三重簡易庭100年度重勞簡字第3號

• 裁判案由: 給付加班費等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 三重簡易庭
• 裁判日期: 100 年 10 月 14 日

臺灣板橋地方法三重簡易庭民事判決　100年度重勞簡字第3號
原　　　告　李語葳
上列當事人間請求給付加班費等事件，於中華民國100年9月30日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣伍萬貳仟玖佰捌拾壹元，及其中新臺幣肆仟肆佰參拾玖元部分，自民國九十九年十二月一日起，其中新臺幣肆萬捌仟伍佰肆拾貳元部分，自民國一百年三月三十日起，均至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
被告應提繳新臺幣貳仟柒佰零貳元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金專戶。
被告應發給原告非自願性離職證明書。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或縮減應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255
條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴原請求⑴被告應給付原告新臺幣（下同）103,568 元，及其中4,586 自民國99年11月30日起，其餘98,982元自起訴狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。⑵被告應給付原告非自願性離職證明書，嗣於100 年8 月24日變更聲明為⑴被告應給付原告175,029 元，及其中4,615 元自99年12月1 日起，其170,414 自起訴狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。⑵被告應提繳2,804 元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金專戶。⑶被告應給付原告非自願性離職證明書，核屬擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，自應准許之，合先敘明。
二、原告起訴主張：
㈠原告自99年7 月22日起任職於被告所開設之火鉗壽喜鍋物（火鉗企業社），擔任該餐廳廚房之內場工作，約定月薪為22,000 元 ，平日每小時工資為92元（22,000÷30÷8 ＝91.6
7 ，小數點以下四捨五入），每月休息四日（通常為每週三）；被告並告知原告每日工作時間係自早上10時15分至晚上10時30分，其中下午2 時30分至4 時為休息時間，然因店務繁忙，原告之實際工作時間係自早上10時15分至晚上11時，扣除休息時間1.5 小時，工時長達11.25 時，每日均有3.25小時之延長工作時間，但無任何加班費。此外，自原告到職起，被告並未依法為原告投保就業保險、全民健康保險，亦未依法替原告提繳勞工退休金，甚至於原告在99年10月30日遭被告以其不能勝任所擔任之工作為由資遣時，係突然獲此通知，毫無任何預告期間，亦未依法發給原告資遣費與非自願離職證明。被告所為實於法未合，原告雖曾申請協調及調解，但皆無結果。是自99年7 月22日至年10月30日止，原告共工作87日，原告每月工資33.356元（即22,000+ 每月加班費436.77（30-4）＝33,356.02 ，元以下四捨五入），被告尚積欠原告：
⑴加班費37,999元。（計算式：｛92× (1+1/3)×2+ 92 ×
(1+2/3) ×1.25｝×87＝37,999元，元以下四捨五入）
。
⑵遣費4,615 元。原告被資遺前平均工資為33,356元（33,
356 ×6 ÷6 ＝33,356），而原告工作年資為3.3 個月，
因此依勞工退休金條例第12條第1 項規定，被告應給付之資遺費為4,586 元（33,356×1/2 ×3.3/12＝4,589.45，
元以下四捨五入）。且依同條第2 項規定，被告應於終止勞動契約後30日發給資遺費，惟被告於99年10月30日終止契約後，至今仍未發給資遺費，其遲延利息應自99年12月1 日起算，固屬無疑。
⑶預告期間之工資11,119元：被告終止勞動契約之事由係屬須經預告始得終止者，依勞動基準法第16條第1 項規定，被告資遺原告應於10日前預告之，但被告並未給予原告任何預告期間，依同條第3 項，被告應給付原告10日之預告期間工資，即11,119元（計算式：33,356÷30×10＝11,
119） 。
⑷賠償未提繳之勞工退休金2,804 元。按被告每月應負擔原告之勞工退休金提繳應不得低於原告每月工資6%，此於勞工退休金條例第14條定有明文。依原告每月工資33,356元，其所適用之月提繳工資分級為34,800元，因此被告自99年7 月22日至年10月30日應為原告提繳之勞工退休金共計為2,804 元（扣除被告已給付4,066元）。
⑸賠償其未替原告投保就業保險所致之損失121,296 元（計算式：34,800×60% ×6 －｛《10,944＋20,800》－《34
,800 ×80%》｝＝121,296 元)。 原告於99年10月30日自
被告之企業社非自願離職前3 年內，係分別以高雄縣餐飲業職業工會、鼎欣小吃店、新北市餐飲業職業工會及鬍鬚張股份有限號公司為勞工保險投保單位，因原告為鼎欣小吃店及鬍鬚張股份有限公司之受僱勞工，依就業保險法第5 條第1 項及第6 條第1 項規定，自上列二投保單位申報參加勞工保險生效之日起，原告即取得就業保險被保險人之身分，即自84年4 月17日起至年6 月11日止，自99年7
月5 日至年7 月19日），但原告並非高雄縣與新北市餐飲職業工會之受僱勞工，雖有前開勞工保險投保資料，卻無法成為就業保險之被保險人，因而在此期間原告之就業保險年資合計僅71日。然原告於99年10月30日自被告之企業社非自願離職前3 年內，曾受僱於鼎欣小吃店、飯堂台式便當惠賣店、鬍鬚張股份有限公司及被告之企業社，其中僅鬍鬚張股份有限公司確實為原告加保及投保，鼎欣小吃店雖於98年4 月17日至98年6 月11日為原告投保，但原告早於98年4 月17日前即已任職該小吃店，惟雇主未盡其法定義務，原告只能投保高雄縣餐飲職業工會，至於飯堂台式便當專賣店及被告之企業社，均未盡雇主之法定義務，致原告只能投保於新北市餐飲職業工會（自98年7 月21日起至99年7 月2 日止，及自99年7 月21日起），致原告於99年10月30日自被告之企業社非自願離職前3 年內之就業保險年資合計僅有71日，如此不僅使原告於非自願離職時不具就業保險被保險人之資格，保險年資之累計亦不足夠，縱使原告符合就業保險法第11條第1 項第1 款「具有工作能力及繼續工作意願，並向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法接受推介就業或按排職業訓練」等其他請領條件，仍無法請領失業給付。是鼎欣小吃店、飯堂台式便當專賣店及被告未依法為原告加入就業保險之行為，與原告未能領取失業給付之損害，顯然具有因果關係，自應依就業保險法第38條第1 項後段、民法第184 條第2 項、第185 條規定，依就業保險法規定之給付標準連帶賠償原告因此所受損失，並依民法第273
條第1 項連帶債務規定，對被告一人先請求全部之給付。是原告離職前6 個月之平均月薪33,356元，其投保薪資為34,800元，每月投保薪資之60% 為20,880元，被告於年10月30日未經預告資遺原告，迄今已6 個月，原告未投保就業保險之損害為125,280 元（即34,800×60 %×6 ＝125,
280） 。又原告於非自願離職後，自99年11月12日起於綠映人資企管顧問有限公司任職，約定月薪17,280元，為基本工資，但僅工作至年12月10日止，共計29日，亦即原告於年11月僅工作19日而領10,944元之薪資（即17,280 ×
19/30 ＝10,9 44） ，而在12月只工作10日而領5,574 元（即17,280×10 *30＝5,574） ，是依就業保險法第17
條第1 項及第18條規定，因原告於該公司之每月工作收入尚未超過基本工資，仍得請領失業給付，但原告於11月之工作收入即10,944元加上該月應得失業給付20,088元之總額為31,824元，已超過平均月投保薪資80% 即27,840元（即34,800×80% ＝27,840），應扣除超過部分之3,984 元
，是原告請求被告未投保就業保險之損害賠償為121,296
元（即125,280 元，扣除超過之3,984 元）。
⑹綜上，共計177,833 元 (計算式：37,999元＋4,615 元＋11,119元＋2,804 元＋121,296 元＝177 ,833 元)。
⑺並依勞動基準法第19條規定，請求被告發給原告非自願離職證明書。
㈡對於被告抗辯之陳述：
⑴按被告以「任職人員承諾書」及「新進員工切結書」等文件聲稱原告為約聘工讀計時人員，並稱其在應徵面談時已充分告知原告云云，惟其所提出之「新進員工切結書」有兩處日期「99年7 月24日」並非原告所寫，原告於簽章並填上身份證字號時，該「新進員工切結書」尚無該日期之記載；而於「任職人員承諾書」中，「內場工讀計時人員」字樣亦非原告之筆跡，原告在親筆簽章並填寫資料時該欄位為空白，尚無此字樣存在，於應徵面談時亦不知自己為約聘工讀計時人員，更不知有被告所稱之計薪方式，況被告每月發薪時，亦無提供任何薪資明細表，僅以薪資袋發給原告新台幣22,000 元 之現金，顯見被告所言顯與事實不符。
⑵另按兩造於臺北縣勞資關係協進會進行協調時，該會議紀錄之建議方案欄便證實「勞方確有延長工作」，但被告於明知其餐廳營業狀況與員工工作情形下仍告知原告「無加班費」，由此可知，被告亦知原告之工時超過8 小時卻不給付原告加班費，臨訟始誆稱原告實際工作時間為8 小時，惟被告所言實有諸多不合理之處，茲將其分述如下：
⒈休息及用餐時間：被告稱員工之午餐用餐時間為上午11時至11時45分，午休時間為下午2 時30分至5 時，晚餐時間則是下午5 時至5 時45分，上開時間皆不計算工時云云，惟經查，被告自稱餐廳之營業時間為上午11時至下午2 時30分（午餐）以及下午5 時至晚上10時30分（晚餐），而表訂之員工午餐及晚餐時間皆與餐廳之營業時間重複，當屬工作時間，被告稱其不計入工時，顯然不符常理。況且，實際上，員工只能視店務繁忙程度斷斷續續地用餐，若用餐客人較少時則偷閒進食，用餐客
人較多時須暫時擱置自己的餐食並先行服務客人，並非如被告所言有前開固定塊狀時間用餐。至於午休時間，因晚上營業時間自下午5 時便開始，依常理而言，員工為先行準備晚上供餐事宜，應提前於下午4 時許開始工作，並不可能休息至下午5 時才開始上班，由此可知被告所言與事實並不相符。
⒉上班及下班時間：被告餐廳表訂工作時間雖自早上10時30分起至晚上10時30分，惟參諸被告所提出之營業時間，晚餐營業時間於晚上10時30分始結束，此後餐廳員工仍須將餐廳整理收拾完畢始得下班，此依常理便可知之甚明，並非如被告所言員工在晚上10時30分即可馬上下班，因此原告實際上須工作至晚上11時（參100 年1 月4 日民事起訴狀第2 頁），堪屬可信。至於原告之上班時間，被告確實口頭要求原告須於上午10時15分到班（參民國100 年1 月4 日民事起訴狀第2 頁），被告餐廳櫃台之電腦並設有員工打卡系統，存有原告及其他員工上下班打卡之紀錄，惟被告於民國100 年4 月20日辯論時，卻當庭否認餐廳員工有打卡上下班，其心態實有可議！原告茲依民事訴訟法第342 條、第344 條、第363
條之規定聲請鈞院命被告提出原告之打卡記錄，以證原告確實之上下班時間。
⑶至於被告稱公司員工5 人以下可免辦理勞健保投保事宜等語，按僱用未滿5 人之公司、行號得以其為投保單位自願為員工投保勞工保險，因此勞保部分並非強制投保，惟全民健康保險與就業保險部份依法仍屬強制納保，對此被告應予明辨，不應將三者混為一談，而原告亦依法僅就未投保就業保險部分為相關請求（參民國100 年1 月4 日民事起訴狀第3-4 、7-8 頁），並未就勞保部分為任何請求，在此併予指明。
⑷此外，原告於非自願離職後失業給付請領期限屆滿前，雖曾受雇於綠映人資企管顧問有限公司，但僅工作29日，並未受僱工作達3 個月以上，原告於該公司依規定參加就業保險為被保險人自未滿3 個月，與就業保險法第18 條 規定提早就業獎助津貼之給付標準未合，被告應依失業給付之相關給付標準，而非提早就業獎助津貼之給付標準，賠償原告所受之損失。
㈢並聲明為：⑴被告應給付原告175,029 元，及其中4,615 元自99年12月1 日起，其170,414 自起訴狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。⑵被告應提繳2,804 元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金專戶。⑶被告應給付原告非自願性離職證明書。⑷原告願供擔保，請准宣告假執行。
四、被告則辯稱：
㈠本件被告餐廳午餐時間自上午11點起至下午2 點30分、晚餐時間自下午5 點起至晚上10點30分，員工須在上午10點30分到達被告餐廳，準備開店事宜，並在上午11點準備完成，而員工午餐時間係在上午11點起至11點45分止 (午餐用餐時間是不計算工時)， 午休時間則自下午2 點30分起至5 點止，晚餐用餐時間則自下午5 點起至5 點45分止，員工在晚上10點30分始可下班，故實際工作時間為8 小時，是原告主張工作時間為11.25 小時，並非事實。又原告係屬於約聘工讀計時人員，在應徵面談時已充分告知，其每月薪資為22,000(
計算式：100 元×8 小時 (每天工作時數)×26(每月最高工
作天數)＋1200 元 (每月全勤獎金)＝22,000)，是原告訴狀所提之薪資計算式亦非事實，另原告係向被告自動提出離職並獲得被告同意，故被告並無資遣原告之事實。再者，被告亦向工會查詢，獲得訊息係為公司員工5 人以下可免辦理投保事宜，故被告餐廳員工僅為4 人，依法自得不為原告投保勞健保。
㈡依據原告所填載之新進員工切結書中之上工日期99年7 月24日及任職人員承諾書中之工作職務，本應由資方填寫後交其原告認可簽署後，交還資方存檔備用，原告主張應由勞方填寫及認可簽署，實為強詞奪理之詞。況且成年之人應為自己親自簽署之文件負完全責任，實不該再有推諉之言詞，又在薪資部分已充分告知原告，況且原告在任職期間都沒有任何意見及要求，而離職後才提出莫名之要求，由此可見原告居心叵測。另在休息及用餐時間在應徵面談時已充分告知原告而達成協議，才邀請原告上工，是原告所言不實。
㈢原告每月薪資20,800元，到職日為99年7 月24日，被告應為原告提繳之勞工退休金為4,066 元（即20,800÷31×8 ×6%
【7 月】+20,800 ×6%×3 【8 月、9 月、10月】＝4,066
），被告已當庭給付原告4,066 元。
㈣依原告所提之工作經歷，鼎欣小吃店59日、鬍鬚張股份有限公司15日、飯堂台式便當專賣店未滿1 個月、被告之企業社85日、綠映人資企業顧問有限公司29日，可知原告都只能短期工作，並無法長期在同一家公司上班，是依其工作習性及特質，可佐證原告是自願離職。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
五、法院之判斷：
㈠原告主張自99年7 月22日起任職於被告所開設之火鉗壽喜鍋物（火鉗企業社），擔任該餐廳廚房之內場工作之事實，業據原告提出商業登記抄本為證，被告固不爭執其為火鉗企業社之負責人之事實，惟辯稱：原告係99年7 月24日到職等語，並提出原告親自簽名之99年7 月24日新進員工切結書影本為證，原告雖否認該切結書上之日期係其所寫，惟原告既已於切結書上簽名，即應推定該切結書為真正，原告復未能更舉證以實其說，自應認被告所辯原告到職日為99年7 月24日等語，洵堪採信。
㈡另原告主張其於99年10月30日遭被告以不能勝任其所擔任之工作為由，終止系爭勞動契約等情，固經被告以原告係自願離職為辯，惟依證人即原告妹妹李祖愚到庭證稱：「（問：妳知道妳姐姐在被告火鍋店上班情況？）姐姐有說她被解僱，她沒有說原因只是在哭，有一天禮拜一我陪原告去火鍋店拿東西，我問被告是不是把我姐姐解僱，被告用台語回答對呀，因為她說原告跟同事吵架，我跟她說妳要記得現在說的話，後來我們拿了東西就先走了。」等語（見100 年5 月27日言詞辯論筆錄），原告主張尚非無據，被告既未能更舉反證以實其說，被告所辯，自無足採。原告主張遭被告以不能勝任其所擔任工作為由於99年10月30日終止勞動契約，應堪採信。
㈢玆就原告請求之項目說明如下：
⑴加班費部分：
⒈原告主張其於被告之企業社之實際工作時間係自早上10時15分至晚上11時，扣除午休息時間下午2 時30分至4
時之1.5 小時，工時長達11.25 小時，扣除每日之法定8 小時工時，已超過3.25小時，應給付加班費等語，為被告所否認，辯稱：本件被告餐廳營業午餐時間自上午11點起至下午2 點30分、晚餐時間自下午5 點起至晚上10點30分，員工須在上午10點30分到達被告餐廳，準備開店事宜，並在上午11點準備完成，而員工午餐時間係在上午11點起至11點45分止（午餐用餐時間是不計算工時），午休時間則自下午2 點30分起至5 點止，晚餐用餐時間則自下午5 點起至5 點45分止，員工在晚上10點30分始可下班，故實際工作時間為8 小時，是原告主張工作時間為11 .25小時，並非事實云云。
⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條明文規定。次按雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形。此項簿卡應保存一年。雇主依上開規定記載勞工出勤情形之時間，記至分鐘為止，勞動基準法第30條第5 項、同法施行細則第21條亦有明定。雇主自負有置備並保存一年內勞工簽到簿或出勤卡之法定義務。本件被告雖辯稱：伊沒有打卡鐘，所以沒有打卡紀錄等語（見本院100 年5 月27日言詞辯論筆錄），而未能提出原告之簽到簿及出勤卡，惟被告依勞基法第30條第5 項規定，本應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載原告之出勤情形，以供有爭議時，查對稽核之用，且依民事訴訟法第345 條規定，當事人無正當理由，不從提出文書之命者，法院得認他造關於該文書之主張為正當，乃係規定當事人無正當理由不從命提出文書時得生之效果，而於被告故意違背其法定義務未置備勞工簽到簿及出勤卡，致無文書可提出時，依舉輕以明重之法理，應得認原告主張其於100 年1 月4 日起訴前之一年內即於99年7 月24日至10月30日任職期間之每天延長工時長達3.25小時等情為真實。
⒊又按勞動基準法第24條規定：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三依第32條第3 項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。」，依此規定，延長工時之計算標準，自應以平日每小時之工資計算，而非平均工資。又原告主張其每月薪資22,000元等語，為被告所否認，辯稱：原告每月薪資係以每小時100 元計算，每日8 小時，乘以每月最高工作天數26天，再加上全勤獎金1,200 元，如每月出勤正常、無遲到早退、無請假，每月薪資才為22,000云云，然按「雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資計算項目、工資總額等事項記入。工資清冊應保存5 年。」同前法第23條第2 項亦有規定，此亦為雇主之法定義務，被告既未能提出勞工工資清冊以證明原告所領之每月薪資22,000元係含全勤獎金1,200 元，揭諸前開說明，即應為不利被告之認定，而認原告主張每月薪資22,000 元 等情為真實。
⒋綜上，原告平日每小時之工資應為92元（即22,000元÷
30÷8 ＝91.6，小數點以下四捨五入）。計算其自99年
7 月24日起至100 年10月30日止，每月休息4 日（即每週3） ，7 月工作7 日、8 月工作27日、9 月工作26日、10月工作26日，共計86天，因此，被告應給付原告之延長工時工資為37,582元【即92×（1+1/3） ×2+92×
（1+2/3） ×1.25＝437 元之每日加班費，437 ×86＝
37,582，小數點以下四捨五入】。
⑵資遣費部分：
按非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時；雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於10日前預告之。雇主未依第1 項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。勞動基準法第11條第5 款、第16條第1 項第1 款、第3 項、第17條分別定有明文。惟勞工適用勞工退休金條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第14條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給2 分之1 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，亦為勞工退休金條例第12條第1 項所明定。另所謂平均工資係指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。查本件原告係遭被告以不能勝任其所擔任之工作為由而終止系爭勞動契約，已如前述，是依上開法條說明，自有符合勞動基準法第11條第5 款之事由，然原告自99年7 月24日起受僱被告，迄99年10月30日止，年資為3 個月又7 天，復參以原告自100 年7 月24日起至100 年10月30日止之工資為70,967元（即22,000×8/31+2 2,000+22,
000+22,000×30/31） ，再加上應領之加班費37,582元，
原告領取之工資總額共計108,549 元，是原告之每月平均工資應為32,880元（即108,549 ÷【8+31+3 0+30 】＝1,
096 【日平均工資】，1,096 ×30＝32,880，元以下四捨
五入），則原告可向被告請求之資遣費為4,43 9元（計算式：32,880元×1/2 ＝16,440，【8/31÷12】+ 【2/ 12
】+ 【30 /31÷2 】＝0.27，16,440×0.27＝4,439 ，小
數點以下四捨五入），即屬有據，逾此部分之請求，則無理由。
⑶預告工資部分：
查本件原告自99年7 月22日起受僱被告，迄99年10月30日止，連續工作已達3 個月以上，未滿1 年，依勞動基準法第16條第1 項第1 款、第3 項規定，原告自得向被告請求10日之預告工資10,960元（計算式：32,8 80 ÷30×10＝
10,960元），於法有據，逾此部分，即屬無據。
⑷賠償未提繳之勞工退休金部分：
按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項、第31條第1 項分別定有明文。經查，原告主張被告未依法提撥勞工退休金之事實，為被告所是認，依原告99年7 月份至10月份之工資（含加班費）分別為8,736 元、33,799元、33,362元、32,652元，再參以96年6 月29日修正之勞工退休金提繳工資分級表，可知被告每月應提繳之勞工退休金各為9,900 ×0.06
＝594 元、34,800×0.06＝2,088 元、34 ,800 ×0.06＝
2,088 元、33,300×0.06＝1,998 元，共計6,768 元，扣
除被告於100 年6 月29日當場給付4,066 元後，仍欠2,702 元，是原告主張被告應賠償未提繳之勞工退休金2,702
元，核屬有據，逾此部分之請求，即屬無據。而前開應提繳之金額，僅係存在於勞工個人之退休金專戶，作為勞工退休基金，而由受委託之金融機構運用之，勞工須合於得請領退休金之要件，始得依該條例請領退休金（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會民事類提案第14號研討結果參照），是原告主張被告應提繳上開金額至原告於勞工保險局設立之勞工退休金專戶，自屬有據。
⑸賠償其未替原告投保就業保險所致之損失部分：
⒈按本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練；失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之六十按月發給，最長發給六個月；投保單位違反本法規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前一日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處十倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之。就業保險法第11條第1 項第1 款、第16條第1 項、第38條第1 項分別定有明文。
⒉查本件被告係因勞動基準法第11條第5 款規定與原告終止勞動契約，故原告係屬非自願離職，已如前述，而原告主張被告從未以其為投保單位為原告投保就業保險等語，亦為被告所未爭執，然審酌本院依職權向勞工保險局所調閱原告之投保年資情形，原告自被告工作場所非自願離職退保日即99年10月30日前三年內，雖分別於高雄縣餐飲業職業工會、鼎欣小吃店、新北市餐飲業職業工會、鬍鬚張股份有限公司等單位投保，投保日期依序為：97年8 月28 日 起至98年7 月14日止、98年4 月17日起至6 月11日止、98年7 月21日起至99年7 月2 日止及99年7 月5 日至7 月19日止，此有該局100 年8 月2
日保承資字第1001031497 0號函檢附之勞工保險被保險人投保資料表乙份可參，惟因原告並非高雄縣與新北市餐飲業職業工會所僱用之勞工而僅受僱於鼎欣小吃店及鬍鬚張股份有限公司之勞工，是依據就業保險法第5 條第1 項規定，原告以受僱勞工取得就業保險被保險人之身分所投保就業保險之期間，係自98 年4月17日起至98年6 月11日止及自99年7 月5 日起至99 年7月19日止，合計就業保險年資71日，並未符合前揭法條投保就業保險年資滿1 年之請領失業給付要件。雖原告另主張其於99年10月30日自被告之企業社非自願離職前3 年內，曾受僱於鼎欣小吃店、飯堂台式便當惠賣店、鬍鬚張股份有限公司及被告之企業社，其中僅鬍鬚張股份有限公司確實為原告加保及投保，鼎欣小吃店雖於98年4 月17
日至98年6 月11日為原告投保，但原告早於98年4 月17日前即已任職該小吃店，惟雇主未盡其法定義務，原告只能投保高雄縣餐飲職業工會，至於飯堂台式便當專賣店及被告之企業社，均未盡雇主之法定義務，致原告只能投保於新北市餐飲職業工會（自98年7 月21日起至99年7 月2 日止，及自99年7 月21日起），致原告於99年10月30日自被告之企業社非自願離職前3 年內之就業保險年資合計僅有71日云云，惟原告就其曾另受僱他人且期間投保就業保險之年資可達1 年之事實並未舉證以實其說，原告此部分主張，自屬無據。
⑹開立非自願性離職證明書部份：
按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，為勞基法第19條所明定。此規定目的係為便利勞工謀求新職，以證明其工作經驗。查本件原告係經被告以其不能勝任所擔任之工作為由，終止系爭勞動契約，核與勞動基準法第11條第5 款規定相符，故原告係屬非自願離職至明，原告請求被告發給非自願性離職證明書，為有理由。
㈣從而，原告本於勞動契約之法律關係，請求被告應給付原告52,981元（即37,582+4,439+10,960 ＝52,981），及其中4,439 元，自99年12月1 日起，其中48,542元，自起訴狀繕本送達之翌日即100 年3 月30日起，均至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息，被告應提繳2,702 元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金專戶，及被告應給付原告非自願性離職證明書，均有理由，應為准許，逾此部分之請求，應予駁回。
六、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、本件係適用簡易程序所為被告敗訴之判決，應依同法第389
條第1項第3款之規定，就原告勝訴部分，依職權宣告假執行。原告陳明願供擔保，請准為假執行之宣告，並無必要，其勝訴部分之假執行聲請，自無庸予以駁回，至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所附麗，應予駁回。
中　　華　　民　　國　 100　　年　　10　　月　　14　　日臺灣板橋地方法院三重簡易庭
法　官　葉靜芳
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中　　華　　民　　國　 100　　年　　10　　月　　14　　日書記官　馬秀芳