106年度重勞簡字第54號｜民事：給付工資等｜裁判日期：107 年 01 月 26 日

臺灣新北地方法院三重簡易庭民事判決 106年度重勞簡字第54號原　　　告　劉忠銘訴訟代理人　陳永嚴律師被　　　告　盛蒼企業有限公司法定代理人　陳麗秋訴訟代理人　謝孟馨律師上列當事人間請求給付工資等事件，於民國106年12月20日言詞辯論終結，本院判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或縮減應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原聲明請求：(一)被告應給付原告新臺幣(下同)150,421元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。(二)被告應提繳13,608元至原告之勞工退休金專戶。嗣於106年8月17日以民事聲請狀變更(二)聲明為請求被告應提繳15,048元至原告之勞工退休金專戶，(一)之聲明則不變。此核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，應予准許。二、原告起訴主張：（一）原告於105年8月2日任職於被告擔任儲備店長，約定每月薪資26,000元。詎被告卻於同年8月6日突然要求原告簽訂一份波羅旺承包經營合約書(下稱系爭經營合約書)，約定合約期間為105年8月2日至110年8月10日止，並約定由原告自營麵包店，被告僅是提供技術服務與原料，原告為自營自收，被告與原告分享利潤，故被告與原告間不存在勞動契約關係，惟查該合約第3條約定：原告同意遵守被告所訂之一切規範，被告並有權指揮原告，及做全部營業檢查及要求改善，原告需完全配合。第4條約定：經營流程 ─1.營業時間必須依被告要求開關店，每天最少營業9小時以上。2.每週得休一天，排訂休假日需經被告同意，必要時需配合被告之安排於休假日由被告支援人員開店，. ...。年節假日依被告規定處理。3.店內....任用人員需經被告同意....被告不同意原告必需立即資遣。第5條約定：2.....如原告提出解約需由原告找到承接的人（需經被告同意）或被告協助找到人並代訓及交接完成，如未完成代訓及交接需賠償對方15萬元或5個月房租。3.原告如執行合約未滿24個月需賠償被告開店受訓費用7萬2千元，依合約已執行者每月減3千元。4.被告如認原告之業績及管理未達被告之要求，被告得於勸導一次未改善時調動原告至其它店任職或終止合約。第6條約定：1....開店之全部費用由被告支付，實際產權全部屬於被告。2.被告根據原告支領之酬勞於年終時申報所得。第7條約定：獎金最低每日支付1,000元。第9條約定：1.乙方不得兼職。另有出勤規定摘錄於下：未開店未請假即休假罰1,000元（等同不給當日薪資），遲到罰每10分50元，如遲到8小時罰 2,400元（比1天工資1,000元還多），店內戴耳機聽音樂罰500元，未經許可帶人入店罰3,000元，沒有正當理由擅離工作崗位罰1,000元，洩漏店內一切營業方式罰10,000 元，交辦事項未達成又無正當理由罰1,000元，服裝不整罰300元，與客人起衝突自己不對又未道歉罰3,000元等等不合理苛扣所得的罰則。由此可知，原告實際上均處於被告實質管理指揮之下，店面的營運資金由被告支付，店面資產所有權亦屬於被告，每天最低應給付1,000元之原告薪資也是由被告支付，惟因原告被迫簽訂系爭經營合約書，被告遂向原告表示原告並非被告之勞工，所以沒幫原告投保勞工保險，也沒提繳勞工退休金，但卻逼迫原告要按上開契約加班，也不能正常休假，還不斷要求營業績效，原告早已起疑被告規避勞工相關法令，但礙於合約種種罰款規定而不敢抗拒。嗣於106年春節，被告表示店租太高要求原告不准休假，原告表示應徵時即說好過年春節期間應有4天休假，遂仍休假，不料被告卻逕行扣除原告2天薪資，顯見被告上開行為構成勞動基準法(下稱勞基法)第14條第5款之事由，原告遂於106年5月17日發函通知被告終止兩造間之勞動契約，終止後，原告得按勞動契約請求被告給付積欠之工資及加班費，並得依勞基法、勞工退休金條例、勞工保險條例等相關規定，請求被告給付資遣費、未投保勞工保險之損害及提繳勞工退休金至原告個人專戶。茲就請求之項目及金額說明如下：１未給付之工資及加班費：按「工資之給付，應以法定通用貨幣為之。但基於習慣或業務性質，得於勞動契約內訂明一部以實物給付之。工資之一部以實物給付時，其實物之作價應公平合理，並適合勞工及其家屬之需要。工資應全額直接給付勞工。但法令另有規定或勞雇雙方另有約定者，不在此限。」「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依下列標準加給：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第三十二條第三項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給。雇主使勞工於第三十六條所定休息日工作，工作時間在二小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給一又三分之一以上；工作二小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給一又三分之二以上。前項休息日之工作時間及工資之計算，四小時以內者，以四小時計；逾四小時至八小時以內者，以八小時計；逾八小時至十二小時以內者，以十二小時計。」「雇主經徵得勞工同意於休假日（國定假日或特別休假）工作者，工資應加倍發給，所稱加倍發給，係指假日當日工資照給外，再加發1日工資」、「沒有天災、事變或突發事件雇主不得使勞工於例假日出勤，若因前揭原因有使勞工出勤者，該日應加倍給薪，並應給予勞工事後補假休息。」勞基法第22條、第24條、第39條及第40條分別定有明文，並於同法第36條規定例假日及休息日，106 年1月1日前之勞基法第24條就給付加班費之規定則為：「如雇主有使勞工每日工作時間超過8小時者，或每週工作超過40小時者，應依法給付加班費，其標準為：（1)延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。（2)再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。」為此，爰按上開規定及原告在職期間實領工資、實際工作天日，請求被告給付積欠之工資及加班費計114,669元（計算金額詳如卷附加班費及工資計算附表所示）。２資遣費：按依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：一、同一雇主之事業?繼績工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之，未滿一個月者以一個月計，勞基法第17條定有明文。且該規定依同法第14條第4項規定，於勞工依該條終止契約時亦準用之；另勞工適用勞工退休金條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第14條終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者以比例計給，勞工退休金條例第12條第1項復定有明文。本件原告任職期間為105年8月2日至106年5月17日，約9個月，可請求資遣費9,752元（計算式：26,000×9/12×1/2＝9,752 元）。３未投保勞工保險之損失：按勞工保險條例第72條第1項規定：「投保單位違反本條例規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前一日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處四倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之。」另按內政部74年4月22日台內社字第307950號函謂「勞工保險條例第72條所訂投保單位未依規定為所屬員工辦理加保手續或投保薪資未核實申報，應由投保單位負責賠償勞工因此所受之損失，有關該賠償請求權之時效，應按民法第197條第1項規定處理。」再按民法第184條第2項規定：「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行無過失者，不在此限。」及「請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第246條定有明文。又有無有預為請求之必要應就各種情形定之，債務人就債權人之請求自體或請求所由生之法律關係有所爭執，或預先表示不履行者，通常得認為有預為請求之必要」（臺灣高等法院93年度建上易字第25號、臺灣高等法院臺南分院94年度上字第136號判決意旨參照）。又按「投保單位不依本條例之規定辦理保險手續者，按自僱用之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以二倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之。」「被保險人合於左列規定之一者，請領老年給付：一、參加保險之年資合計滿一年，年滿六十歲或女性被保險人年滿五十五歲退職者。」「被保險人依前條第一項規定請領老年給付者，其保險年資合計每滿一年按其平均月投保薪資，發給一個月老年給付；其保險年資合計超過十五年者，其超過部分，每滿一年發給二個月老年給付。但最高以四十五個月為限，滿半年者以一年計。」勞工保險條例第72條、第58條第1項第1款、第59條分別定有明文。本件被告並未幫原告投保勞工保險，原告受有未來未能按年資受領老年給付之損害，且被告是否能於原告退休時仍存續，實有疑問，故有預為請求之必要。爰依上開規定請求被告賠償以1個月薪資計算之老年給付26,000元。４以上合計，被告應給付原告150,421元（計算式：114, 669＋9,752＋26,000＝150,421元）。５未提撥勞工退休金之損失：按「為保障勞工之退休金，雇主應依選擇適用勞動基準法退休制度與保留適用本條例前工作年資之勞工人數、工資、工作年資、流動率等因素精算其勞工退休準備金之提撥率、繼續依勞動基準法第56條第1項規定，按月於五年內足額提撥勞工退休準備金，以作為支付退休金之用」、「雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六」、「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。前項請求權，自勞工離職時起，因5年間不行使而消滅」，勞工退休金條例第13條第1項、第14條第1項、第31條分別定有明文。再按「勞工退休金條例之勞退新制既改以可攜式帳戶立法，亦即依規定由勞雇雙方或雇主依員工薪資所得按月提撥一定百分比充當退休基金準備，並設立個人帳戶，採本金加利息的儲存方式，在勞工到達一定年齡或符合請領資格條件退職時，可從其帳戶中請領本息的一種強制儲蓄制度。是該帳戶內提撥之退休金即屬勞工將來可支配之財產，其有因提撥不足而短少者，至遲於勞工離職（勞動契約終止），即應認勞工業已受有該不足數額之損害，得向雇主請求損害賠償，否則如須俟勞工符合退休金請領條件時，始認其得向雇主請求並據以計算損害，顯然緩不濟急，亦與此項請求權時效係自勞工離職時起算之法文規定不符，有違勞工個人退休專戶為可攜式帳戶之立法目的。」另按「雇主應按月提撥勞工退休準備金，專戶存儲，並不得作為讓與、扣押、抵銷或擔保之標的，勞基法第56條亦定有明文。而勞工退休金條例之勞退新制既改已可攜式帳戶立法，該帳戶內提撥之退休金即屬勞工將來可支配之財產，其有因提撥不足而短少者，至遲於雇主終止勞動契約時，即應認勞工受有該不足數額之損害，無須俟勞工符合退休金請領條件時，始得認定是否受有損害，如必限於勞工至退休時始得請求並據以計算損害，顯然緩不濟急，且有違勞工個人退休專戶為可攜式帳戶之立法目的」（臺灣高雄地方法院99年度勞訴字第34號、100年度勞訴字第15號判決意旨參照）。又臺灣高等法院99年度勞上易字第153號及鈞院97年度勞訴字第16號判決亦肯定勞工於雇主未依法提撥勞退準備金時所生差額損害，得依前開勞工退休金條例規定預為請求，故請求被告應將15,048元（計算式：勞保投保金額26,400元×6%×工作期間9.5月＝15,048元）提繳至原告之勞工退休金專戶。６為此，爰提起本件訴訟，聲明求為判決：「(一)被告應給付原告150,421元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。(二)被告應提繳15,048元至原告之勞工退休金專戶。」（二）對於被告抗辯之陳述：１原告本即應徵被告之儲備店長，於105年6月19日經被告通知錄取後，分派於淡水分店及花蓮分店學習麵包發酵時間及烘烤時間，實際上並未有正式的受訓計晝及步驟流程，8月2日即要求原告至新北市金山區展店（原告根本沒學過麵包製作，竟能只用一個月的學習時間即可當麵包店老闆開店，自負盈虧，顯不符經驗法則及一般常理），被告並要求原告簽立系爭經營合約書，如果不簽，將按被告所提由原告簽立之「台灣BOLO合作經營店長培訓同意書（下稱系爭店長培訓同意書）」（約定被告認為不適合即可終止本計晝無需支付任何津貼），不發給原告每天10,00元車馬費（共25天），原告因無法接受白忙，做白工之情況下，只好簽署系爭經營合約書，由此過程即可發現被告係透過其精心設計的合作經營店長培訓同意書要求原告簽立，並約定可隨時不給付津貼（實為工資），再以不給付津貼為由，脅迫涉世未深，不諳法律的年輕原告簽下系爭經營合約書，藉以規避勞基法對勞工的保障，被告自此無庸為原告投保勞健保，也不用給付加班費，員工離職還要賠錢給被告，導致原告無法領到合理工資（每月26,000元），還要每天工作10個小時，更無正常休假，想離職卻屢遭被告恐嚇將依合約開罰，致使原告付出高工時卻領取低薪，想離職也無法離職，只能不斷惡性循環，卻求救無門，無異使原告居於勞奴地位，無法脫困。２被告辯稱兩造間之法律關係非屬勞動契約，因不符合勞動契約之內涵，並辯稱兩造不具有人格上之從屬性，主要理由係以原告登記為金山中山波羅店負責人，復辯稱未對原告出勤時間休假等為限制云云，惟原告會去登記為負責人，係因被告告知原告依系爭經營合約書第3條約定，被告有權指揮原告，故可要求原告去辦理事業登記為負責人，原告擔心沒辦理將遭處約罰款，所以只好於105年12月20日辦理營利事業登記，可知原告之所以會去辦理登記為負責人實係被告指揮要求所致，並非原告本意。另查被告之出勤規定，明定未開店未請假即休假罰1,000元，遲到罰每10分50元，如遲到8小時罰2,400元，沒有正當理由擅離工作崗位罰1,000元，根本實質控制原告之行動，被告居然妄稱未對原告限制出勤，未具有人格上之從屬性，實不可採。３另原告於被告之金山麵包店工作，根本就無僱用任何員工的權利，金山店全部大小所有事務全為原告一人包辦，並受被告指揮監督，何來可使用代理人之事，被告所述根本非事實，且原告薪資均為受領自被告而來，何來無經濟上從屬性之說，且原告係屬於被告所創立品牌金山分店之員工，亦無被告所稱無組織上從屬性之情事，被告所辯完全不符事實。４再者，被告所提出之新北市政府勞工局106年5月3日新北檢一字第1063565182號函，並未對兩造之契約關係做出任何判斷，係要求交由司法機關認定，被告據此主張兩造間之關係並非勞動契約關係，並無依據，而勞工主管行政機關在法院未釐清兩造之法律關係前，當然只能暫稱未違反勞基法，且新北市政府勞工局並未實際到金山店現場查核，僅是查驗被告單方面所提出之書面資料，所稱未違反勞基法顯是被告隻手遮天之結果，被告所辯並不可採。５此外，被告又提出新北市就業歧視評議委員會審定書（見卷附被證4，下稱系爭審定書），欲主張兩造間之關係非勞動契約關係，惟此為行政機關就該個案之認定並不能拘束法院，就本案而言，新北市政府勞工局調解委員係認定兩造為勞動契約關係，則如按被告主張邏輯（依行政機關認定），本件法律關係應為勞動契約關係無誤；且系爭審定書所描述之事實，並無法看出被告有無提出完整的資料交由新北市就業歧視評議委員會做認定，如雖有提及系爭經營合約書，但並未提到有從業人員應遵行之規則等資料，該規則中規定大量罰款，實足以指揮監督拘束任何員工，且系爭審定書中雖有描述承包經營合約書，但並無法認定與本案之系爭經營合約書之內容相同，系爭審定書所提及之承包經營合約書係就出勤時間休假都未有罰款之約定，顯與本案之系爭經營合約書之從業人員應遵之規則約定內容不同，自無從作為本案認定之依據。６被告確實將原告視為員工，原告之所得，被告係申報為薪資所得，原告平日工作，被告均以監視器監督錄影，且甚至原告之女友均被被告限制不得進入金山店內，原告如果真為企業主，如何會連自己女友都無法決定可否進店。７至於被告所提之廣告（見卷附被證6），係原告起訴後於106年9月刊登的徵才廣告，根本不是105年8月之廣告，顯無法證明原告係為創業而應徵的證據，且原告所投遞的履歷從無想創業的陳述，想應徵者為全職人員，且被告對於儲備店長的說明是開店後每月最基本給付津貼26,000元加上獎金，顯係受僱薪資，被告所辯顯係臨訟之飾詞，不足採信。三、被告則求為判決駁回原告之訴及陳明如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行，並辯稱：（一）兩造間並非勞動契約關係，說明如下：１按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：一、人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。二、親自履行，不得使用代理人。三、經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。四、組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等特徵（最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照）。次按所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言，委任之目的，在一定事務之處理，故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。而所謂僱傭，則指受僱人為僱用人服勞務之契約而言，僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地，兩者之內容及當事人間之權利義務均不相同（最高法院83年度台上字第1018號判決意旨參照）。２查原告為參加被告安排之台灣BOLO合作經營店長培訓，於105年6月26日簽署系爭店長培訓同意書。原告於被告指定之麵包店受訓（含觀摩階段、實習階段），受訓期間被告每日支付原告車馬費1,000元。嗣原告於完成受訓並經被告考核後，於105年8月6日與被告簽立系爭經營合約書，雙方約定由原告承接被告法定代理人之配偶詹田向他人承租之「新北市○○區○○路000號」店面，並由原告登記為「金山中山波羅店」（下稱金山店）之負責人以經營麵包店，原告依該店每日之營收分配利潤，合約期間自105年8月2日起至110年8月10日止。依兩造間之系爭經營合約書，可知兩造間並不具備勞動契約之從屬性，契約關係非屬勞動契約。茲再分述如下：①原告與被告間不具有人格上從屬性：(1)查原告係獨自管理店舖，並以金山店向新北市政府辦理商業登記，以原告為負責人，此有新北市政府商業登記抄本可稽。(2)次查，依系爭經營合約書第4條1.、2.項約定，被告雖對原告有休假之限制及營業時間之要求，惟對原告之出勤時間並未限制，且原告若需提升休假日數，僅須補貼被告1房租金額及冰箱電費等每日200元。(3)又系爭經營合約書第3條及「台灣BOLO從業人員應遵之規則」中有關出勤、工作規定、營業作業、作業流程之規定，係被告基於食品安全及財物安全之考量，並為維護品牌形象所訂之注意事項，並非對原告之獎懲制度。(4)綜上，原告並非單純有如機械式的提供勞務而毫無自由裁量之餘地，原告與被告間並不具有人格上從屬性。 ②原告無須親自履行勞務，得使用代理人：查原告經被告同意後可增聘員工，即原告之職務亦可交由所聘員工執行，應認得使用代理人，亦即原告無須親自履行勞務。 ③原告與被告間不具有經濟上從屬性：查原告勞動之對價係自金山店營收中抽取約定比例之價金，該店營收越高，原告之收入也越高，原告亦可以該營收用以增聘員工以分攤人力或擴展營業規模，並負擔營業所須之稅賦及各項保險費用，是以原告提供勞務係為自己營業而勞動，非從屬於被告，故原告與被告間不具有經濟上從屬性。 ④原告與被告間不具有組織上從屬性：原告負擔該店營運，無須與被告其他員工分工合作執行業務，是以原告與被告間亦不具有組織上從屬性。３綜上，本件原告與被告間並不具備勞動契約之從屬性，兩造間非屬勞動契約關係。況且，新北市政府勞動檢查處於106年5月16日對被告進行勞動檢查，檢查相關資料後，亦認定被告無違反勞基法規定，此有新北市政府勞動檢查處函、新北市政府勞工局函可稽（見卷附被證3)。又新北市政府就業歧視評議委員會於被告涉及違反性別工作平等法第7條規定之他案，亦認定系爭經營合約非屬勞動契約關係，無性別工作平等法之適用，因而評議不成立就業歧視，另有新北市政府函及系爭審定書在卷可徵（見卷附被證4）。（二）被告為尋求加盟麵包店經營者，於徵求麵包店店長時，為避免無意創業之人加入，被告規劃多道程序讓欲加盟者評估是否加盟，說明如下：１被告於招募店長時，於求才網站上招募廣告之標題及職務名稱為「淡水區創業店長」，接著被告於內頁說明「這是0出資創業，如果您不是要創業請不要投履歷」，當應徵者投遞履歷後，被告會寄一封應徵說明（電子檔），內容為：「我們徵選店長職務的工作如下：1.每店店長一人，如需增聘員工，由店長負責聘僱及付薪。…應徵流程....：4.簽經營合約，正式開店....」。且為了避免應徵者沒有詳讀內容，所以被告請應徵者必須依照裡面的問題回答之後寄回，若應徵者之回覆表明有自行創業之意願，原告始邀約應徵者面談。本件原告回覆被告之內容為：「1.履歷投遞的網站是哪一個？1111人力銀行2.應徵的職缺是哪一個地區？淡水區3.您的職涯規劃中是否曾有創業的念頭？曾實現或者為什麼未實現？有，沒實現，加盟因為資金不足，如果想自行創業，沒具特色性很容易被市場淘汰」，依原告上開回覆內容，可知原告係為自行創業而向被告投遞履歷。２被告接獲原告上開回覆後，認原告欲自行創業，遂通知原告面談。雙方面談後，由原告選擇開店地點，經被告評估可行後，由被告法定代理人之配偶詹田出面承租新北市○○區○○路000號房屋供原告經營麵包店之用。３原告於105年6月26日簽署系爭店長培訓同意書，該同意書內亦有「本階段完成即進行單獨開店並簽立台灣BOLO合作經營合約書5年期，.... 」之內容。之後原告即於被告指定之麵包店受訓（含觀摩階段、實習階段）。４原告於受訓期間，被告每日支付車馬費1,000元予原告，被告於105年7月、8月共計支付29,000元。嗣原告於完成受訓並經被告考核後，雙方始於105年8月6日簽立系爭經營合約書。５綜上，被告於求才網站上招募「淡水區創業店長」，並於求職網站徵才廣告說明「這是0出資創業，如果您不是要創業請不要投履歷」等語，故被告並非徵求受僱之勞工。而依原告回覆被告之內容，原告係為自行創業而向被告投遞履歷，而非欲受僱於被告，且原告當時已知悉若受訓完成後與被告簽定之契約為承包經營合約，合約期間為5年。又原告於各地麵包店實習之過程中，亦已知悉麵包店店長受訓及創業之過程，故原告於與被告簽訂系爭經營合約書時，明知雙方並非勞動契約關係。再者，以原告淡水商工畢業及聖約翰科技大學肄業之教育程度及先前已從事數份工作之資歷，應能充分理解系爭經營合約書之權利義務及其法律效果，據以決定是否與被告簽約；且原告在簽約前有多次考慮之機會，足認原告與被告簽訂系爭經營合約書係出於自由意志，並無受脅迫之情事，益證兩造間並非勞動契約關係。（三）兩造間之契約關係非屬勞動契約關係，故原告依勞基法規定請求加班費、資遣費為無理由：兩造間無勞動契約關係，自無勞基法之適用，是原告依勞基法第22條、24條、第39條、40條等規定請求工資及加班費114,669元；及依勞基法第14條第4項、勞工退休金條例第12條第1項規定請求資遣費9,752元，均無理由。（四）兩造間之契約關係非屬勞動契約關係，故原告依勞工保險條例規定，請求因被告未替原告投保勞工保險所致之勞保老年給付之損失，亦無理由：兩造間既無勞動契約關係，被告即無依勞工保險條例為原告投保勞工保險之義務（勞工保險條例第6條反面解釋）。再者，原告現年30歲，尚未符合請領勞保老年給付之要件，其損害尚未現實發生，是以原告依勞工保險條例第72條、第58條、第59條等規定請求勞保老年給付之損害26,000元，顯無理由。（五）兩造間之契約關係非屬勞動契約關係，故原告依勞工退休金條例規定，請求被告應提繳勞工退休金之損失，為無理由：查兩造間既無勞動契約關係，被告並無依勞工退休金條例規定，按月提繳勞工退休金至原告退休金個人專戶之義務（勞工退休金條例第7條反面解釋）。故原告依勞工退休金條例第31條規定，請求被告提繳15,048元至原告之退休金專戶，實無理由。四、原告主張被告因未給付其工資及加班費，而依勞基法第14條第1項第5款終止兩造間之勞動契約，被告依法應給付原告工資及加班費、資遣費、未投保勞工保險之損失、應提繳勞工退休金至原告之退休金專戶等事實，業據其提出被告徵才回覆書面、系爭經營合約書、新北市政府勞工調解記錄、金山郵局第000061號存證信函、實領薪資圖檔、實際工作天數截圖、被告金山店營業統計表及加班時數表、原告國稅局查調財產所得資料、金山店監視器照片、原告履歷表等為證，然為被告所否認，並以上開情詞置辯。據此可知，本件主要件爭點厥為：(一)兩造間是否成立勞動契約關係？(二)原告得否請求被告給付積欠之工資、加班費、資遣費、未投保勞工保險之損失共150,421元及提繳15,048元至原告之勞工退休金專戶？五、兩造間之契約關係並非勞動契約關係，說明如下：（一）按勞動基準法第2條第1款、第2款、第6款分別規定：勞工謂受雇主僱用從事工作獲致工資者；雇主謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人；勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。同法施行細則第7條規定：勞動契約應約定工作場所及應從事之工作、工作開始及終止之時間、休息時間、休假、例假、請假及輪班制之換班、工資之議定、調整、計算、結算及給付之日期與方法、有關勞動契約之訂定、終止及退休有關事項、資遣費、退休金及其他津貼、獎金、勞工應負擔之膳宿費、工作用具費、安全衛生、勞工教育、訓練、福利、災害補償及一般傷病補助、應遵守之紀錄、獎懲、其他勞資權利義務有關事項。可知勞工與雇主間具有從屬性，此為勞動契約之特色，所謂從屬性具有下列4個內涵：①人格上從屬性：此乃勞動者自行決定之自由權的一種壓抑，在相當期間內，對自己之作息時間不能自行支配，而勞務給付內容之詳細情節亦非自始確定，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而係由勞務受領者決定之，其重要特徵在於指示命令權，例如：勞動者須服從工作規則，而雇主享有懲戒權等。②親自履行：受僱人必須親自履行提供勞務之義務，不得使用代理人提供雇主勞務。③經濟上從屬性：此係指受僱人完全被納入雇主經濟組織與生產結構之內，即受僱人並非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人之目的而勞動，故受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響。④組織上從屬性：在現代企業組織型態之下，勞動者與雇主訂立勞動契約時，其勞務之提供大多非獨自提供即能達成勞動契約之目的，雇主要求之勞動力，必須編入其生產組織內遵循一定生產秩序始能成為有用之勞動力，因此擁有勞動力之勞動者，也將依據企業組織編制，安排其職務成為企業從業人員之一，同時與其他同為從業人員之勞動者，共同成為有機的組織，此即為組織上從屬性。至於是否具備使用從屬關係，則須以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，作一綜合判斷。次按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。又當事人締結之契約一經合法成立，雙方均應受其拘束，非一造能於事後主張增減（最高法院18年上字第127號、18年上字第484號判例意旨參照）。次按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。（二）查兩造間於105年6月26日簽訂系爭店長培訓同意書，另於同年8月6日簽訂系爭經營合約書，此為兩造所不爭執，並有上開培訓同意書、經營合約書在卷可稽。而綜觀此二份文件內容，足見兩造已互相意思表示一致而成立培訓原告為店長（見系爭培訓同意書前言），及由原告承接經營被告委託之店舖之契約（見系爭經營合約書第3條第1.項），而此雙方締結之契約既已經合法成立，雙方即均應受其拘束，非一造能於事後主張增減。至於兩造所成立之契約關係是否為勞動契約關係，更應依系爭店長培訓同意書及系爭經營合約書之約定定之。茲依勞動契約須具有勞工與雇主間具從屬性之4個內涵，分析說明兩造之契約關係是否為勞動契約關係：１人格上從屬性：依系爭店長培訓同意書約定條款，可知原告係自願參加原告經營店舖之店長培訓計畫，經觀摩與實習二個階段合格後，即可成為被告經營店舖之店長。本件原告並不否認已成為被告金山店之店長，並有被告所提原告已登記為該店負責人之商業登記抄本為證。而顧名思義，店長一職係指獨自經營管理店舖之人，被告既委託原告經營管理金山店，原告就該店所營業務即有獨自決定之權限。雖依系爭經營合約書第4條第1.、2.項約定，被告對身為店長之原告有休假之限制及營業時間之要求，惟店長出勤之時間並未限制在特定時段，且店長若須提高休假日數，亦可自行決定，且無日數之限制，僅須給付被告按休假日計算之房租金額及冰箱電費、設備折舊水電費（同條第4.項約定參照），可見原告可決定作息時間及如何提供契約之內容，故原告對於被告尚無人格上從屬性。２親自履行：依系爭經營合約書第4條第3.項約定，原告經被告同意後，可增聘員工，並由原告給付增聘之員工薪資，可見原告之店長職務可分由其他員工執行，難認其不得使用代理人，亦即原告尚無須親自履行提供勞務之義務。３經濟上從屬性：查原告勞動之對價係自上開自任店長之金山店營收中抽取約定比例之價金，該店營收越高原告之收入亦越高，此觀系爭經營合約書第7條約定自明。據此，原告亦可以該店營收用以增聘員工以分攤人力或擴展營業規模，並負擔營業所須之稅賦及各項保險費用，是以原告提供勞務應係為自己營業而勞動，非從屬於被告，故原告與被告間不具有經濟上從屬性。４組織上從屬性：原告既自任店長，即應負擔該店營運之責，顯無須與被告其他員工分工合作執行業務，亦無須編入被告之其他生產組織，即能成為有用之勞動力提供單位，是以原告與被告間亦不具有組織上從屬性。（三）綜上，本件原告與被告間並不具備勞動契約之從屬性，兩造間所成立之契約關係自非勞動契約關係。六、原告不得請求被告給付積欠之工資、加班費、資遣費、未投保勞工保險之損失共150,421元及提繳15048元至原告之勞工退休金專戶，說明如下：兩造間之契約關係既非勞動契約關係，本件即無適用勞基法、勞工保險條例及勞工退休金條例等相關規定之餘地。從而，原告依此等法律相關規定，請求被告給付積欠之工資、加班費、資遣費、未投保勞工保險之損失共150,421元及提繳15,048元至原告之勞工退休金專戶，均非有據。七、綜上所述，原告依勞基法、勞工保險條例及勞工退休金條例等相關規定，聲明請求：「(一)被告應給付原告150,421元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。(二)被告應提繳15,048元至原告之勞工退休金專戶。」均無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院逐一斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無詳予論駁之必要，併此敘明。中華民國 107 年 1 月 26 日法官趙義德以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。中華民國 107 年 1 月 26 日書記官葉子榕

三重簡易庭106年度重勞簡字第54號

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