋要約書」與被告選用，及未給予三天審閱期云云。惟原告一向要求業務員於接受客戶委託斡旋時，務必要交付購屋要約書及保證金臨時收據供客戶選用，本件係被告以購屋要約書第5條規定買方或賣方如有一方不履行，應支付原價款百分之3 之損害賠償金，高出其所願出之斡旋金20萬元，故其不願使用，而選用保證金臨時收據，並非洪武智未讓其選擇，只因洪武智不知事後被告會毀約不買，一時疏乎未請被告簽立書面為憑而已。然本件確曾經洪武智之斡旋而令賣方允諾以被告所出之價格出售並收下定金支票，則屬無疑。至於未給三天之審閱期部分，因一來保證金臨時收據簡單易懂，數分鐘即可閱完，二來被告簽立該收據時為99年4月17日約中午時分，其給洪員斡旋之期限指明為99年4月18日18時【不是給予簽約起若干天之期限】，如日夜不眠不休，總共才1天又6小時，試問原告要如何給予被告3天之審閱期？此項要求顯然無理。 ⒎原告雖遭公平交易委員會以原告未令被告簽具其拒用購屋要約書之書面證明為由裁處罰款，惟此一罰款與原告為被告居間之私法契約效力無關。又按媒介居間人固以契約因其媒介而成立時為限，始得請求報酬；但媒介居間人倘已媒介就緒，而委託人故意拒絕訂約，依誠信原則，仍應支付報酬，此有最高法院84年度台上字第2925號判決要旨可資參照。本件被告故意拒絕簽約，其自仍應依約給付原告報酬。二、被告抗辯：㈠被告與訴外人長坤建設股份有限公司就系爭不動產之買賣關係並未成立： ⒈茲就原告仲介系爭不動產之始末先予說明如下： ⑴被告因有意購買原告所代理銷售之房屋，於99年4 月17日上午10時左右，原告之人員即訴外人洪武智帶領被告之胞兄參觀系爭房屋後，被告之胞兄隨即於10時40分左右返回被告開設之診所，洪武智見被告有購買該房屋意願，隨即暗示該房屋十分搶手，要被告儘速決定，以免被別人買走。伊隨即要求被告交付20 萬元斡旋金，並再三保證成交價會比同建案之3號(售價550萬)還要便宜。同日10時45分被告簽發並交付20 萬元支票給洪武智後，洪武智隨即返回原告公司帶來空白「出價保證金臨時收據」二紙與「不動產現況通知書」，並以口頭簡單敘述後即要求被告簽名用印，其上記載約定斡旋時間自99年4月17日至同年4月18日下午6時止。其後洪武智隨即將正本二份全數帶走。斯時，被告亦向洪武智提出下述二點要求，即：①賣方同意被告之出價收訂後，須交付收據予被告，以資證明；②軋支票前先通知，以利被告先行將票款存入甲存帳戶內。洪武智亦當場應允。 ⑵99年4月17日中午12時許，被告與家人均在家用餐，訴外人李有福（即系爭房屋之屋主）來電，由被告接聽，李有福詢問被告是否聽得懂台語，被告隨即交由胞兄與李有福通話，而為使被告亦清楚通話內容，當時被告胞兄係以擴音之方式與李有福對話，當時李有福尚表示伊不知應不應該收支票（因伊認為該出價低於伊所期待，且雙方對於付款之相關細節均未論及），被告之胞兄則當場回應：「等細節談完後收不收隨你，我沒意見」。顯見，當時李有福並未明確表示伊是否同意此賣價而願意出售該屋。原告主張於4月17 日中午曾電聯被告且告知「已斡旋成功」，並非實在。 ⑶4月17日下午2時許被告與胞姐於洪武智之帶領下再度前往察看該屋，雙方一碰面後洪武智隨即將稍早由被告簽署之「出價保證金臨時收據」一份與「不動產現況通知書」交付與被告，並表示賣方說被告「付款計畫都沒有寫，怎麼能賣」等語，且其上亦未記載李有福收取系爭支票同意出售之相關文字。 ⑷4月18日早上8時42分被告以電話通知洪武智欲撤回議價委託並索回支票，洪武智聞之隨即於中午被告返家用餐時前至被告家中繼續遊說被告購屋，但見被告執意甚堅，竟轉而向被告胞姐下跪，請其說服被告購買，惟被告之胞姐未答應。洪武智見買賣不成，竟表示系爭支票不在身上，要被告於翌日早上（19日）上午10時至原告營業處所取票。截至此時，洪武智均未曾提過伊已將系爭支票交付於李有福、抑或提到李有福已同意出售系爭房屋。衡情以論，若如洪武智、李有福所言已在17日中午同意出售房屋，何以洪武智還需要再度前往被告家中苦苦勸服被告？伊大可向被告表示「賣方已同意出售」並要求被告履約！又，倘如證人李有福所證述「洪武智就約我4月19日上午10時到原告辦公室簽立買賣契約」，何以經被告訴代當庭詢及洪武智在當場有無一併向被告約定簽約的時間等情事，竟復推稱「沒有刻意去記憶」？而洪武智對於「約定簽約之時間」乙節則稱「17日下午被告全家來看房子時，我當場告知李先生已簽收定金約在19日上午10點簽訂買賣契約」。試問，對於仲介商而言如此重要之約定何以伊並非在當日中午之電話中約定，而係在先與賣方敲定簽約時間後在單方地「告知」買方（即被告）簽約之時間？顯見洪武智於17日下午2時許與被告見面時，根本不可能提及賣方已同意售價出賣之情事！再者，倘有此情事，何以被告所持斡旋金收據之正本自始至終均無李有福簽收系爭支票之記載？此亦證李有福應係在被告撤回斡旋之委託後始於原告所持有之斡旋金收據正本之簽署收受支票之字樣。 ⑸4月19日上午10時，被告胞兄相約欲前往原告營業處所取回系爭支票，詎料洪武智竟先行來電表示李有福已同意出售該屋，且支票業由其收受，被告不得拒絕購買該屋。其後被告仍前往原告營業處所，並與李有福見面，當時李有福尚對被告表示購屋應開開心心，如被告不願購買該房屋亦無問題，支票還在洪武智哪裡，可向洪武智處要求取回等語。詎料經被告轉向洪武智要求取回系爭支票時，洪武智竟要求被告應給付其10萬元，伊始願意返還該支票。同日下午2時被告再度聯絡洪武智取票時，未料反而演變成李有福將支票軋進銀行，說是已斡旋成功。此舉令被告極為憤怒，不願支付票款以致跳票。 ⒉據上事實，足認被告與賣方自始至終均未達成買賣關係之合意，縱李有福於4月19日表示願意出售該屋，惟當時業已逾兩造所約定4月18日下午6時前完成議價之約定，且被告復已於4月18日上午以電話通知原告撤回委託，則原告何以得據系爭契約關係主張被告應給付仲介費？㈡系爭「出價保證金臨時收據」所訂給付仲介報酬之相關條款遠較官方所訂「買賣議價委託書」之條款不利於消費者，該條款復未經給予被告審閱其之機會，被告自得依消保法第11條之1第2項及同法第12條第1項之規定主張該條款為無效： ⒈關於消費者委由房仲業購買房屋，在簽署委託書之時應一併告知消費者可選擇簽署「買賣議價委託書」（此即斡旋金之性質）或「要約書」，此係房仲業者之義務。然洪武智在要求被告簽署系爭「出價保證金臨時收據」時，並未一併提出該二份文件予被告閱覽，對此，被告亦於公平會調查程序所提出之答辯中自承。 ⒉而關於原告主張伊曾提出「購屋要約書」予被告審閱乙節，亦完全不符常情。蓋：倘使原告確實曾提出要約書供被告審閱，何以未曾在任何文件上留下隻字片語以證明伊確已履行上開義務？再者，台中縣不動產仲介公會係將「買賣議價委託書」與「要約書」合併印製成一式二份，二者必當一併提出於消費者審閱，焉可能如原告於該調查程序中所主張「曾提供要約書予被告審閱，但因要約書文字記載繁雜故未一併提出予被告審閱」之理？再者，觀諸該「買賣議價委託書」，其文字上之記載十分淺顯易懂，何來原告所稱「艱澀難懂」之處？ ⒊另依台中縣不動產仲介經紀商業同業公會印製之「買賣議價委託書」，其第六條明訂「與賣方簽訂不動產買賣契約書之同時，應支付以購屋總價額百分之--計算之服務費用於乙方」；然依系爭「出價保證金臨時收據」所載，其上則記載「議價成功」買方即應支付服務費。由此觀之，依公會版之議價委託書委託人僅於「訂定契約」時始負給付服務費之義務，然在本件之情形被告卻在「議價成功」時即負有給付服務費之義務，相較其條件，系爭「出價保證金臨時收據」條款顯然較不利予被告。倘使原告當時有提供該議價委託書供被告審閱，被告自可選擇該委託書，蓋因其條款較有利予被告。 ⒋此外，縱依對於消費者更不利之要約書之第3條(一)所載：「要約書須經賣方親自記明承諾時間及簽章並『送達』買方時」，買方始受簽立本約之拘束。則在本件之情形，原告自始至終根本未將該「承諾」送達被告，則伊如何能在事後僅以空口即謂賣方以承諾售屋？遑論該「承諾之時間」尚有不同之臨時收據版本！ ⒌據上，被告自得依消保法第11條之1第2項及同法第12條第1項之規定主張該條款為無效。㈢依公平會調查，台中縣不動產仲介公會訂有「買賣議價委託書」範本，明訂有「1.付款計劃、2.買賣雙方簽訂不動產買賣契約書始支付服務報酬。」洪武智當初不但未使用公會所規定之買賣契約書範本，更將其相關內容予以簡化刪除成為其家舜商行版之「斡旋契約書」，且未對被告告知「斡旋書」與「要約書」之區別，其行為已構成足以影響交易秩序之欺罔行為，違反公平交易法第24條之規定。㈣並聲明：⒈原告之訴及假執行聲請均駁回；⒉訴訟費用由原告負擔；⒊如受不利判決，願供擔保聲請免予假執行。貳、得心證之理由：一、兩造不爭執事項：㈠系爭出價保證金臨時收據為被告於99年4月17日11時許簽立。㈡被告於簽立系爭出價保證金臨時收據之同時簽發一紙面額為20萬元之即期支票交予原告之營業員洪武智作為斡旋金，並約明於賣方同意其所出價格時交由賣方收受作為定金。二、原告主張之事實，提出系爭出價保證金臨時收據、通聯記錄、房屋標的現況說明書等為證。然為被告所否認，其以前揭情詞置辯。準此，本件應審究之爭點為：㈠原告是否未給予被告充分審閱期間？且系爭「出價保證金臨時收據」所訂給付仲介報酬之相關條款是否不利於消費者而顯失公平，被告得依消費者保護法第11條之1第2項及同法第12條第1項之規定主張該條款為無效？㈡本件斡旋是否成功，原告向被告請求給付服務報酬是否有理由？茲分述如下：㈠原告是否未給予被告充分審閱期間？且系爭「出價保證金臨時收據」所訂給付仲介報酬之相關條款是否不利於消費者而顯失公平，被告得依消費者保護法第11條之1第2項及同法第12條第1項之規定主張該條款為無效？ 1.消費者保護法第11條之1部分： ⑴按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容；中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間，消費者保護法第11條之1 第1項、第3項規定甚明。上開規定係於92年1月24 日所增訂，立法理由在於維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會。如消費者已有詳細審閱契約之機會，該條之保護目的已達。更何況，於現代交易型態下，許多交易機會稍縱即逝，對消費者而言，時效掌握之重要性未必低於契約審閱權，消費者若已藉由其他方式瞭解契約內容，或基於其他考量，而決定放棄審閱期間以爭取交易機會，若強令所有以定型化約款進行之交易均需嚴格遵守審閱期間，無異使交易遲延，消費者可能因而坐失商機，未必盡屬有利。易言之，若消費者於簽約審閱契約條款內容之期間，雖未達規定期間，惟企業經營者未有妨礙消費者事先審閱契約之行為，消費者有充分了解契約條款之機會，且於充分了解後同意與企業經營者成立契約關係，基於其他考量而選擇放棄審閱期間者，要僅係消費者自行放棄權利，法無禁止拋棄之明文，則在現代私法自治及契約自由原則之下，並無不可。消費者事後始以審閱契約條款內容之期間未達規定期間，主張契約條款不構成契約之內容，其行使權利顯然違反民法第148條第2項所定誠信原則，應認消費者不得再為此主張。 ⑵兩造所簽立之系爭出價保證金臨時收據，乃原告以提供不動產仲介銷售等服務為營業，該條款為原告用與不特定之消費者簽定同類居間仲介不動產而先予擬定之契約條款，應屬定型化契約，自有上開審閱期間規定之適用；且依卷附蓋有原告統一發票專用章之台中縣不動產仲介經紀商業同業公會買賣議價委託書及購屋要約書皆載明有3日以上之契約審閱權。而系爭出價保證金臨時收據與前揭議價委託書性質皆為斡旋金契約，自應有3日以上契約審閱權之適用，惟系爭出價保證金臨時收據上並未有該契約審閱權之記載。而斡旋金契約與購屋要約書乃記載購屋者與不動產經紀業者之權利義務關係，然二者內容不盡相同，故行政院公平交易委員會對於不動產經紀業者明示不動產經紀業者向購屋者提出斡旋金要求時，應同時告知其得選擇內政部版之要約書，並說明二者之區別及替代關係，此由前揭買賣議價委託書契約審閱權欄中載有：「本委託書簽署前，已確實攜回審閱三日以上，且受託人已確實告知委託人，有得選擇採用內政部版要約書之權利無誤。」可資參照。原告主張：99年4月17 日上午10時許，被告電話聯絡原告之營業員洪武智要求導引被告及其大哥、大嫂第三次至現場看上開二棟房屋，嗣後被告即邀洪武智至被告經營之中醫診所等候其開價及取斡旋金，洪武智乃趕回原告營業處所備齊出價保證金臨時收據、購屋要約書、不動產所有權狀影本、屋況表列說明書等文件至被告之中醫診所交予被告。惟被告辯稱原告自始未提出購屋要約書供其參考審閱，並提出行政院公平交易委員會99年9月14 日公壹字第0990006677號函為憑。經查，證人洪武智到庭證稱：其於當日10點40、50分時將資料拿到被告之診所，而簽約之時間約在11點40分左右，且在看屋時，被告即向已其詢問服務費之問題等語（參見本院100年1月5日言詞辯論筆錄）。本院審酌系爭出價保證金臨時收據內文字體並非細小，內容僅有5條，即使加上卷附台中縣不動產仲介經濟商業同業公會頒佈之購屋要約書條款7條，共計12條之約款，並不繁雜，上開審閱期間應屬已足；被告擔任中醫師，為已有相當社會歷練之成年人，且簽立該收據時，被告之兄長亦於現場，此經被告自承在卷；又被告與原告間無任何權力隸屬關係，若對系爭出價保證金臨時收據內容有不了解之處，衡情當會向原告公司之承辦人員即證人洪武智問明，當無在不清楚契約書權義關係下即草率於契約書上簽名之理。從而，被告之契約審閱權已獲得充分保障。被告抗辯系爭出價保證金臨時收據未經其合理審閱，應不構成契約之內容，尚非可取。至於被告辯稱原告未提供內政部版要約書供被告審閱，如經屬實，則為原告剝奪被告知的權利，亦核與審閱期間之規定無關，附此敘明。 ⒉消費者保護法第12條部分： ⑴按居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬。契約附有停止條件者，於該條件成就前，居間人不得請求報酬。民法第565條、第568條分別定有明文。又民法第565條所定之居間有二種情形，一為報告訂約機會之報告居間，一為訂約之媒介居間。所謂報告居間，不以於訂約時周旋於他人之間為之說合為必要，僅以為他方報告訂約之機會為已足，而居間人之報酬，於雙方當事人因居間而成立契約時，應許其請求。至於居間行為就令自始限於媒介居間，而僅為報告即已有效果時，亦應許居間人得請求報酬之支付，最高法院52年台上字第2675號判例要旨參照。從而，居間契約乃屬於以從事服務或為他人之利益為對象之契約類型，雙方當事人一方為委託人，另一方為居間人。而就民法所規定之典型居間契約，則可區分為報告居間（指示居間，即報告訂約之機會）或為媒介居間（即訂約之媒介）。在報告居間，居間人因單純之報告訂約機會向委託人報告，不必將委託人之情況，報告於相對人或為訂約之媒介（居間人除純粹報告訂約機會外，居間人應將訂約事項，據實報告於各當事人），而使之成立者，居間人有報酬請求權。即民法居間之特性在於，居間人之報酬請求權乃繫於一定之條件（即契約之成立）。換言之，居間契約特別之處在於，委託人之給付義務乃附停止條件，當委託人所期待之契約「因居間人之報告或媒介而成立者」，委託人負有給付約定報酬之義務，其給付義務乃附停止條件，條件為所期待之契約因居間人之報告或媒介而成就，此契約必須是與第三人成立者為限。而此條件之成就或不成就乃繫於委託人之意思決定，委託人並不負有因居間人報告訂約或媒介而去訂立契約之義務，居間人必須承擔結果發生或不發生之風險，此有別於一般雙務契約。 ⑵觀諸系爭出價保證金臨時收據之約定：「…預購總價款為新台幣壹仟貳拾萬整，現與委託價尚有價差，特委任代為斡旋，並付出價保證金新台幣貳拾萬元整。備註：一、斡旋成功則保證金轉為訂金之一部分，斡旋不成功則保證金全部退還買方。二、斡旋成功，賣方願賣，買方不買，則保證金全額沒收。賣方違約不賣加倍退還買方。三、房屋以權狀登記為準，並以房屋現況交屋。買方付契稅及代書費。四、斡旋期限自99年4月17日至99年4月18日止。18:00時。五、議價成功買方支付總價百分之貳服務費於受託公司。」係要求原告代為議定買賣總價金，至於買賣契約之付款條件等細節部分，則有待與賣方協商時再為議定，並非屬系爭出價保證金臨時收據之契約約定範疇。由上，本件被告因欲購買訴外人長坤建設股份有限公司之系爭不動產，但因擬承購之價格與賣方所願出售之價格尚有差距，因此才委託原告代為協商議價，是故兩造簽訂之系爭出價保證金臨時收據中所謂「議價成功」，應係指買方與賣方就系爭不動產之買賣價金數額達成意思合致之意，此亦為原告所自承（參見本院99年12月17日言詞辯論筆錄）。 ⑶再按所謂定型化契約，係指依照當事人之一方為與不特定多數相對人訂立同類契約之用而預先擬定之交易條款所訂定之契約。基於契約自由原則，此等契約條款，原則上均屬有效，當事人雙方理應受其拘束。惟因此等條款係當事人之一方所預先擬定，其就交易之客體，非但具備專業知識，且通常均已累積豐富交易經驗，並多藉助法律專業人士為其擬定定型化契約條款，故其條款多以追求己方之最大利益為目標，或使用專門用語，而為通常欠缺相關法律常識之交易他方所難以理解，或隱藏風險轉嫁，而使交易他方承擔不利。其雖符合契約自由之外觀，然多悖離契約正義之要求，為防止此類契約自由之濫用及維護交易之公平，民法第247條之1規定：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者」；消費者保護法第12條亦規定：「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，亦屬無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則者。二、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。三、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。」查本件出價保證金臨時收據備註欄第5點約定：「議價成功買方支付總價百分之貳服務費於受託公司。」惟參照同屬斡旋金契約由台中縣不動產仲介經濟商業同業公會頒佈之買賣議價委託書第6條第1項約定：「甲方與賣方簽訂不動產買賣契約書之同時，應支付以購屋總價百分之計算的服務費用於乙方。」該約定即呼應民法第568條居間人之報酬請求權乃繫於契約成立之規定。而居間為委託人之給付義務附停止條件之契約，當委託人所期待之契約「因居間人之報告或媒介而成立者」，委託人負有給付約定報酬之義務，其給付義務乃附停止條件，條件為所期待之契約因居間人之報告或媒介而成就，此契約必須是與第三人成立者為限。而此條件之成就或不成就乃繫於委託人之意思決定，委託人並不負有因居間人報告訂約或媒介而去訂立契約之義務，居間人必須承擔結果發生或不發生之風險。該條規定雖為任意規定，然原告以定型化契約條款之方式，將契約成立之條件轉換為議價成功（即買方及賣方就總價金達成合意）即可請求服務報酬，無異將民法第568條之報酬風險轉由消費者承擔，該約定與其所排除不予適用之民法第568條之立法意旨顯相矛盾者；且系爭出價保證金臨時收據第2點亦已約定買方違約不買時，保證金沒收，如猶令議價成功即可請求服務報酬，無異加重消費者之責任。綜上，應認該約定顯失公平，依前揭說明，應屬無效。 ⑷退步言，縱認前揭出價保證金臨時收據中所謂之「議價成功」是謂買賣契約成立，而原告亦主張本件賣方既已收受系爭斡旋金支票作為定金，且已於電話中對價金及房地標的物互相同意，即認買賣契約成立等語。惟按買賣契約當事人就標的物及其價金互相同意，買賣契約即為成立，民法第345條第2項固有明文。然該條所謂標的物及價金，非僅謂當事人就買賣契約標的物及價金之特定而言，尚應包括當事人對標的物交付、所有權移轉登記時期、價金之給付方式等在內。若當事人於買賣契約協商斡旋之過程中，雖就買賣標的物及價金為約定，惟就其餘具體內容，例如付款方法、所有權移轉登記時期、標的物交付等事項，均未約定，且無法達成合意，自難認買賣雙方就買賣契約之必要之點已有互相同意。又不動產之買賣，除標的物及其價金，當事人須互相同意外，尚涉及付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項。買賣預約，固非不得就標的物及其價金，或其他事項之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，惟預約與本約究非同一，其內容未必盡同，通常均由當事人就預約所擬定之範圍進行商議，於獲得具體之結論後，再據以訂立本約。買賣預約，雖非不得就標的物及價金等項先擬定，以作為訂立本約之張本，究不能因此即認買賣契約業已成立，最高法院亦著有93年度台上字第441 號、79年台上字第1357號、80年台上字第1883號裁判意旨足資參照。 ⑸本件不動產買賣契約並未簽立，為兩造所不爭執。而被告與原告所成立之居間契約，其報酬必於給付報酬之條件成就，方能請求，業如前述，被告並未因原告報告而有效果，且兩造居間契約非僅由原告單純報告訂約機會，尚經原告居中斡旋，則原告既未居間、斡旋被告成立買賣契約，依法不得向被告請求服務報酬。證人李有福雖到庭具結證稱：「我看保證書所寫的內容，出價與我原本預定的底價每戶相差40萬元，我本有所猶豫，但洪武智極力勸說難得有一次買兩戶機會，勸我出售。我隨之打電話給被告應小姐，應小姐轉給他哥哥接聽，我向應先生表達，價錢已壓這麼低了，就以現況交屋。再請問應先生你怎麼付款？應先生回以現金交付不用貸款。我就說好吧，就這樣決定。」等語（參見本院99年10月8日言詞辯論筆錄）。然觀之前揭證述，雙方僅談及現況交屋及是否貸款，對於不動產買賣中關於頭期款、備證款、完稅款、交屋款各款之付款金額、土地增值稅之稅賦或是否有其他欠稅之稅務問題、不動產之點交方式、日期及違約事項皆未協議；又該次通話時間僅為短短4分19秒，此有原告提出之通聯紀錄附卷可稽，自難將系爭不動產買賣關於標的物交付、所有權移轉登記時期、價金之給付方式等事項協議詳明；另與證人李有福對話者乃被告之兄長，而非被告本人，其兄長是否有權代為協議，非無疑義；況且，個人一生購屋次數有限，該不動產買賣如僅以電話協商前揭事項即認買賣契約成立，未免過於輕疏、草率，更顯與交易常情未符。揆諸前揭說明，自難認該不動產買賣契約業已成立，原告請求服務報酬，亦屬無據。㈡本件事證已臻明確，兩造就「斡旋成功與否」之攻擊、防禦方法於判決結果已無影響，無加以論述之必要，併予敘明。二、綜上所述，原告請求被告給付204,000元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。三、依民事訴訟法第78條規定，訴訟費用應由敗訴之原告負擔中華民國 100 年 1 月 31 日臺灣臺中地方法院沙鹿簡易庭法官陳俞伶以上為正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。中華民國 100 年 1 月 31 日書記官

沙鹿簡易庭99年度沙簡字第241號

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