三重簡易庭100年度訴字第2066號

• 裁判案由: 給付票款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 三重簡易庭
• 裁判日期: 102 年 04 月 26 日

臺灣新北地方法院民事判決
100年度訴字第2066號原　　　告　時碁工程有限公司
法定代理人　陳思嘉
訴訟代理人　邱昱宇律師
複　代理人　徐婉蘭律師
訴訟代理人　林建宏
被　　　告　德冀開發有限公司
法定代理人　沈燕
被　　　告　捷昇營造股份有限公司
法定代理人　沈燕
共　　　同
訴訟代理人　沈濟民律師
上列當事人間請求給付票款事件，於民國102年3月26日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告新臺幣肆佰萬元及自民國一百年三月十五日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息。
被告捷昇營造股份有限公司應給付原告新臺幣壹仟肆佰貳拾捌萬伍仟叁佰柒拾元，及自民國一百年七月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之十九，另由被告捷昇營造股份有限公司負擔百分之六十七，餘由原告負擔。
本判決第二項於原告以新臺幣肆佰柒拾陸萬壹仟柒佰玖拾元為被告捷昇營造股份有限公司供擔保後，得假執行。但被告捷昇營造股份有限公司如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣壹仟肆佰貳拾捌萬伍仟叁佰柒拾元為原告預供擔保或將原告請求之金額提存，得免為假執行原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者、請求之基礎事實同一者、擴張或縮減應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2 款及第3 款分別定有明文。本件原告原聲明請求被告應連帶給付4,000,000 元及自民國100 年3 月15日起至清償日止，按年息6%計算之利息，嗣於100 年7 月4 日準備㈡暨變更訴之聲明狀變更聲明為：㈠被告應連帶給付4,000,000 元及自民國100 年3 月15日起至清償日止，按年息6%計算之利息。㈡被告捷昇營造股份有限公司（以下簡稱捷昇公司）應給付原告17,168,560元及自本訴狀（準備二狀）繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，嗣於101 年9 月21日言詞辯論期日變更上開第2 項聲明為：㈡被告捷昇公司應給付原告17,057,141元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，末於101 年10月30言詞辯論期日變更聲明上開第2 項聲明為：㈡被告捷昇公司應給付原告17,057,041元及自訴狀繕本送達翌日即100 年7 月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。經核原告增加第2 項聲明係基於與第1 項聲明請求給付票款之原因關係即同一工程承攬報酬請求權而所為之訴之追加，所請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，自屬基礎事實同一，且為被告所同意（見本院卷一第98-1頁），又原告嗣後變更上開第2 項聲明則屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，與法並無不合，自均應予准許。
二、原告起訴主張：緣被告捷昇公司於99年間，承攬訴外人京格建設股份有限公司於桃園市八德市之京格首璽新建工程，被告捷昇公司將其中之免拆模鋼網牆工程（下稱系爭工程），交予原告承攬，雙方訂有工程承攬合約書（下稱系爭承攬合約書）。本件原告與被告捷昇公司原固約定有本件工程總價為新臺幣（下同）23,916,242元，然亦約定係按實做數量及約定單價結算原告可得請求之工程款，經臺灣省建築師公會鑑定原告施作數量及約定單價，再加計2 次修改送單再僱請工人處理之金額費用，此部分金額共計為：38,496,875元（計算式：①15CM鋼網牆：16408.36×1,180 ＝19,361,865；
②7CM 鋼網牆：6744.14 ×1,100 ＝7,418,554 ；③30CM鋼
網牆：1605.62 ×2,360 ＝4,261,263 ；④40CM鋼網牆：48
4.68×2,360 ＝1,143,845 ；⑤15CM鋼網牆（二次施工）：
235.4 ×1,180 ＝277,772 ；⑥鋼網樓梯：622.55×7,800
＝4,855,890 ；⑦第一次修改送單費用：708,409 元；⑧第二次修改送單費用：469,277 元，共計38,496,875元。），加計5%營業稅，原告於系爭工程原得請款之總金額應為40
,421,719元。惟被告捷昇公司現僅支付原告工程款19,364,578元，尚餘21,057,141元未付。其中被告捷昇公司曾交付予原告以被告德冀開發有限公司（下稱德冀公司）為發票人、被告捷昇公司為背書人、付款人為中國信託商業銀行新莊分行、票據號碼為BS0000000 號、發票日為100 年3 月15日、票據面額為4,000,000 元之支票1 紙（下稱系爭支票），以支付工程款，未料系爭支票經屆期提示未獲付款。然系爭工程原告已於100 年3 月16日前全部完工，原告當得請求系爭工程被告未付之賸餘工程款，被告藉故推拖拒不完成估驗付款，顯構成以不正當行為阻其條件成就，自視為條件已成就。為此，爰依據票據之法律關係，請求被告應連帶給付上開票款金額，並依系爭承攬契約之法律關係，請求被告捷昇公司再給付扣除系爭票款金額後賸餘未付之工程款17,057,141元 ，而提起本件訴訟，並聲明：㈠被告應連帶給付原告4,000,000 元，及自民國100 年3 月15日起至清償日止，按年息6%計算之利息。㈡被告捷昇營造公司應給付原告17,057,141元，及自100 年7 月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢第1 項聲明請依職權宣告假執行；第2 項聲明原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則均請求駁回原告之訴，併陳明如受有不利判決，願供擔保請准免為假執行，並辯稱：
㈠原告確有向被告捷昇公司承攬系爭工程，然原告請求被告捷昇公司給付工程款，原告自應舉證原告所施作之免拆模鋼網牆數量確有完成，並達到其所請求工程款之數量之事實。在驗算原告施作鋼網牆數量時，原告應提出完整施工圖說並至現場丈量，始得為施作數量之判斷基準，然原告皆未能提出施工圖說會同被告捷昇公司人員至現場丈量以讓被告捷昇公司核對原告施作數量，而原告所提出之數量統計表上固有系爭工程工地人員之簽名，惟此簽名只是應原告要求，表明收到該統計表之簽名，並非確認數量統計表之數量即為原告施作數量。又本件雖經送請臺灣省建築師公會鑑定原告施作數量，然鑑定意見係基於原告單方所提供之電子圖檔所作成，並非主管機關建管處所核准之圖樣，自不可作為原告實際施作數量之依據，僅得足證原告原先所提報之施作數量有虛報不實之處。另證人何興明之證詞，與實際請款程序作業不符，鑑定人王世昌之證詞，迴避問題，且偏袒原告，均不值採信而不得作為不利被告之證據。
㈡系爭票款請求權之原因關係系爭工程之工程款，為原告所自承，被告自得以系爭工程未完工之直接抗辯事由來對抗執票人之原告。原告自應舉證證明系爭工程之免拆模鋼網牆數量確有完成，並達到其所請求工程款之數量。
㈢縱認原告已完工而可得請領系爭工程款，原告亦有遲延工程進度及施工不良之瑕疵，此部分損害亦應於原告可得請領之工程款中扣除，分述如下：
⒈系爭工程表定完工日期為99年11月9 日，施工進度表亦有張貼於工地，原告完工時間則為100 年3 月16日，惟計算至100 年3 月12日止，原告共逾期完工123 日曆天，依系爭承攬合約書第6 條約定，每逾期1 日按總工程（實際款項）千分之5 給付違約金，且被告捷昇公司得在原告應領之工程款內扣除，故其遲延違約金應扣除原告所得請領總金額61.5% （計算式：123 ×0.05 %＝61.5% ）。
⒉另因原告施工焊接不良或其鋼網牆模防滲漏層噴塗品管不良，造成牆面灌漿時水泥沙漿滲漏即工程慣例所述之敗模，此部分因原告不克自行修繕，則由工地每日提出申請由被告另外僱點工清除滲漏泥漿，泥漿硬化則須僱打石工及僱點工清運。被告捷昇公司自100 年1 月1 日起至100 年5 月30日止業因原告敗模缺失，已耗費點工226.5 工次、打石工190.5
工次方完成修繕，故被告所花費之費用739,800 元（計算式：點工費用：1,500 ×226.5 ＋打石工費用2,100 ×190.5
＝739,800 ）。其次，原告鋼網牆施工不良，造成牆體歪斜，須額外僱工將歪斜凸出部分以機具打除，歪斜凹入部分則須以水泥沙漿填補，經工地與泥作廠商立茂工程行現場會勘後協議，以每戶35,000元承攬修繕，修繕戶數共計40戶，共計須花費含稅後金額為147,000 元（計算式：35,000×40×
1.05＝147,000 ）方修繕完成。此外，上開泥作補厚修改工程所用原物料依工料比6:4 計算，原物料費用含稅後金額為588,000 元（計算式：14,000,000×0.4 ×1.05＝588,000
）。上列金額依系爭承攬合約第8 條第2 項約定，應乘以1.5 倍自原告可得請領之工程款中扣除，故原告可得請領之工程款應扣除〔計算式：（739,800 ＋147,000 ＋588,000 ）×1.5 ＝4,196,700 〕。
四、本件被告捷昇公司於99年間，承攬京格建設股份有限公司於桃園市八德市之京格首璽新建工程，被告捷昇公司將其中之免拆模鋼網牆工程即系爭工程，交予原告承攬，雙方約定係按實做數量及約定單價結算原告可得請求之工程款，被告捷昇公司業已支付原告19,364,578元之工程款，另被告捷昇公司曾交付原告系爭支票以給付工程款，惟系爭支票經原告提示未兌現，而系爭工程原告實際完工日期為100 年3 月16日等事實，業有系爭承攬合約書及承攬明細表、系爭支票及退票理由單影本、系爭工程照片4 張、原告100 年3 月17日寄發之存證信函、被告捷昇公司100 年3 月22日捷函第000000000 號函為證（見本院卷一第21頁至第28頁、第42頁、第50頁至第52頁、第96頁至第97頁），復為兩造所不爭執，應堪信為真實。
五、另原告主張被告應連帶給付系爭票款且被告捷昇公司尚積欠工程款17,057,141元等節，則為被告所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審究之點厥為：㈠原告請求被告捷昇公司給付工程款，有無理由？若有，原得請領之金額為若干？㈡原告有無遲延完工或有被告所述之施工瑕疵？若有，得自工程款扣減之金額為何？原告實得請領之工程款為若干？㈢被告應否就系爭支票票款金額連帶負給付之責？
㈠原告請求被告捷昇公司給付工程款，有無理由？若有，原得請領之金額為若干？
⒈依系爭承攬合約書第1 條第2 項約定：「本工程之竣工結算按下列處(b) 項辦法辦理：…b.按實做數量，依所附承攬明細表內所列之單價結算，對於實做數量之計算，雙方如有出執，概依甲乙雙方現丈量之數量為準。倘因工程變更而有新增項目為原承攬明細表所無者，得由雙方另行協議合理單價。」（見本院卷一第21頁），復兩造對於系爭工程之工程款係按實做數量計算、原告係於100 年3 月16日實際完工等情，均不爭執，有如前述，則原告就系爭工程可請領工程款，自應端視原告就本件工程所施作各式規格免拆模鋼網牆之數量而定。查原告與被告捷昇公司就原告於系爭工程所施作數量本有爭執，有原告前揭100 年3 月17日寄發之存證信函、被告前揭100 年3 月22日函在卷可稽（見本院卷一第51頁、第97頁），於本件審理進行中亦然，故原告聲請就系爭工程中原告所施作之數量及金額送請臺灣省建築師公會鑑定，被告亦未為反對之意見，僅表示須以正確之圖說送請鑑定，則臺灣省建築師公會100 年6 月20日以台建師鑑（101005）字第347-4 號所附之鑑定報告書（下稱鑑定報告書），本院審酌本件鑑定業經兩造同意為之，以原告所提圖面檔案作為鑑定參考資料亦為兩造所不爭執（詳如下述），鑑定報告書附件6 中並已清楚敘明施作數量之計算式，應可作為本件原告就系爭工程施作數量判斷依據。惟被告對此則辯以：對鑑定報告不爭執，惟此係鑑定原告所提電子圖檔與原告先前所提數據表是否符合，且現場無法進入丈量，並非係針對現場施作數量為鑑定云云，並以被告副總經理王祖元有於鑑定會勘時表示僅有同意以原告所提之之電子圖檔及數據做鑑定，但未同意電子圖檔就是現場實際施作數據為其主要論據。然觀諸鑑定報告書附件2-3 之會議紀錄表於會議內容一欄上已載明：「雙方同意依電腦圖面進行數量計算。」（見附卷鑑定報告書附件2-3 ），此亦與鑑定人即臺灣省建築師公會指派為本件鑑定之建築師王世昌到庭具結證稱：101 年3 月30日係由伊親自主持會議，伊表明現場已經無法進入，若要按實際現場尺寸丈量，公會無法承攬，建議改由電腦圖面計算，並由原告提供現場實際施作圖面等圖，經被告捷昇公司核對後進行計算，伊在取得原告所提電腦圖檔後有通知被告，但無正式回應，故即照圖面計算，鑑定有時程不能延誤，兩造亦同意依照電腦圖面作數量計算等語（見本院卷二第7 頁至第8 頁）及證人王祖元到庭具結證稱：「（問：建築師公會鑑定時有開協調會，你是否有參與，協調會紀錄上你有簽字，上面有說依圖說計算，是指何意？）因為當時現場已交屋無法進入測量，只能以圖面計算數量。」等語（見本院卷二第78頁背面）相合，且參以本件鑑定主旨即在鑑定原告就系爭工程所施工數量，有本院101 年2 月16日板院清民定100
訴字第2066號函在卷可憑（見本院卷一第224 頁），兩造已就以原告所提之電子圖說檔案作為鑑定本件原告施工數量依據，應堪認定。至證人王祖元雖有下列證述：「（當時以圖面計算出來的結果，是否當時參與協調會的人是否同意，以圖面計算出的結果作為實際施作數量？）當時沒有特別提到，以這個作為數量，因為圖面是原告提供的，裡面計算出來的結果與原證九【即指原告原提出之施工數量依據】不同，鑑定的結果比較客觀，且可以認定原告原證九數據有浮報現象；透過公會計算結果也可以明確看出被告不是有意刁難原告，原告提出的計算式有問題。」等語，惟此僅足徵101 年3 月30日會議時兩造所指定到場之人及鑑定人王昌國未明示以圖面計算結果作為原告實際施作數量，惟兩造既明知鑑定主旨在於鑑定原告施作數量，實不乏有默示以圖說檔案作為原告施工數量之鑑定判斷依據。且觀之本件送請鑑定流程，原告於100 年8 月26日言詞辯論期日聲請鑑定原告於系爭工程之施作數量（見本院卷一第98-1頁），並於100 年9 月6
日具狀表明希委由臺灣省建築師公會為鑑定單位，並請被告指出就原告原先所提之施工數量數據有何爭執不爭執之處（見本院卷一第102-1 頁），被告則於100 年11月9 日言詞辯論期日就原告聲請送鑑定乙節，則表示需原告提出系爭工程正確圖說電子檔或藍晒圖，有關正確圖說電子檔，兩造都有，如果原告無法提出，被告可提出供原告審核是否為本件圖說等語（見本院卷一第210 頁），原告則於100 年11月29日具狀並檢附圖說電子檔供被告確認（見本院卷一第212 頁），被告則於100 年12月21日言詞辯論期日稱：僅須庭後閱卷確認原告所提之圖說電子檔無誤後就可以直接送鑑定等語（見本院卷一第216 頁背面），原告嗣於100 年12月30日具狀陳報補呈，因被告訴訟代理人表示原呈圖說電子檔光碟有無法讀取之情，故另補呈圖說電子檔光碟以供被告確認，並經本院批示連絡被告訴訟代理人到院查閱（見本院卷一第218
頁），原告再於101 年2 月4 日具狀表明聲請由臺灣省建築師公會指派建築師進行原告施作鋼網牆數量之鑑定及依系爭承攬合約計價辦法計算之金額（見本院卷一第221 頁），本院嗣於101 年2 月16日函請臺灣省建築師公會就上開事項派員鑑定（見本院卷一第224 頁），此過程時間近半年之久，被告當有充裕時間詳悉原告聲請鑑定之範圍、項目，足見兩造對於本件送請鑑定單位鑑定之目的在於確認原告施工數量為何，應有相當之共識，且被告對於以原告提出之電子圖說檔案作為供鑑定單位判斷之依據，亦未於上開送鑑定期間及鑑定期間提出任何爭執，被告自難以鑑定結果未經被告同意作為認定原告施工數量依據云云，而否定鑑定報告不足作為認定原告施工數量之依據。又被告復辯以原告所提供之供鑑定單位判斷之圖說，非建管處之所核定之執照圖，且為原告單方提供，故鑑定報告所示之原告施工數量，亦難為原告實際施工數量之依據云云，然由前述之送請鑑定流程可知，被告亦從未表示須以建築主管機關所核定之建築執照內之圖資方得為本件鑑定依據，其亦同意以原告或被告所提供之圖說檔案資料為鑑定基準，再者，鑑定人王世昌亦具結證述：「（問：本件鑑定意見是由鑑定人鑑定的嗎？）本件現場建物已完成且交屋，現場無法進入跟圖面比對，因此在附卷2-3
紀錄於臺灣省建築師公會桃園縣辦事處進行雙方鑑定會議，會議中，雙方皆同意因現場無法實測，故依電腦圖面進行計算，是因為建管處核准的圖面，我不能保證與現場實際情況完全一樣，但誤差不大，大部分工程的數量計算都是依據圖面計算，不一定要實際丈量就可計算出來。…」、「（問：可否從系爭件物使用執照卷宗判斷本件實際施作數量為何？）裡面的竣工圖可作為計算基準，但不準確，因為它不是施工圖，本案工法比較特殊，須由詳細施工圖計算才會準確，因此，採用原告所提的圖面比較準確。」、「（問：如何認定原告提出電腦圖面是經過建管處核准的圖樣？）本案已有建築執照，圖面係由原告提出為施工圖樣，並非建管處的執照圖，係由執照圖衍生出來的施工圖，該施工圖，係由鑑定人依專業判斷為該工程之施工圖。」、「（問：你沒有至現場查看，本件在審理中原告一直沒有說明他提出的圖是施工圖，系爭圖樣亦未註明施工圖字樣，你依據何種文件資料或何人告訴你是現場施工圖？）施工圖與現場查看並無相關，本案所提係一般施工圖非詳細施工圖，詳細施工圖是指製造圖，製造圖通常在鋼構工程才會產生，若以本工程鋼網牆而言，該一般施工圖已經可施作，這是鑑定人專業研判。」、「（問：原告所提施工圖數據有可能是假的嗎？你如何判斷此圖數據是正確的？）與鑑定內容無關，文件若造假是偽造文書。」、「（問：你說你主持會議，無法進入現場丈量，要以圖說判斷，有無明確說要把電子圖說計算數量作為法官要求你鑑定的現場數據？你有無明確表達這個意思？）這是一般工程慣例，無須說明。」等語（見本院卷二第7 頁背面至第8 頁），業以敘明依其判斷原告所提之圖面為系爭工程之施工圖，以系爭工程之工法已足以就該施工圖鑑定原告之施作數量，且較以建物使用執照卷宗裡之相關圖資為判斷依據更為準確，尚屬合理。雖被告復指稱鑑定人於證述有避重就輕、違反常情之處，然鑑定人實已就其所知鑑定事項為回答，要難認有何避重就輕及違反常情之情，復鑑定人業已就其證述具結，以擔保證述之真實性，其與兩造亦無何等利害關係，要無偏袒任何一方之虞，其證詞當可採信，且關於鑑定人所引為作為鑑定原告施作數量依據之原告所提供之圖說檔案，被告先前既未否定以此作為鑑定依據，業如前述，自非得執此作為鑑定人證詞及鑑定報告不可採之論證，則被告前開辯詞，洵非可取。
⒉參以鑑定報告書就原告施作數量之鑑定結論，認原告施作各式規格鋼網牆之數量應分別為：15CM鋼網牆為16408.36平方公尺、7CM 鋼網牆為6744.14 平方公尺、30CM鋼網牆為1605.62 平方公尺、40CM鋼網牆為484.68平方公尺、15CM鋼網牆（二次施工）部分為235.4 平方公尺、鋼網樓梯為622.55公尺（米）（見附卷鑑定報告書第7 頁）。惟因證人王祖元在庭證稱：30CM、40CM及鋼網牆二次施工部分是屬於加厚部分，單價原則上是以一面15公分單價加上480 元來算，是口頭上談的，但因為15公分鋼網牆都已計算，故加厚部分應算480 元，因為加厚只有增加水泥而不含鋼骨料，只須增加一點成本等語（見本院卷二第82頁），原告對此亦表加厚部分的確是算480 元，此係因未加厚前之15公分鋼網牆已另行計算等語（見本院卷二第82頁），是為釐清鑑定報告所計算出之30CM、40CM鋼網牆及二次施工之15CM鋼網牆數量有無包含未加厚或再次加工前之15CM鋼網牆之數量，經本院依原告之聲請函詢鑑定機關，臺灣省建築師公會於102 年1 月4 日以台建師鑑（101005）字第347-5 號函覆略以：所謂二次施工之15CM鋼網牆係依原告說明為第一次施工完後，為切齊牆面再次施作15CM鋼網牆而稱之；為了區劃30CM、40CM不同厚度之鋼網牆而分別計算，與15CM鋼網牆計算上並無重疊問題等語（見本院卷二第155 頁），足見鑑定結論中30CM、40CM鋼網牆及二次施工之15CM鋼網牆數量，並未包含加厚前或再次施工前原先15CM鋼網牆之數量。又關於上開各式規格之鋼網牆約定之單價為若干，原告與被告捷昇公司就15CM、7CM 鋼網牆及鋼網樓梯已明示約定單價分別為1,180 元、1,100 元及7,800 元，有系爭承攬合約所附之承攬明細表1 紙在卷可參（見本院卷一第42頁），至於前述30CM、40CM鋼網牆及二次施工之15CM鋼網牆之單價為何，未見雙方有何書面約定，惟由證人前開證詞可知，此部分雙方係口頭約定以原單價1,180 元加上480 元為其單價，此亦為原告所是認，另有原告原先估算之施作數量總表內所附之計算式在卷可佐（見本院卷一第104 頁），則就前述30CM、40CM鋼網牆及二次施工之15CM鋼網牆，既無與15CM鋼網牆之數量有重複計算問題，此部分之單價自應以1,660 元為準（計算式：1,180 ＋480 ＝1,660），然原告既主張以1,180 元計算二次施工之15CM鋼網牆之單價，自無不可。又原告雖嗣陳明30CM、40CM鋼網牆單價部分，雙方係約定如被告捷昇公司依約支付款項，原告方同意給予優惠價格，惟被告捷昇公司嗣後刁難拒不付款，原告自無再予以優惠之必要等情，然原告就上開口頭約定單價是否有賦予其所述之條件並未舉證已實其說，自難憑採。則依原告施作各式規格鋼網牆之數量及前述之單價，此部分金額共計為35,383,979元：（計算式：①15CM鋼網牆：16408.36×1,180 ＝19,361,865；②7CM 鋼網牆：6744.14 ×1,10
0 ＝7,418,554 ；③30CM鋼網牆：1605.62 ×1,660 ＝2,66
5,329 ；④40CM鋼網牆：484.68×1,660 ＝804,569 ；⑤15
CM鋼網牆（二次施工）：235.4 ×1,180 ＝277,772 ；⑥鋼
網樓梯：622.55×7,800 ＝4,855,890 ，①＋②＋③＋④＋
⑤＋⑥＝35,383,979，小數點以下4 捨5 入）。另被告辯稱此金額應為稅後金額，毋庸再加計5%之稅額云云，並以系爭承攬合約所附之承攬明細表上已載明係含稅價額為其論據。查依系爭承攬合約書第2 條第1 項及承攬明細表上固有本工程承攬總價為23,916,240元含稅之記載（見本院卷一第21頁、第42頁），然對於系爭工程實際上係依系爭承攬合約書第1 條第2 項約定即以原告實際施作數量計算工程款數額等節，亦為兩造所不爭執，顯見上開承攬總價含稅之約定實非系爭工程之工程款數額之約定，至多僅為本件工程款之預估金額，則本件按原告實際施作數量及約定單價計算之工程款，有無受上述所載總價含稅約定所及，即非無疑。再者，較諸原告所提出之被告德冀公司工程估驗計價單（見本院卷一第30頁、第31頁），以及被告所提出之被告德冀公司工程估驗計價單（見本院卷二第59頁至第62頁、第64頁），兩者格式相符，被告對原告所提出之被告德冀公司工程估驗計價單亦僅爭執其數據與實際情況不符合，原告未做好等語（見本院卷一第35頁），則堪認上開工程估驗計價單皆屬京格首璽新建工程內容之工程估驗計價單，惟此計價單所填載之數量與金額尚須經過被告承辦人員及主管稽核，應無疑義。次觀諸原告所提出之前開工程估驗計價單上，計價金額係依原告施作數量乘以約定單價後，尚須再加計稅額，方為請款總價金額，且其中第6 期工程估驗計價單上亦有承辦人林皇翔、主管何興明之簽名（見本院卷一第31頁），縱上開請款金額最後未得被告捷昇公司總經理即證人王祖元之認可，然此係因雙方認知施作數額有差距之故，惟已可足徵系爭工程按原告實作數量結算之金額，尚須加上稅額方為原告實際可請領之工程款，是被告上開辯稱，非可憑採。則原告就其施作之各式規格鋼網牆數量按約定單價所得之金額加上5%稅額後，方為此部分原告可得請領之工程款，應為37,153,178元（計算式：35,383,979×1.05＝37,153,178，小數點以下4 捨5 入
）。另鑑定報告書所鑑定原告施作數量可得請領之工程款金額，除就30CM、40CM、二次施工之15CM鋼網牆因鑑定機關未能知悉單價金額而無法計算比對外，其他項目之鑑定金額則未加計稅額（見附卷鑑定報告書第6 頁），是此部分之鑑定意見，尚難憑採，附此敘明。
⒊另原告就本件工程款尚包含請求第一次修改送單費用708,409 元、第二次修改送單費用469,277 元，其主張此係因系爭工程有變更，再僱請工人所支出之費用，並提出第一次、第二次追加減（修改）項目含其附件各1 份為證（見本院卷一第170 頁至185 頁），經核其應指此為系爭承攬合約書第1
條第2 項(b) 款所指之因工程變更而有新增項目為原承攬明細表所無，而由原告與被告捷昇公司另行協議合理單價所約定之工程款。查由原告實際施作之鋼網牆規格除含原約定之15CM、7CM 鋼網牆及鋼網牆梯外，尚包括未約定於承攬明細表中規格為30CM、40CM鋼網牆等部分，復觀之上開追加減（修改）項目含其附件，亦詳列追加檢修改項目之範圍及單價，證人即原告派駐於系爭工程為工地主任者陳璟鴻證稱：簽約時只有針對外牆施工，後來追加室內隔間、建築師變更，所以施作數量超出合約等語（見本院卷一第215 頁、第215
頁背面）；證人王祖元亦證述系爭工程確有多處修改等語（見本院卷二第79頁背面），則系爭工程有變更而新增原承攬明細表所無乙節，應堪認定。又經本院再三詢問被告對原告此部分主張有何意見，被告僅陳稱否認經過被告簽認、認為工地主任何興明有問題，已提起偽證告訴云云（見本院卷二第75頁、第170 頁背面、第185 頁背面），然上開追加減（修改）項目含其附件並非僅有何興明一人簽名，訴外人京格首璽新建工程工地主辦工程師陳志杰亦有簽名（見本院卷第171 頁），可見原告主張系爭工程有追加施作範圍，尚非虛妄，再者，縱被告否認何興明於本件審理中所為證述之真實性，然此與何興明當時以工地主任身分於上開追加減（修改）項目文件簽名係屬二事，被告所援引為證據之每日點工預報報工單、被告德冀公司工程估驗計價單、工程日報表（見本院卷二第55頁、第56頁、第58頁至第62頁、第64頁、第68頁至第73頁）亦均有何興明之簽名，斯時其既具工地主任之身分，為被告派於現場工程之負責人，自不得逕以其嗣後舉止而否認先前以工地主任身分所簽名之文件，則被告所辯，即非可取。是原告主張本件工程款尚包含請求第一次修改送單費用708,409 元、第二次修改送單費用469,277 元，應屬有據。再加計5%稅額後，原告此部分可請領之工程款為1,236,570 元〔計算式：（708,409 ＋469,277 ）×1.05＝1,23
6,570 ，小數點以下4 捨5 入〕。
⒋綜上，原告原得請領之工程款金額應為38,389,748元（計算式：37,153,178＋1,236,570＝38,389,748）。
㈡原告有無遲延完工或有被告所述之施工瑕疵？若有，得自工程款扣減之金額為何？原告實得請領之工程款為若干？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件關於被告辯以原告有遲延完工等節，為有利於被告之事實，被告自應就原告與被告捷昇公司有無約定完工日期、原告有遲延完工之情事負舉證之責。查系爭承攬合約書第2 條第1 項就工程期限僅有原告應於開工日起配合被告捷昇公司進度於雙方協議合理日期內完工之約定，並未明白約定以何日期為完工日，則雙方就有無約定完工日，即須由被告舉證之。對此被告則指稱系爭工程表定完工日期為99年11月9 日，原告遲至100 年3 月16日方實際完工，計算至100 年3 月12日止，原告應依約負擔遲延違約金之責，故原告可得請領工程款總金額應扣除61.5% 之金額等情，並提出京格首璽新建工程施工進度表、工程日報表及工地會議紀錄（見本院卷二第67頁至第73頁）為證。而證人王祖元對上情則證稱：「（問：本件工程有約定工程完工日期？）有。依照工地進度表可參被告101 年11月7 日答辯狀之附件七【即指上開施工進度表】，是在99年11月9 日為鋼網牆完工日期，以此作為原告完工日期。」、「（問：原告有如期完工嗎？）沒有，依據工地施工日報表，100 年3 月12日報表上、會議紀錄鋼網牆最後施工日期，以此為實際完工日。」、「（問：完工進度表有無列在合約中？）依據合約載明，乙方必須配合我們工地進度，在合約簽定當時還沒有開工，所以無法編列進度表，進度表都有貼在工地工務所，工程按照進度表進行，開會過程中都有通知原告，我們曾經催告原告工程進度，但須工地施作會議紀錄呈上來，我才能提出資料。」、「（問：進度表上開始是99年4 月13日，99年7 月6 日才簽約，如何能用進度表作為雙方施工依據？）原告的問題有誤，依照進度表識別號碼40項，是原告施作工項施工日期，原告的確在6 月進場，7 月簽約，並沒有問題，可以看原告訂金支票時間點。」、「（問：進度表何時作成？是否會隨工地實際進行情況作調整？）這份修正後進度表約是工地在99年6 月時做的；會依實際情況作調整。工地如果有調整進度會轉呈給我，但後續我沒有再收到新的進度表。」等語（見本院卷二第77頁背面、第78頁）。顯見證人王祖元證述系爭工程約定完工日期為99年11月9 日，亦係依據上開工程進度表而來。然原告否認有同意以上開工程進度表所載日期為約定完工日外，且由證人王祖元前開證詞即知上開工程進度表係於99年6 月即作成，而原告亦係於同年月進場，後續系爭工程又有多次修改之處，又進度表亦會依實際情況再為調整，是於99年6 月原告進場後，原告與被告捷昇公司有無再依實際工程狀況再行調整、另行約定或因故順延完工日期，即非無疑，自尚難以證人王祖元嗣後未再收到新進度表即遽得以該份施工進度表為雙方約定完工日期憑據。又被告捷昇公司前揭100 年3 月22日函文於說明欄中載有：「因貴公司承攬之免拆模鋼網牆工程工期一再延宕而導致本公司日前因「結構體無法完成」而無法對業主正常計價請款。本公司本得以於『100 年1 月』就依契約第八條第7 項將貴公司99年12月之計價請款暫停支付，惟不忍貴公司在農曆前夕資金調度艱難，故在貴公司承諾將於『100 年2 月25日』前完工之保證後仍予以放款。……原貴公司承諾之100 年2 月25日完工之期亦無法達成，……。」等文字，且被告於上開函文中就原告延宕工期所造成之損害，亦僅提及欲引系爭承攬合約書第20條之約定向原告求償，並未援引系爭承攬合約書第6 條之逾期完工之損害賠償及違約金（見本院卷第一第96頁、第97頁）。是觀諸上開函文內容，可知被告捷昇公司固主張原告有工期延宕，然並未表明原告確有逾越約定完工日期完工之情，僅表示其得因此工期延宕之情事於100 年1 月間行使系爭承攬合約契約書第8 條第7 項暫停支付工程款之權利，嗣又容忍原告於100 年2 月25日前完工以作為支付款項之條件。惟此至多僅足以認定被告捷昇公司單方認定原告有延宕工期之情事，尚不足以認定雙方有以99年11月9 日、100 年1 月間某日或100 年2 月25日為協議完工日期。則被告既無法舉證證明雙方是否確有約定完工日及完工日期，此部分之辯詞，即非可憑取。
⒉按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第492 條、第493 條第1 項、第2 項分別定有明文。又依系爭承攬契約書第8 條第2 項約定：「乙方（即原告）保證施工品質良好且完全按本合約或附件之約定施工。工程進行中甲方（即被告捷昇公司）之監工人員得隨時查驗施工品質，甲方無論於工程進行中或工程完工時，如發現後工作與圖說等規定不合或施工不良者，乙方應在甲方所定之限期內拆除重做完妥，因而遭致之一切損失，概由乙方自行負責，如逾期未照辦者，甲方得自行僱工修正，並按所發生費用之1.5 倍自乙方未領工程款中扣除，如仍有不足，應由乙方及其保證人補足。」準此，原告與被告捷昇公司已有約定一定之施工品質，如有施工與圖說不符或施工不良之情形，即應認為原告施工之瑕疵，被告捷昇公司應通知原告定期修補，如原告未為修補，被告捷昇公司得自行修補，並得依雙方特別約定加計1.5 倍費用，自原告可得請領之工程款中扣除。
⒊被告辯稱因原告施工焊接不良或其鋼網牆模防滲漏層噴塗品管不良，造成牆面灌漿時水泥沙漿滲漏即工程慣例所述之敗模之瑕疵，業據其提出施工照片12張、每日點工預報報工單、被告德冀公司工程估驗計價單（見本院卷二第50頁至52頁、第55頁至第62頁為證），復證人王祖元對上情證稱：原告有鋼網牆敗模漏漿之瑕疵，伊非實際監督施工者，理論上會通知原告處理，沒辦法修補時再僱工修補，有無通知原告修補伊不清楚等語（見本院卷二第77頁）；證人即京格首璽新建工程工地主任何興明則證稱：原告施工有漏漿、敗模之瑕疵問題，因工程是先由他廠商施作樓板，再由原告施作鋼網牆，變得需要清理樓板，清理的費用要由廠商包括原告負擔，有一兩處敗模，範圍不大，清理費用理應扣抵到原告應請求費用，但因原告後續請款未成功，無法確認是否尚未扣抵，漏漿部分兩造有共同參與處理，原告應知悉由被告找人來修補，原告亦會派人到場，敗模部分則是在灌漿時當時立即處理，有通知原告，原告也都會派員處理等語（見本院卷二第80頁背面、第81頁），是由證人王祖元及證人何興明之證詞，均可見原告於施作系爭工程中，確有出現漏漿、敗模瑕疵。原告雖主張關於漏漿所致須清理樓地板之費用，依系爭承攬合約書所附之承攬明細表上備註欄既已約定：「鋼構，樓板板面，鄰近建物，由甲方負責，清潔，防護，運棄。」等語（見本院卷一第42頁），故認關於漏漿清理樓板費用並非原告應負責等情，然查上開約定應僅係針對一般施工必然會產生之清潔、防護、運棄費用而設，應不包含係因施工瑕疵所致之樓板清潔費用情形，且倘若漏漿清理費用應由被告捷昇公司自行負擔，原告實無共同參與處理漏漿清理之必要，則原告主張此非瑕疵而非應由原告負擔修補費用，即難採信。又原告主張若有點工或應扣款事項，均應在各期請款之工程估驗計價單中顯示並已扣除等情，惟依本件原告主張之按實際數量施作結算及追加修改費用之工程款數額中，並未見其提出有何被告捷昇公司扣除款項之情事，原告此節主張，自難憑採。則上開原告因施工不良所致漏漿及敗模之瑕疵，被告捷昇公司既有通知原告修補，原告亦有參與處理修補情事，則被告為此僱工所支出之修補費用，自應由原告負擔。被告主張此修補費用應於原告得請領之工程款中扣除，洵屬有據。惟被告另辯稱此費用應加計1.5 倍云云，然依系爭承攬合約書第8 條第2 項約定所示，加計1.5 倍之費用須以原告未於被告捷昇公司通知修補之期限內僱工修正為前提，然依前開證人何興明之證詞，漏漿瑕疵修補雙方均有參與，敗模瑕疵原告亦有及時派員處理，即難認定原告有何逾期未修補之情事，故被告辯以應加計1.5 倍費用云云，尚無足取。
⒋又原告主張縱認定原告施工有瑕疵，惟系爭工程既於100 年3 月16日完工，依民法第514 條規定，被告捷昇公司之修補費用償還請求權亦已罹於1 年時效，不得再主張自工程款中扣抵等情。惟於100 年5 月31日之言詞辯論程序中被告已提出原告施工有瑕疵抗辯，得主張瑕疵之違約處罰及賠償等語（見本院卷一第17頁），早在時效完成前被告即已指出其有此債權可為抵銷抗辯，縱認被告上開抵銷抗辯並未具體指出瑕疵為何，非得作為因請求而中斷時效之事由，然民法第337 條既規定，債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債權已適於抵銷者，亦得為抵銷。被告捷昇公司上開償還修補費用請求權在其僱工修補並支出費用完畢時，即得對原告行使，而原告對被告捷昇公司之報酬請求權亦在原告施工完成即100 年3 月16日時即屬屆清償期之狀態，兩者請求權得行使之期間顯未相距1 年以上，故退而言之，縱被告捷昇公司之修補償還費用請求權現已罹於時效，其在未罹於時效前及與原告之報酬請求權互適於抵銷狀態，故原告提出時效抗辯否定修補費用得扣抵工程款云云，非可憑採。
⒌又被告辯以此漏漿敗模修補費用共計花費點工226.5 工次、打石工190.5 工次方完成修繕，合計費用為739,800 元（計算式：點工費用：1,500 ×226.5 ＋打石工費用2,100 ×19
0.5 ＝739,800 ）等情。而觀諸被告所提出之被告德冀公司工程估驗計價單中，點工單價為1,428.57元，點工加班單價則有以238 元或237.6 元為計，打石工費用單價則有2,000
元、2,190 元、2,300 元，打石工加班費用單價則有382 元、364 元不等之價位，惟被告捷昇公司在為原告支出修補漏漿、敗模瑕疵之費用時，有無委請點工及打石工加班趕工、又係僱用何批單價之工人修補，皆屬不明，故應以上開最低單價且不列入加班費用為計，方屬適當。再者由上開工程估驗計價單中，最末核算支出金額均有再加入5%之稅額，是點工最低含稅單價應為1,500 元（計算式：1,428.57×1.05＝
1,500 ，小數點以下4 捨5 入）；打石工最低含稅單價為2,100 元（2,000 ×1.05＝2,100 ），則被告以上開單價數額
核算修補費用並無不當，是原告得請領之工程款應扣除739,800 元。
⒍另被告尚辯稱原告有施工不良致牆體歪斜之瑕疵云云，並提出手繪之牆體歪斜示意圖及被告德冀公司工程估驗計價單為證（見本院卷二第63頁、第64頁）。證人王祖元固證稱有此瑕疵，但不清楚有無通知原告修補等語（見本院卷二第77頁背面），證人何興明則證稱：難界定原告施工有牆面歪斜之瑕疵，牆面修補應該有口頭通知原告來修補，但當時已發生請款爭議，通知原告也不會來等語（見本院卷二第80頁背面、第81頁），惟原告否認此部分有受通知，由上開證人證詞亦未能確認原告就此節確有受通知等情，是縱認原告有施工不良導致牆體歪斜之瑕疵情事存在，被告捷昇公司既未依法通知原告修補，即非得請求原告負擔此部分修補費用，故被告此節辯稱，實難憑取。
⒎是原告得請領之工程款38,389,748元，除應扣除修補瑕疵費用739,800 元，並扣除原告已領得之工程款19,364,578元，原告實得請求之工程款金額為18,285,370元。
㈢被告應否就系爭支票票款金額連帶負給付之責？
⒈按票據債務人不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯之事由對抗執票人；在票據上簽名者，依票上所載文義負責；發票人應照支票文義擔保支票之支付，票據法第13條、第5 條、第126 條分別定有明文。次按支票乃文義證券及無因證券，證券上之權利義務悉依證券上所載文句而決定其效力，從而支票上權利，依支票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，支票上權利之行使不以其原因關係存在為前提，故其原因關係不存在或無效時，執票人仍得依支票文義行使其權利，最高法院49年台上字第334 號判例意旨可資參照。此即為票據之文義性及無因性原則，準此，原則上僅於票據債務人之直接前後手間，始得以原因關係作為拒絕給付票款之抗辯，發票人不得以自己與執票人前手所存抗辯之事由，對抗執票人。查被告德冀公司既為系爭支票之發票人，基於上述之票據文義性及無因性原則，本應依支票文義擔保票款之支付予原告，被告德冀公司原則上即不得執其與背書人被告捷昇公司間之原因關係來對抗執票人即原告，遑論被告捷昇公司與原告間原因關係之爭執，更與被告德冀公司無涉，自不得作為拒絕負擔發票人責任之正當事由。
⒉又被告捷昇公司為系爭發票之背書人，與執票人原告係屬票據前後手之關係，本得依彼間原因關係所生之抗辯，來對抗原告。惟系爭支票之原因關係為原告與被告捷昇公司之工程款債權，為雙方所不爭執，而原告得對被告捷昇公司請求18,285,370元之工程款，業經本院認定如前，則原告自得請求被告捷昇公司給付系爭支票票款4,000,000 元。
⒊再按支票不獲付款時，執票人於行使或保全支票上權利之行為後，對於背書人、發票及支票上其他債務人得行使追索權；發票人、背書人及其他支票債務人，對於執票人連帶負責；執票人向支票債務人行使追索權時，得請求自為付款提示日起之利息，如無約定利率者，依年利6 釐計算，票據法第第144 條、第85條第1 項、第96條第1 項、第133 條分別定有明文。被告並無拒絕給付系爭票款之事由存在，有如前述，原告依上揭票據法規定請求被告連帶給付系爭支票票款4,000,000 元及自支票提示日即100 年3 月15日起至清償日止，按年息6%計算之利息，洵屬有據。
六、綜上所述，原告依票據之法律關係，請求被告連帶給付4,000,000 元及自100 年3 月15日起至清償日止，按年息6%計算之利息，為有理由，應予准許。原告得請求之工程款18,285,370元扣除系爭支票票款4,000,000 元後，為14,285,370元，原告另依其與被告捷昇公司間承攬契約之法律關係，請求被告捷昇公司給付14,285,370元及自原告準備二狀送達被告捷昇公司翌日即100 年7 月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則乏依據，不應准許。
七、本件事證已臻明確，雖原告主張被告捷昇公司有以不正當之方法阻止原告請款等情，而被告則一再質疑證人何興明之證詞顯有偏頗，與實情不符，非可採信云云，然證人何興明之證詞並非全盤不利於被告，且其原為被告德冀公司之員工，，就其證述之系爭工程請款程序等節，至多僅與原告前開主張有涉，然此情對本院前揭判斷不生影響，兩造其餘之攻擊、防禦方法及所提事證，經審酌後亦不影響本件判決結果之認定，爰不一一詳予論述，附此敘明。
八、關於假執行宣告部分，本件原告乃分別就其聲明第1 項即主文第1 項聲明請本院依職權宣告准予假執行；另就其聲明第2 項則聲明願供擔保請准宣告假執行。惟本件為依通常訴訟程序所為之判決，又無民事訴訟法第389 條第1 項各款所列法院應依職權宣告假執行之情形，自無從就主文第1 項依職權為假執行之宣告，是原告就其聲明第1 項所為之假執行之聲請，應予駁回。又原告就其第2 項聲明勝訴部分，被告亦陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，經核原告聲明第2 項勝訴部分於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至原告聲明第2 項敗訴部分，其假執行之宣告已失所附麗，應予駁回。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項但書、第2 項、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 26 日民事第七庭 審判長法 官 趙義德
法 官 呂安樂
法 官 林米慧
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 102 年 4 月 26 日書記官 馬秀芳