臺灣士林地方法院101年度易字第393號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣士林地方法院
• 裁判日期: 102 年 08 月 29 日

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　101年度易字第393號102年度易字第397號公　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被　　　告　沈　正
林龍興
梁坤輝
上列被告等因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第8014號）及追加起訴（102 年度蒞追字第1 號），本院判決如下：
主 文
沈正所犯如附表一編號1、2、3、5、7、8所示之罪，各處如附表一編號1、2、3、5、7、8所示之刑；應執行有期徒刑肆年陸月。林龍興所犯如附表一編號2、3、4所示之罪，各處如附表一編號2、3 、4 所示之刑；應執行有期徒刑貳年陸月。又所犯如附表二編號1 、2 所示之罪，各處如附表二編號1 、2 所示之刑；應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，偽造「施吟佩」署押壹枚沒收。其餘被訴部分無罪。
梁坤輝所犯如附表一編號2、4、5、6、7所示之罪，各處如附表
一編號2、4、5、6、7所示之刑；應執行有期徒刑肆年。
事 實
一、沈正前因施用毒品案件，經本院以92年度易字第226 號判決處有期徒刑5 月確定；又因竊盜案件，經本院以92年度易字第297 號判決處有期徒刑1 年2 月，嗣經臺灣高等法院以92年度上易字第1743判決駁回上訴確定；再因搶奪案件，經臺灣高等法院以94年上訴字第2219號判決處有期徒刑5 年確定；上開施用毒品案件、竊盜案件各減為有期徒刑2 月15日、7 月，再與上開不應減刑之搶奪案件，定應執行刑為有期徒刑5 年6 月又15日確定。復因連續施用毒品案件，經本院以95年度易字第86號判決處有期徒刑10月，後減為有期徒刑5
月確定；另因竊盜案件，經本院以95年度易字第849 號判處有期徒刑1 年8 月確定，2 罪合併定其應執行刑為有期徒刑2 年。上開有期徒刑接續執行，於民國99年9 月1 日因縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，惟於保護管束期間內又因犯施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以100 年度易字第885 號判決處有期徒刑6 月確定，再因施用毒品案件，經同法院以100 年度中簡字第996 號判決處有期徒刑4 月確定（以上各罪尚未執行完畢，不構成累犯）。林龍興前因施用毒品案件，分別經本院以94年度易字第350 號、95年度易字第840 號判決各處有期徒刑1 年2 月、10月確定，並各減刑為7 月、5 月。復因加重竊盜案件，經臺灣高等法院以96年度上易字第1245號判決處有期徒刑2 年10月確定，與前揭施用毒品案有期徒刑7 月、5 月合併定應執行有期徒刑3 年1
月，於99年3 月25日執行完畢。梁坤輝前因加重竊盜案件，經本院以92年度易字第297 號判決處有期徒刑1 年2 月確定；又因施用毒品案件，經本院以92年度易字第563 號判決處有期徒刑8 月確定。上開2 案，經各減刑為有期徒刑7 月、4 月，合併定應執行有期徒刑10月15日確定，於96年9 月29日執行完畢。詎沈正、林龍興、梁坤輝等3 人仍不知悔改，而為下列犯行：
㈠沈正、林龍興、梁坤輝分別或共同基於意圖為自己或他人不法所有之犯意聯絡，於附表一各編號所示時間、地點，以如附表一各編號「犯罪方式欄」所示之方法侵入如附表一各編號所示之住宅或無人居住之建築物，竊取如附表一各編號所示之財物，得手後離去。
㈡林龍興於犯下附表一編號2 竊盜犯行後，另基於意圖為自己不法之所有及行使偽造私文書之犯意，持前揭竊得之施吟佩所有遠東商業銀行卡號0000000000000000號信用卡（下稱遠東銀行信用卡），由不知情梁坤輝騎乘BLC-128 號重型機車搭載林龍興，由林龍興持至下列商家而為下列犯行：
⑴於100 年3 月17日22時52分許，持上開遠東銀行信用卡，前往新北市○○區○○○路00號OK便利商店汐止社福店，盜刷新臺幣（下同）1,500 元購買七星香煙2 條，並由林龍興於消費簽帳單上偽造「施吟佩」之署押1 枚，持交該商店店員而行使之，用以表示係施吟佩本人刷卡消費之意，致該商店店員陷於錯誤，以為係施吟佩本人刷卡消費而交付所購買之商品，足生損害於施吟佩及信用卡特約商店對顧客身分識別之正確性以及遠東商業銀行對於信用卡帳務管理之正確性。
⑵於100 年3 月17日22時57分許，持上開遠東銀行信用卡，前往新北市○○區○○○路000 號頂好超市福德陽店，盜刷欲購買高粱酒等價值5,770 元商品，因授權未經核准未消費成功而未遂。
嗣沈正另案遭通緝，於100 年6 月19日下午17時5 分許，為警在臺北市○○區○○街00號前緝獲，而查悉上情。
二、案經范發瑞、鄭文慷及柯賢淦訴由臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分（證據能力）
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本件檢察官及被告等，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述（包括供述證據、非供述證據），於本院審理時均不爭執證據能力，經本院審酌該等證據之做成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、如附表一編號1 、5 、6 、7 、8 及附表二所示之犯行，分別據被告沈正、梁坤輝於警詢、偵查、本院準備程序、審理時，被告林龍興於本院準備程序、審理時均坦承不諱（沈正部分：見100 年度偵字第8014號卷一【下稱偵卷一】第4 至7 頁、第8 至12頁、100 年度偵字第8014號卷二【下稱偵卷二】第19至26頁、第85至86頁、本院101 年度易字第393 號卷【下稱本院卷】第114 至116 頁、第160 頁、第175 頁反面、205 頁反面；梁坤輝部分：見偵卷一第15至20至、第46至49頁、本院卷第159 頁反面、第175 頁反面、第205 頁反面；林龍興部分見本院卷第114 頁反面、第160 頁、第175
頁反面、第205 頁反面）；並有如附表一、二證據欄所示之證據可佐，堪認被告沈正、林龍興、梁坤輝就此部分之自白，與事實相符，可以採信。
二、附表一編號2 之犯行：訊據被告沈正固坦承有於附表一編號2 之時地侵入該住宅行竊之事實，惟否認有與被告林龍興、梁坤輝共犯本件犯行，辯稱：該次犯行僅伊1 人行竊，警詢說林龍興、梁坤輝與之共犯，係精神狀態不佳亂講云云。被告林龍興、梁坤輝雖坦承有於附表一編號2 之時間至上開地點附近，惟均否認有何竊盜、把風、接應行為，被告林龍興辯稱：伊與沈正、梁坤輝騎車至該處後，即去找朋友，後來沈正打電話向伊求援，說被卡在氣窗，伊雖猜測得知沈正恐因行竊不慎而卡在氣窗，但並沒有與沈正共同行竊，沈正偷來的信用卡，被沈正丟在路邊，伊撿起來去盜刷云云；被告梁坤輝則辯稱僅有載沈正到現場，就先行離開，沈正行竊時，伊已不在場云云，經查：
㈠證人即共同被告沈正於警詢時陳述：100 年3 月左右，梁坤輝以機車載我，林龍興自己騎1 臺車，我們3 人前往臺北市南港區東新街63巷消防隊旁邊的1 樓住家，由我持板模工具撬開鐵窗後爬進屋內行竊，梁坤輝在外頭把風、林龍興則到附近閒逛並至附近朋友黃柏仁住處找他女友談事情，當天共竊得有信用卡、鐘錶及項鍊等物品，後來因爬出屋外時遭路人看見，於是我們就分頭逃竄，我自己坐計程車到新北市汐止區水源路、忠孝東路口『網際遊龍』網咖上網，梁坤輝則載林龍興到新北市汐止區附近超商，由林龍興出面持竊得之信用卡刷卡購物，而另外竊得之鐘錶及項鍊等物品則由梁坤輝上網拍賣給不特定人士，交易時間是在行竊當天晚上約在『網際遊龍』網咖交易的，當時我、梁坤輝及林龍興3 人都在場，後來我分得5,000 至6,000 元、梁坤輝分得5,000 至6,000 元、林龍興則是分得刷卡取得的物品、未分得現金等語（偵卷一第10頁）。
㈡證人即本件路過該處之目擊證人許正源於警詢證稱：我於100 年2 （應為「3 」之誤）月17日19時50分左右，獨自1 人徒步行走，至東新街63巷7 號前、成德消防分隊旁時，先發現有1 名男子在我前方約20公尺處徘徊，突然又有1 名男子從7 號屋內攀爬遭剪斷的鐵窗窗戶出來，我當時雖然未立刻停下來詢問，但心裡總覺得很奇怪，等到約隔10秒鐘再回頭觀看時，只見該2 人男子與我相望，之後立刻分頭拔腿跑走（1 人往東新街63巷轉忠孝東路跑、另1
人往東新街64巷口忠孝醫院方向跑），此時我才驚覺一定是小偷，1 人攀爬侵入行竊、1 人在外把風的手法，於是我立刻報警，小偷的樣貌身材我還記得，警方給我看的指認表，我確定編號【03】之人就是當時侵入該址行竊，並爬出被害人屋內鐵窗逃逸之人（經證人指認為：被告沈正），編號【01、05】之人（同一人）就是在外面把風之人（經證人指認為：被告梁坤輝）等語明確（見偵卷一第109 至111 頁），並有證人許正源指認犯嫌紀錄表在卷足憑（見偵卷一第112 頁）。觀諸證人許正源為偶然路過之目擊證人，與被告3 人並不認識、亦無仇怨，當無誣詞陷害之理，且其於警詢時，能明確陳述在場行竊、把風之人逃離現場動線，亦能明確指出行竊之人為沈正，此部分與沈正所述相符，是其所指認被告梁坤輝亦同在現場把風之證言，應堪採信。
㈢又被告沈正於行竊後欲離開現場不慎卡在氣窗，並致電被告林龍興求援，此為被告沈正、林龍興所自承，再參以被告沈正所竊得之信用卡，事後並經被告梁坤輝以機車搭載被告林龍興至如附表二所示之商店盜刷購物或預借現金（預借現金部分不構成犯罪，詳下述），亦為被告林龍興、梁坤輝所不爭執，則此等事後分贓之行為，亦與證人即共同被告沈正於警詢所述相符。倘被告林龍興、梁坤輝並未與被告沈正就本件犯行有犯意聯絡、行為分擔，豈有於事後持被告沈正竊得之信用卡盜刷購物或預借現金，並由被告梁坤輝將竊得之物品上網拍賣之理。被告沈正雖於偵查、本院準備程序、審理時翻異前詞，供稱本件係伊1 人所犯，警詢時有吸毒所以說錯，而因為其對信用卡不了解，所以偷來的信用卡都是丟掉比較多，本案竊得的信用卡也是丟掉云云（見偵卷二第20頁、第86頁、本院卷第178 頁反面）。惟查被告沈正於本件現場並未竊取皮夾、皮包等物，則其所竊得之信用卡，自非由失主事先放置於皮夾、皮包，經其無意中攜離現場，顯係被告沈正有意竊取之，倘被告沈正不擅使用或處理竊得之信用卡，其何須於本案專程竊取信用卡並攜帶離開，再於事後隨意丟棄路邊，徒增遭查緝之風險，是其此部分所述，顯屬迴護共同被告林龍興、梁坤輝之詞，不足採信。
㈣綜上所述，被告3 人之辯解係屬事後卸責之詞，不足採信，此外，復有如附表一編號2 所示之證據可佐，本件事證明確，被告3 人上開犯行堪以認定，應予依法論科。
三、附表一編號3 之犯行：訊據被告沈正固坦承有於附表一編號3 之時地侵入該住宅行竊之事實，惟否認有與被告林龍興共犯本件犯行，辯稱：被告林龍興係載伊至現場，並沒有參與犯行云云。被告林龍興雖坦承曾搭載被告沈正至案發地點，惟否認有何共同行竊或把風、接應行為，辯稱：僅有載沈正到現場，又回市場賣魚獲，故沈正行竊時，伊已不在場云云，經查：
㈠證人即共同被告沈正於100 年8 月9 日偵訊時供稱：被告林龍興只是騎機車載我去那邊而已，我跟他講我要去找朋友，他不知道我要幹什麼，他把我放下來他就走了（見偵卷二第20至21頁）；復於本院101 年8 月15日準備程序時供稱：是我向林龍興借摩托車，然後我去犯案，整個過程就是我請林龍興先載我到案發地點附近找朋友，但是我朋友不在，林龍興趕著去魚市上班，我就跟林龍興一起共乘機車到魚市，到了魚市後，他下車去上班，我就騎摩托車回去犯案（見本院卷第114 頁反面）；復於本院102 年7
月11日審理時證稱：應該是早上我先叫他載我過去那邊找朋友，沒多久後，他說他要上班，又把我載回魚攤，後來我就跟他借車等語（見本院卷第179頁）。
㈡被告林龍興於100 年6 月20日警詢時供稱：當日我騎BPG-716 號機車載沈正至環山路2 段馬路旁放他下車後我就離開了（見偵卷一第22頁）；復於100 年8 月5 日偵訊時供稱：沈正曾叫我騎機車載他去內湖環山路，我載他過去後，因為沈正找不到他朋友的住處，我就先走了，但當日沒多久後，沈正又來找我借上開716 摩托車，我就將車借他了，他將車騎去哪裡、做何使用，我就不曉得了（見偵卷二第16頁）；於101 年8 月15日本院準備程序時供稱：附表編號3 部分，沈正講的沒錯，沈正先到魚市找我，叫我載他去案發現場找朋友，但朋友不在，所以我們二人又原車折回魚市，我就下車去上班，沈正就跟我借機車騎走，我並不知道他借車去哪裡。後來是警察叫我到案說明，我才知道他是借車去行竊，我並沒有把風（見本院卷第115
頁）；復於本院102 年7 月11日審理時供稱：內湖的部分，我是在賣魚，大約賣到三四點，他大約兩三點我在快賣完前，他才來找我的，不是早上來找我的，叫我載他去找朋友，好像是一個外號叫阿賢的，但是沒有看到人，後來我就載他回到魚攤，他就跟我借機車，後來他在當天下午六七點時還我機車，是在我家還我的等語（見本院卷第
180 頁）。
㈢互核被告沈正、林龍興之供述，其2 人於偵查中，均一致供稱案發當天由被告林龍興以機車搭載被告沈正到現場訪友，到達目的地後，被告林龍興隨即先行離去，獨留被告沈正在現場；嗣於本院準備程序、審理時，2 人均翻異前詞，均供稱案發當天由被告林龍興以機車搭載被告沈正到案發現場附近訪友，未遇友人，故其2 人又原車折回魚市，被告林龍興就到魚市上班，被告沈正再將機車騎走（被告沈正並供稱再騎車回案發現場犯案）。被告沈正、林龍興就此部分，同一人之供述，前後不一；且就不一致之處，2 人又均供述相同。倘如被告沈正、林龍興所言，確有訪友而親身經歷其事，豈有於前後供述不一之情形，縱因記憶模糊而供述不一，又怎會2 人就供述不一之處均相同。再觀諸現場監視器翻拍照片，確有攝得被告林龍興搭載被告沈正至案發地點（見偵卷一第89至90頁），而被告沈正下車進入該處門廊時，原先騎車時所戴之安全帽仍未除下，亦與常人於離開機車前隨手將安全帽置於機車置物箱之習性不同，故其訪友之說，尚難採信。是顯見被告沈正、林龍興就此部分所述顯有勾串之情，而不足採信。
㈣綜上所述，被告沈正、林龍興之辯解係屬事後卸責之詞，不足採信，此外，復有如附表一編號3 所示之證據可佐，本件事證明確，被告沈正、林龍興上開犯行堪以認定，應予依法論科。
四、附表一編號4 之犯行：訊據被告林龍興、梁坤輝固坦承有於附表一編號4 所示之時間經過該址附近，惟均否認有何竊盜犯行。被告林龍興辯稱：伊係在該處防火巷尿尿，燈掉下來，伊隨手將之拾起放回原處，所以才會有伊的指紋云云；被告梁坤輝辯稱：當時伊搭載林龍興去找朋友，但沒有到現場竊盜云云，經查：
㈠被告林龍興於附表一編號4 所示之時間有至附表一編號4
所示之地點，為其所自承；又被告梁坤輝於當時亦同至該處，業經證人即共同被告林龍興於本院審理時證述在卷（見本院卷第183 頁），被告梁坤輝對證人林龍興所言，亦不爭執（見本院卷第184 頁反面），故被告林龍興、梁坤輝2 人確有於附表一編號4 所示之時間至附表一編號4 所示之地點附近，已堪認定。
㈡被告林龍興雖以前詞置辯，惟查：本案被害人住處門口感應式照明燈，係以螺絲堅牢固定在遮雨棚鐵架上，有現場採證照片數幀在卷可稽（見偵卷一第137 至140 頁），如非外力破壞，應無脫落之可能，甚且於被告林龍興經過該處，適巧落掉而擊中伊，此種可能性微乎其微，被告此部分辯解，實難採信。又該感應式照明燈上經採集發現有被告林龍興之指紋，亦有內政部警政署刑事警察局100 年4
月20日刑紋字第0000000000號鑑定書附卷足憑（見偵卷一第128 至131 頁），顯見被告林龍興確有碰觸過該照明燈無訛；且該感應式照明燈放置位置高於大門上方，超出一般成年男子身高甚多，常人不可能在無意間觸碰到該照明燈，是被告林龍興碰觸該照明燈，顯係有意為之；再觀諸現場地面並遺留有螺絲1 枚（見偵卷一第136 頁上方照片），則被告林龍興自有可能為侵入該住宅行竊，為免事跡敗露失風被捕，欲移動該照明燈，而以不詳方法鬆脫其上螺絲，欲碰觸並移動該照明燈，而留下指紋。是被告林龍興前揭所辯，不足採信。
㈢又被告林龍興、梁坤輝於案發當時，在現場張望、徘徊，狀似尋找竊盜對象、把風等情，亦有案發現場附近監視器畫面翻照片在卷足憑（見偵卷一第122 至124 頁），是被告林龍興、梁坤輝辯稱係因被告林龍興內急而至該處小便，委無足採。
㈣綜上所述，被告沈正、林龍興之辯解係屬事後卸責之詞，不足採信，此外，復有如附表一編號4 所示之證據可佐，本件事證明確，被告林龍興、梁坤輝上開犯行堪以認定，應予依法論科。
五、又附表一編號1 之犯行時間，公訴意旨認係「100 年1 月16日13時50分日21時30分間某時」，而證人即被害人范發瑞於警詢陳稱：「我於100 年1 月16日13時50分許離開家，於同日21時30分許返家發現遭竊等語（見偵卷一第26頁），是本件並無證據證明被告沈正侵入住宅行竊時間係在夜間；附表一編號5 係證人康棣華所經營之檳榔攤、附表一編號6 係利嘉優公司之營業處所（平日無人居住）、附表一編號7 、8
分別係正璽建設股份有限公司南港都更辦事處、吉友達股份有限公司，以上各節分別據證人康棣華、林銘儀、鄭文慷、柯賢淦陳述在卷（見偵卷一第76頁、第80頁、第94頁、第115 頁），是該等處所均非供人居住之住宅，亦無證據證明有人居住在其內，是尚非屬刑法第321 條第1 項第1 款之「住宅或有人居住之建築物」；又附表一編號6 之犯行，證人林銘儀雖陳述：被告係從該建物後面打破後窗進入，有破壞後門鎖（見偵卷一第81頁），惟卷內並無採證照片可資判斷該等破壞手法是否非必以客觀上可供兇器使用之利器為之不可，是就此部分並無證據證明被告梁坤輝破壞窗戶、門鎖，係以兇器為之或有攜帶兇器行竊，依罪證有疑利歸被告原則，自應為有利之認定。公訴意旨前揭所指，均有誤會。
六、論罪科刑：
㈠新舊法比較：查附表一編號1 之犯行，被告沈正行為後，刑法第321 條之加重竊盜罪業經修正，並於100 年1 月26日起施行，新法將該條第1 項第1 款之構成要件，由「於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者」，修正為「侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者」，並將刑度自「六月以上五年以下有期徒刑」，提高為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金」，比較結果，顯以舊法規定對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用舊法規定處罰。
㈡按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯（司法院釋字第109 號解釋可資參照）。查附表一編號2 之犯行，係由被告沈正下手行竊、被告林龍興、梁坤輝在外把風接應，並朋分竊得財物，堪信被告林龍興、梁坤輝係以自己共同犯罪之意思，事前與被告沈正謀議該次竊盜犯行，縱被告林龍興、梁坤輝未為竊盜構成要件行為，依據前揭所述，被告林龍興、梁坤輝與被告沈正就附表一編號2 之竊盜犯行，仍應以共同正犯論。
㈢再按：刑法第321 條第1 項第2 款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列。則所謂「門扇」應專指門戶，指分隔住宅或建築物內外之出入口大門而言。而所謂「其他安全設備」，指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之一切設備者，即屬相當。又：未扣案之鐵撬、模板工具、剪刀係金屬製品，質地堅硬，如持以揮舞，客觀上足對人之身體、生命構成威脅，自屬兇器之一種。而被告沈正於附表一編號1 、3 之犯行分別攜帶鐵撬、於附表一編號2 、8 犯行分別攜帶模具，並分別以之破壞防盜鐵窗或門鎖後進入屋內竊盜；被告沈正於附表一編號7
之犯行係以被害人公司取得之剪刀破壞鐵櫃行竊，均業據被告沈正供述在卷（偵卷一第4 至7 頁、第8 至12頁、偵卷二第19至26頁、第85至86頁）。
㈣核被告沈正所為：就附表一編號1 係犯修正前刑法第321
條第1 項第2 款、第3 款之攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪；就附表一編號2 係犯結夥攜帶兇器毀越安全設備侵入住宅竊盜罪；就附表一編號3 係犯攜帶兇器毀越門扇侵入住宅竊盜罪；就附表一編號5 係犯毀越門扇竊盜罪；附表一編號7 係犯攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪；附表一編號8
係犯攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪。
㈤被告林龍興所為：就附表一編號2 係犯結夥攜帶兇器毀越安全設備侵入住宅竊盜罪；就附表一編號3 係犯攜帶兇器毀越門扇侵入住宅竊盜罪；就附表一編號4 係犯毀越門扇侵入住宅竊盜罪；就附表二編號1 係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪及同法第339 條第1 項之詐欺取財罪，被告偽造「施吟佩」署押之行為，屬偽造私文書之階段行為；被告偽造私文書後復持以行使，其偽造之低度行為為行使之高度行為吸收，均不另論罪，被告係以一行為同時觸犯行使偽造私文書罪及詐欺取財罪，為想像競合犯，應從一重之行使偽造私文書罪論處；就附表二編號2 係犯刑法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪，被告雖已著手於詐欺行為之實施，然未至取得財物之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定，減輕其刑。㈥被告梁坤輝所為：就附表一編號2 係犯結夥攜帶兇器毀越安全設備侵入住宅竊盜罪；就附表一編號4 係犯毀越門扇侵入住宅竊盜罪；附表一編號5 係犯毀越門扇竊盜罪；就附表一編號6 係犯毀越門扇竊盜罪；附表一編號7 係犯攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪。
㈦公訴意旨認：
⑴被告林龍興就附表二編號1 所示之犯行，公訴意旨雖未敘及刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪，惟此部分與業經起訴之詐欺取財罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。
⑵被告等人就附表一編號1 、5 、6 、7 、8 係犯起訴書附表「所犯法條」欄所載之罪，惟附表一編號1之 犯行，適用修正前刑法第321 條規定，而並無證據證明被告沈正係於夜間侵入住宅行竊，是尚不構成修正前刑法第321 條第1 項第1 款；附表一編號5 、6 、7 、8 等處所，均非供人居住之住宅，亦無證據證明有人居住在其內，是亦不構成刑法第321 條第1 項第1 款；附表一編號6 之犯行，無證據證明被告梁坤輝係以兇器為之或有攜帶兇器行竊，是不構成刑法第321 條第1 項第3 款。以上各節，均已如前述，是公訴意旨前揭所指，均有誤會，附此敘明。
㈧共同正犯：被告沈正、林龍興、梁坤輝就附表一編號2 之犯行有犯行聯絡、行為分擔；被告沈正、林龍興就附表一編號3 之犯行有犯行聯絡、行為分擔；被告林龍興、梁坤輝就附表一編號4 之犯行有犯行聯絡、行為分擔；被告沈正、梁坤輝就附表一編號5 、7 之犯行有犯行聯絡、行為分擔；被告梁坤輝與真實姓名年籍不詳綽號「阿雄」之成年男子就附表一編號6 之犯行有犯行聯絡、行為分擔。
㈨被告沈正、林龍興、梁坤輝前揭犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈩被告林龍興、梁坤輝曾受如事實欄所載之徒刑執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷供參，其受徒刑之執行完畢後，再分別為本件如附表一、二所示之各次犯行，均係於5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
又被告林龍興行為後，刑法第50條規定於102 年1 月23日經總統公布修正，於同年月25日生效。刑法第50條修正前之規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後之規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」。修正後之刑法第50條規定使行為人取得易科罰金之利益，行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後聲請檢察官定執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之修正。且該法條僅規定數罪併罰之適用範圍，並未變更刑法第51條之內容，比較新舊法時，應單獨比較新舊法之規定，適用較有利於行為人之修正後刑法第50條規定（臺灣高等法院102 年第一次刑事庭庭長、法官會議記錄參照）。
爰審酌被告沈正、林龍興、梁坤輝不思循正當途徑獲取財物，因貪圖不法利益而下手竊取他人財物，被告林龍興盜刷被害人信用卡，各該犯行對被害人等財產法益造成損害，並考量其竊得或盜刷之財物價值，犯後於偵、審程序坦承或否認犯行之犯後態度，並其生活狀況、智識程度等一切情狀，被告沈正、梁坤輝部分，分別量處如附表一所示之刑，及定其應執行刑，被告林龍興部分量處如附表一、二所示之刑，並就附表二部分，均諭知易科罰金之折算標準，並適用修正後刑法第50條第1 項但書第1 款、刑法第51條第5 款規定分別就得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，分別定其應執行之刑，並就得易科罰金之罪併諭知易科罰金之折算標準。
沒收：本院卷第198 之1 頁所示簽單上「施吟佩」之署押1 枚，係偽造之署押，故不問屬於犯人與否，爰依刑法第219 條規定，予宣告沒收之；未扣案之鐵撬1 支、模板工具1 支，雖係供犯罪所用，惟難證明係被告沈正所有，為免日後執行困難，不予沒收；未扣案之剪刀1 把，非被告等人所有，爰均不予宣告沒收，並此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告林龍興於犯下附表一編號2 竊盜犯行竊得前揭被害人施吟佩所有之澳盛銀行卡號000000000000000
號信用卡（下稱澳盛銀行信用卡），另基於意圖為自己不法所有之犯意，於100 年3 月17日22時42分許，前往新北市○○區○○路000 號OK便利商店明峰店，持上開澳盛銀行信用卡欲預借現金2 萬元，因密碼輸入錯誤，始未得逞，因認被告林龍興涉犯刑法第339 條第3 項之詐欺取財未遂罪嫌。
二、按意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，或以上述方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 萬元以下罰金，刑法第339 條之2 規定甚明，故以上述方法詐得財物或利益者，自不得依刑法第339 條之普通詐欺罪論處。又刑法第339 條之2 之罪並無處罰未遂犯，故以拾得或竊得、搶得之金融卡至自動提款機提款，如未提得現金，自不得論以上述詐欺罪（最高法院90年度台上字第3704號判決意旨參照）。
三、查被告林龍興確有持前揭澳盛銀行信用卡，於前揭時、地，欲以自動櫃員機輸入密碼預借現金，惟因密碼錯誤而無法完成交易，此為被告所自承。是被告既係以不正方法操作付款設備之方式欲詐取財物，依前所述，即應依刑法第339 條之2 第1 項規定處斷，而不得再論以普通詐欺罪。又被告最終既未由自動付款設備取得財物，核屬未遂，而刑法第339 條之2 並未處罰未遂犯，是被告此部分所為即不構成犯罪，自應為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1
項，100 年1 月26日修正前刑法第321 條第1 項第2 款、第3款
，刑法第2 條第1 項、第321 條第1 項第1 款、第2 款、第3款
、第4 款、刑法第216 條、第210 條、第339 條第3 項、第1項
、第28條、第25條第2 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第55條、第51條第5 款、第219 條，102 年1 月23日修正公布後刑法第50條第1 項但書第1 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官許恭仁到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 29 日刑事第二庭審判長法 官 李育仁
法 官 李冠宜
法 官 陳菊珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林鼎嵐
中 華 民 國 102 年 12 月 16 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第216條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
100 年1 月26日修正前刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款、第3款、第4 款：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船鑑或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
刑法第339條第1項、第3項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表一
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│編│時間 │地點 │被害人│犯罪方式 │被告 │竊得物品│證據（除被告之│所犯罪名及宣告刑 │
│號│ │ │ │ │ │ │供述） │ │
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│1 │100 年│臺北市│范發瑞│沈正騎乘向林龍興│沈正 │范發瑞之│⑴證人范瑞發之│沈正犯攜帶兇器毀越安│
│ │1月16 │內湖區│ │借用之車牌號碼 │ │護照及臺│ 證述（偵卷一│全設備竊盜罪，處有期│
│ │日某時│東湖路│ │BGP-71 6號重型機│ │胞證、手│ 第26至28頁）│徒刑壹年。 │
│ │ │113巷 │ │車至前開地點後，│ │錶1支、 │⑵刑案現場勘查│ │
│ │ │95弄11│ │持客觀上足供凶器│ │鑽戒2只 │ 報告及採證照│ │
│ │ │號1樓 │ │使用之鐵橇1支， │ │、人民幣│ 片（偵卷一第│ │
│ │ │ │ │破壞該處鐵窗後，│ │約3萬元 │ 30至75頁） │ │
│ │ │ │ │攀爬侵入竊取右列│ │、牛皮背│⑶內政部警政署│ │
│ │ │ │ │財物，得手後，騎│ │包1只、 │ 刑事警察局 │ │
│ │ │ │ │乘上開機車離開現│ │信用卡1 │ 100年3月8日 │ │
│ │ │ │ │場。 │ │張、筆記│ 刑紋字第 │ │
│ │ │ │ │ │ │型電腦1 │ 0000000000 │ │
│ │ │ │ │ │ │台 │ 號鑑定書（偵│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 卷一第38至39│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 頁） │ │
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│2 │100 年│臺北市│施吟佩│由梁坤輝、林龍興│沈正 │手錶1只 │⑴證人施吟佩證│沈正犯結夥攜帶兇器毀│
│ │3月17 │南港區│ │在外把風、由沈正│林龍興│、金手鍊│ 述（偵卷一第│越安全設備侵入住宅竊│
│ │日19 │東新街│ │持客觀上足供兇器│梁坤輝│1條、金 │ 101至102頁）│盜罪，處有期徒刑壹年│
│ │時50 │63巷7 │ │使用之不詳模板工│ │項鍊3條 │⑵證人許正源、│。 │
│ │分許 │號1樓 │ │具，破壞前址浴室│ │、金戒指│ 沈正之證述（│ │
│ │ │ │ │鐵窗後，攀爬侵入│ │1枚、遠 │ 詳見理由欄）│林龍興犯結夥攜帶兇器│
│ │ │ │ │竊取右列財物，於│ │東銀行卡│⑶監視器翻拍照│毀越安全設備侵入住宅│
│ │ │ │ │離開時為許正源路│ │號526460│ 片11幀（偵卷│竊盜罪，累犯，處有期│
│ │ │ │ │過發現，遂分別逃│ │00000000│ 一第105 至 │徒刑壹年。 │
│ │ │ │ │離現場。 │ │號信用卡│ 108頁） │ │
│ │ │ │ │ │ │1 張、澳│⑷證人許正源指│梁坤輝犯結夥攜帶兇器│
│ │ │ │ │ │ │盛銀行卡│ 認犯嫌紀錄表│毀越安全設備侵入住宅│
│ │ │ │ │ │ │號445200│ （偵卷一第 │竊盜罪，累犯，處有期│
│ │ │ │ │ │ │87號信用│ 112頁） │徒刑壹年。 │
│ │ │ │ │ │ │卡1 張、│ │ │
│ │ │ │ │ │ │萬泰銀行│ │ │
│ │ │ │ │ │ │現金卡1 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │張 │ │ │
├─┼───┼───┼───┼────────┼───┼────┼───────┼──────────┤
│3 │100 年│臺北市│邱秀春│由林龍興騎乘 │沈正 │現金 │⑴證人邱秀春之│沈正共同犯攜帶兇器毀│
│ │3月21 │內湖區│ │BPG-71 6號重型機│林龍興│3,000 元│ 證述（偵卷一│越門扇侵入住宅竊盜罪│
│ │日某時│環山路│ │車搭載沈正前往，│ │，黃金領│ 第24至25頁）│，處有期徒刑拾月。 │
│ │ │2段26 │ │由林龍興在外把風│ │夾1只 │⑵監視器翻拍照│ │
│ │ │巷1號1│ │，由沈正持客觀上│ │ │ 片9 幀（偵卷│林龍興共同犯攜帶兇器│
│ │ │樓 │ │足供凶器使用之鐵│ │ │ 一89至93頁）│毀越門扇侵入住宅竊盜│
│ │ │ │ │橇1支，破壞該處 │ │ │ │罪，累犯，處有期徒刑│
│ │ │ │ │後門門鎖後，侵入│ │ │ │壹年。 │
│ │ │ │ │屋內竊取右列物品│ │ │ │ │
│ │ │ │ │，得手後，2人隨 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │即騎乘上開機車離│ │ │ │ │
│ │ │ │ │開現場。 │ │ │ │ │
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│4 │100 年│臺北市│陳敦聖│由梁坤輝騎乘車牌│林龍興│數位攝影│⑴證人陳敦聖證│林龍興共同犯毀越門扇│
│ │4月6日│南港區│ │號碼BLC-128號重 │梁坤輝│機1台、 │ 述（偵卷一11│侵入住宅竊盜罪，累犯│
│ │18 時 │忠孝東│ │型機車搭載林龍興│ │項鍊3條 │ 9 至120 頁）│，處有期徒刑壹年。 │
│ │46 分 │路6段 │ │至前址，由梁坤輝│ │、手錶2 │⑵刑案現場勘查│ │
│ │許 │278巷5│ │把風，林龍興以不│ │只、現金│ 報告及採證照│梁坤輝共同犯毀越門扇│
│ │ │弄21號│ │詳方式破壞該處後│ │約5,000 │ 片（偵卷一第│侵入住宅竊盜罪，累犯│
│ │ │1樓 │ │門紗窗及破壞感應│ │元、陳敦│ 125 至166 頁│，處有期徒刑壹年。 │
│ │ │ │ │式照明燈之感應器│ │聖駕照1 │ ） │ │
│ │ │ │ │後，侵入竊取右列│ │張 │⑶內政部警政署│ │
│ │ │ │ │財物，得手後，該│ │ │ 刑事警察局 │ │
│ │ │ │ │2人隨即離開現場 │ │ │ 100年4月20日│ │
│ │ │ │ │。 │ │ │ 刑紋字第1000│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 050637號鑑定│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 書（偵卷一第│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 128至131頁）│ │
│ │ │ │ │ │ │ │⑷監視器翻拍照│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 片11幀（偵卷│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 一第122至124│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 頁） │ │
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│5 │100 年│臺北市│唐棣華│梁坤輝與沈正一同│沈正 │零錢約2 │⑴證人康棣華證│沈正共同犯毀越門扇竊│
│ │4月18 │南港區│ │至前址，以打火機│梁坤輝│萬元、筆│ 述（偵卷一第│盜罪，處有期徒刑壹年│
│ │日凌晨│忠孝東│ │燒開紗窗後打開後│ │記型電腦│ 76至77頁） │。 │
│ │3時10 │路6段 │ │門，侵入竊取右列│ │(含網卡)│ │ │
│ │分許 │372號1│ │財物，得手後，2 │ │1台、行 │ │梁坤輝共同犯毀越門扇│
│ │ │樓之檳│ │人隨即離開現場。│ │動電話2 │ │竊盜罪，累犯，處有期│
│ │ │榔攤 │ │ │ │支、音響│ │徒刑壹年。 │
│ │ │ │ │ │ │1台、低 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │周波醫療│ │ │
│ │ │ │ │ │ │器具1台 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │、DVD播 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │放器1台 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │、香菸 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │100包、 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │打火機20│ │ │
│ │ │ │ │ │ │支 │ │ │
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│6 │100 年│臺北市│林銘儀│梁坤輝與真實姓名│梁坤輝│HP牌電腦│⑴證人林銘儀證│梁坤輝共同犯毀越門扇│
│ │4月30 │南港區│ │年籍不詳綽號「阿│「阿雄│主機1台 │ 述（偵卷一第│竊盜罪，累犯，處有期│
│ │日23 │忠孝東│ │雄」之成年男子至│」 │、數位相│ 80至81頁） │徒刑壹年。 │
│ │時許 │路6段 │ │現場，以不詳方式│ │機1台、 │⑵監視器翻拍照│ │
│ │ │403巷1│ │破壞前址後方窗戶│ │單眼相機│ 片16幀（偵卷│ │
│ │ │弄3號 │ │及門鎖後，侵入竊│ │1台、行 │ 一第83至88頁│ │
│ │ │利嘉優│ │取右列物品，得手│ │動電話2 │ ） │ │
│ │ │公司 │ │後，打開前址前鐵│ │支、清酒│ │ │
│ │ │ │ │捲門並搬運上開竊│ │2瓶、現 │ │ │
│ │ │ │ │得物品離開現場。│ │金約6,10│ │ │
│ │ │ │ │ │ │0元 │ │ │
├─┼───┼───┼───┼────────┼───┼────┼───────┼──────────┤
│7 │100 年│臺北市│正璽公│由梁坤輝騎乘 │沈正 │筆記型電│⑴證人鄭文慷證│沈正共同犯攜帶兇器毀│
│ │6月8日│南港區│司 │BLC-12 8號重型機│梁坤輝│腦4台、 │ 述（偵卷一第│越安全設備竊盜罪，處│
│ │凌晨2 │新民街│ │車搭載沈正前往，│ │液晶螢幕│ 94至96頁） │有期徒刑壹年。 │
│ │時許 │27號1 │ │由梁坤輝在外把風│ │1台、現 │⑵監視器翻拍照│ │
│ │ │樓「正│ │、由沈正自前址後│ │金約3,00│ 片共6幀（偵 │梁坤輝共同犯攜帶兇器│
│ │ │璽建設│ │方窗戶攀爬侵入屋│ │0元、隨 │ 卷一第99至 │毀越安全設備竊盜罪，│
│ │ │股份有│ │內，復持客觀上足│ │身碟1只 │ 100頁） │累犯，處有期徒刑壹年│
│ │ │限公司│ │供兇器使用之剪刀│ │、正璽公│ │。 │
│ │ │南港都│ │，撬開正璽公司鐵│ │司大章1 │ │ │
│ │ │更辦公│ │櫃後，竊取右列物│ │枚 │ │ │
│ │ │處」（│ │品，得手後，一起│ │ │ │ │
│ │ │下稱正│ │搬運贓物離去。 │ │ │ │ │
│ │ │璽公司│ │ │ │ │ │ │
│ │ │） │ │ │ │ │ │ │
├─┼───┼───┼───┼────────┼───┼────┼───────┼──────────┤
│8 │100 年│新北市│吉友達│沈正持客觀上足供│沈正 │筆記型電│⑴證人柯賢淦證│沈正犯攜帶兇器毀越安│
│ │6月13 │汐止區│公司 │凶器使用之模板工│ │腦1台、 │ 述（偵卷一第│全設備竊盜罪，處有期│
│ │日某時│民族二│ │具，破壞前址鐵窗│ │電腦主機│ 115 至116頁 │徒刑拾月。 │
│ │許 │街9號1│ │後攀爬侵入屋內，│ │1台、數 │ ） │ │
│ │ │樓「吉│ │並竊取右列物品，│ │位相機3 │ │ │
│ │ │友達股│ │得手後，隨即離開│ │台、外接│ │ │
│ │ │份有限│ │現場。 │ │式硬碟3 │ │ │
│ │ │公司（│ │ │ │台 │ │ │
│ │ │下稱吉│ │ │ │ │ │ │
│ │ │友達公│ │ │ │ │ │ │
│ │ │司） │ │ │ │ │ │ │
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附表二
┌──┬───────┬──────────┬────────────┐
│編號│犯罪事實 │證據（除被告之供述）│所犯罪名及宣告刑 │
│ │ │ │ │
├──┼───────┼──────────┼────────────┤
│1 │如事實欄一㈡⑴│⑴遠東銀行冒刷紀錄（│林龍興犯行使偽造私文書罪│
│ │ │ 見本院卷第197 頁）│，累犯，處有期徒刑肆月，│
│ │ │⑵簽單1 紙（見本院卷│如易科罰金，以新臺幣壹仟│
│ │ │ 第198 之1 頁） │元折算壹日，偽造「施吟佩│
│ │ │ │」署押1 枚沒收。 │
├──┼───────┼──────────┼────────────┤
│2 │如事實欄一㈡⑵│⑴遠東銀行冒刷紀錄（│林龍興犯詐欺取財未遂罪，│
│ │ │ 見本院卷第197 頁）│累犯，處有期徒刑叁月，如│
│ │ │ │易科罰金，以新臺幣壹仟元│
│ │ │ │折算壹日。 │
└──┴───────┴──────────┴────────────┘