臺灣士林地方法院104年度易字第464號

• 裁判案由: 妨害家庭
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣士林地方法院
• 裁判日期: 104 年 10 月 16 日

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　104年度易字第464號公　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被　　　告　陳廉明
被　　　告　房利娟
上列被告等因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第4842號），本院判決如下：
主 文
己○○犯通姦罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丁○○犯相姦罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、己○○於民國95年間與戊○○（原名張丹薇）結婚，為有配偶之人；丁○○於101 年間（起訴書誤載為100 年間）結認己○○，嗣於102 年8 月間與己○○合資成立兆美技術股份有限公司（下稱兆美公司），亦知悉己○○為有配偶之人。詎己○○與丁○○因滋生情感，己○○竟基於通姦之犯意，丁○○則基於相姦之犯意，於103 年6 月11日後至103 年7
月15日前某日，在中華民國之不詳地點，為性器接合之性交行為1 次。因戊○○發現丁○○傳送內容曖昧之訊息予己○○，乃於103 年6 月間質問己○○，復查知丁○○懷孕，始悉上情。
二、案經戊○○訴由新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本件被告己○○、丁○○於警詢、偵查及審判中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 規定，應認均有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。而被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，倘與嗣於審判中之證述相符時，因其不符刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外規定，即不得作為認定犯罪事實之證據，此時，當以證人審判中陳述作為證據（最高法院96年度台上字第3923號判決意旨參照）。次按被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人）於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於最高法院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議、103 年度台上字第283 號判決意旨參照）。準此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，倘與其嗣於審判中之證述相符時，因不符刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外規定，自無進而類推適用同法第159 條之2 之餘地，應認無證據能力，當以證人審判中陳述作為證據。查證人即告訴人戊○○於103 年9 月23日警詢證述後（見臺灣士林地方法院檢察署103 年度他字第3100號卷，下稱他字卷，第31至32頁），及於103 年11月27日、104 年1 月13日檢察官偵訊時未經具結而證述後（見他字卷第55至56、66頁），業於本院審理中到庭具結作證，所述亦與警詢及檢察官訊問時證稱之情節相合，則被告既爭執告訴人於警詢及檢察官訊問時證述之證據能力，依前開說明，告訴人於警詢及檢察官訊問時之證言，即無證據能力。
三、按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第2 款定有明文。又依醫師法第12條第1
項規定，醫師執行醫療業務時應製作病歷，該項病歷資料係屬醫師於醫療業務過程中依法所必須製作之紀錄文書，每一醫療行為雖屬可分，但因其接續看診行為而構成整體性之醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的（例如被毆傷）而尋求醫師之治療，惟對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷。從而依據該病歷資料而製成之診斷證明書與通常醫療行為所製作之病歷無殊，均屬刑事訴訟法第
159 條之4 第2 款所稱之紀錄文書，依上述規定自應具有證據能力（最高法院100 年度台上字第457 號判決意旨參照）。查臺北醫學大學附設醫院104 年1 月12日診斷證明書（見他字卷第70頁）係該院醫師於通常業務過程中製作之紀錄文書，復核無顯不可信之情況，揆諸前開規定及說明，自有證據能力。被告丁○○辯以：診斷證明書無證據能力云云，殊無可取，遑論該診斷證明書乃被告丁○○於偵查中自行提出（見他字卷第66頁），其於本院審理時反謂不同意做為證據使用，顯違誠信，更無理由。
四、按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查並嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別。蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故。而私人不法取證並無普遍性，且對方得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律排除，不僅使刑事被告逍遙法外，而私人尚需面臨民事、刑事之訟累，在結果上反而顯得失衡，亦難有抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告審判外之自白或證人之證述，因違背任意性原則，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，應例外排除該證據之證據能力（最高法院98年度台上字第5658號、99年度台上字第3168號判決意旨參照）。再私人錄音、錄影之行為，雖應受刑法第315 條之1 與通訊保障及監察法第29條第3 款之規範，但其錄音、錄影所取得之證據，則無證據排除原則之適用。蓋我國刑事訴訟程序法（包括通訊保障及監察法）中關於取證程序或其他有關偵查之法定程序，均係以國家機關在進行犯罪偵查為拘束對象，對於私人自行取證之法定程序並未明文。私人就其因犯罪而被害之情事，除得依刑事訴訟法第219 條之1 至第219 條之8 有關證據保全規定，聲請由國家機關以強制處分措施取證以資保全外，其自行從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證之行為，既不涉及國家是否違法問題，則所取得之錄音、錄影等證物，如其內容具備任意性者，自可為證據。又私人將其所蒐取之證據交給國家作為追訴犯罪之證據使用，國家機關只是被動地接收或記錄所通報已然形成之犯罪活動，並未涉及挑唆亦無參與支配犯罪，該私人顯非國家機關手足之延伸，是以國家機關據此所進行之後續偵查作為，自具其正當性與必要性（最高法院101 年度台上字第5182號、103 年度台上字第419 號判決意旨參照）。婚姻關係存續中之配偶，本有為維持圓滿婚姻而互負忠貞、純潔保持之道德與法律義務；而通、相姦犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，難以取得直接證據，亦難期被害人得及時聲請國家機關以強制處分措施取證以資保全；則配偶之一方基於探知他方有無外遇或通姦之目的，以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他方非公開之任意性活動、言論、談話者，本屬私人取證行為，並無證據排除原則之適用，且經權衡配偶之一方應受保障之配偶權利與他方對於上揭非公開活動、言論或談話之隱私期待，尚難認採用此等證據與比例原則有違。至配偶之一方所為取證行為是否另涉妨害秘密或其他刑事罪責，乃別一問題。查：
㈠告訴人提出之行動電話應用程式WeChat通訊對話紀錄（見他字卷第5 至10頁），乃其自被告己○○之行動電話應用程式內取得，透過相關軟體以電磁紀錄方式儲存，再轉換格式以文字方式呈現，而藉機器設備列印輸出之文書，業據告訴人於本院審理時證述明確（見本院104 年度易字第464 號卷，下稱易字卷，第96頁背面）。其提出之被告丁○○與被告己○○之父庚○○間之Gmail 電子郵件，亦係以同上方式儲存與列印輸出之文書。又告訴人於本院審理時當庭提出之被告己○○與庚○○間之Gmail 電子郵件，則為其自被告己○○之電子郵件信箱內轉寄至自己信箱而以電磁紀錄方式儲存，並藉自己行動電話內建之電子郵件信箱應用程式讀取後，當庭呈現在行動電話上，已經本院勘驗屬實，有本院104 年9
月17日勘驗筆錄（見易字卷第95頁）、翻拍照片4 張（見易字卷第105 至106 頁背面）存卷可佐。是上開WeChat通訊對話紀錄及電子郵件性質上皆非屬供述證據，即無傳聞法則之適用，且係告訴人私人取得之證物，並非國家機關基於公權力之行使所得，本不得直接適用刑事訴訟法證據禁止法則之相關規定。
㈡前揭WeChat通訊對話紀錄確為被告2 人以其等之WeChat帳號所為對話，亦經被告己○○於警詢時自承：前揭對話係伊與Jenny 之對話等語（見他字卷第25頁），於本院審理時亦迭供稱：有些對話內容是開玩笑的等語（見本院104 年度審易字第1239號卷，下稱審易卷，第20頁；易字卷第100 頁背面至101 頁），被告丁○○於警詢時坦認：署名Jenny 者為伊本人等語（見他字卷第28頁），於本院審理時陳謂：這些內容都是被告己○○自己在說的，伊有時沒有看等語（見易字卷第101 頁）無誤；參以上開WeChat通訊對話紀錄之通篇內容均脈絡連貫，前後文間並未顯現遭植入超逾原對話情境之言詞等異狀，告訴人於本院審理時復結證稱：伊係直接從信箱內之信件列印WeChat通訊對話紀錄出來，沒有增刪更改內容等語（見易字卷第96頁背面），本件猶無證據可認告訴人具有偽造、變造WeChat通訊對話紀錄之專業背景或能力，足見卷附WeChat通訊對話紀錄確為被告2 人間之對話，亦非告訴人所偽造或變造，內容當屬真實無偽。被告2 人辯稱：有些內容非伊等所傳云云，並非可採（另詳後述）。再上揭Gmail 電子郵件確各為被告丁○○與庚○○、被告己○○與庚○○間之書寫傳送之電子郵件乙節，已據被告丁○○於本院審理時坦認在卷（見易字卷第19頁背面），並經證人庚○○於本院審理時結證明確（見易字卷第97頁背面至98頁背面）。據此，並權衡比較被告2 人對上揭非公開通信、談話之隱私期待受侵害程度，與其等所犯通姦罪嫌侵害告訴人配偶身分法益之可責性，暨通姦行為本具相當之隱蔽性，偵查機關難以查知而取得直接證據，按諸比例原則，應認上開Wechat通訊對話紀錄與電子郵件具有證據能力。至告訴人所為是否另涉妨害秘密等刑責，與證據能力之判斷無關。被告己○○辯以：該通訊對話紀錄與電子郵件乃告訴人未經伊同意，亂用伊密碼後非法妨害秘密、侵占而取得之證據，無證據能力云云，要無可取。又庚○○非本案被告，依法無權對卷附證據之證據能力表示意見。被告己○○陳謂：倘欲以庚○○之電子郵件作為證據，應得庚○○之同意云云，於法無據。至前揭WeChat通訊對話紀錄內容有無經擷取、言詞真意為何或是否與客觀真實相符，乃屬該項物證證明力高低判斷之範疇，與是否具有證據能力無涉，併予指明。
五、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決後列所引用之其他被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官及被告2 人雖知有此情形，就起訴書已載述之證據部分，於本院準備程序中並未爭執證據能力，且所有證據均經依法踐行調查證據程序，檢察官及被告2 人亦皆未主張排除其證據能力，迄至言詞辯論終結前復未聲明異議，本院審酌各該證據資料之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與本案具有關連性，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 規定，前揭證據資料均有證據能力。
六、本判決認定犯罪事實所引用之後列其他非供述證據，經核其作成及取證程序均無違法之處，與本案亦具有關連性，檢察官及被告2 人復皆不爭執各該證據之證據能力，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，自有證據能力。
七、至被告2 人爭執告訴人提出之LINE對話紀錄（見他字卷第4
頁）之證據能力，因本院未引用上開證據資以認定犯罪事實，爰不贅論其證據能力，附此敘明。
貳、實體事項
一、訊據被告己○○固坦承其為有配偶之人，被告丁○○亦坦承知悉被告己○○為有配偶之人之事實，惟均矢口否認有何通、相姦之犯行。被告己○○辯稱：WeChat通訊對話紀錄中有些非伊所傳，有些是轉發的，且在社群軟體等虛擬世界中所言均為聊天亂講；又伊之WeChat軟體、Gmail 信箱都有4 個帳號，密碼亦直接鎖定，Gmail 信箱復供公司使用，點進去即可直接使用，告訴人亦得隨時拿去用。被告丁○○之子並非伊的，且被告丁○○復與男友同居云云。被告丁○○辯以：WeChat聊天內容有些是擷取的，有些文字並非屬實，有些文字非伊所傳，且屬伊傳送之部分，純係聊天；伊認為以伊之人格，應該不會傳「你的精液竄入我的胚胎，成為你心愛老婆的繼承人」，且伊認為伊沒有講「我很確定我想要你的孩子」。被告己○○傳簡訊給伊時，有時會把要傳給別人之訊息傳給伊，伊有時沒有看，不清楚被告己○○之意思為何。伊只是問被告己○○願不願意當伊小孩之乾爸爸。伊當時均與伊男友同居云云。經查：
㈠按法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許（最高法院44年台上字第702 號判例、103 年度台上字第4508號判決意旨參照）。男女床第之私，原屬隱密私諱之事，難為外人所查知，亦難期於犯罪進行中當場查獲並採有直接證據，自非唯有錄得性器接合畫面等直接證據始得證明，故判斷男女是否有性交行為，尚非不得綜合各種間接證據，佐以一般社會生活之經驗法則及論理法則據以認定之。
㈡被告己○○於95年間與告訴人結婚，迄今婚姻關係仍存續中，為有配偶之人；被告丁○○於101 年間認識己○○，嗣於102 年8 月間與被告己○○合資成立兆美公司，斯時亦知悉己○○為有配偶之人；又被告2 人於103 年6 月4 日起至103 年7 月29日間均在中華民國境內之事實，業據被告己○○於警詢及本院審理時（見他字卷第25頁；易字卷第102 頁背面）、被告丁○○於警詢及本院審理時（見他字卷第28頁；易字卷第103 頁背面）均坦認在卷，並經告訴人於本院審理時結證無誤（見易字卷第93至94頁），復有入出境資訊連結作業查詢結果2 份附卷可稽（見他字卷第57至58頁）。而被告丁○○於103 年7 月間發現自己懷孕，嗣於104 年3 月24日產下一子乙情，亦據被告丁○○於偵查中供承：伊103 年7 月15日確實有懷孕，預產期為104 年3 月18日等語（見他字卷第67至68頁），且經證人甲○○於本院審理時結證以：凃○宏於104 年3 月24日出生，經伊認領，係伊與被告丁○○發生性行為後產下之子等語在卷（見易字卷第99頁），復有臺北醫學大學附設醫院104 年1 月12日診斷證明書（見他字卷第70頁）、被告丁○○與庚○○間之Gmail 電子郵件（見他字卷第11頁）存卷可憑。是上開事實，首堪採認。起訴書誤載被告2 人係於100 年間結識，應予更正。
㈢被告2 人確有為性器接合之通、相姦行為：
⒈行動電話應用程式WeChat帳號「己○○」（暱稱顯示同為「己○○」）、「娟（Jenny ）」（暱稱顯示為「深圳丁○○」）間之通訊對話紀錄，乃告訴人自被告己○○之行動電話內取得，並轉寄至自己之電子郵件信箱乙節，業據告訴人於本院審理時結證稱：伊從被告己○○之手機中，將被告2 人之WeChat通訊對話紀錄轉寄到伊信箱，再直接自信箱內之信件列印出來，內容沒有增刪更改等語綦詳（見易字卷第96頁背面），並有上開WeChat通訊對話紀錄附卷可稽（見他字卷第5 至10頁）；被告己○○於偵查及本院審理時復迭陳謂：告訴人未經伊許可即擅拿伊手機，並將手機裡之內容傳到告訴人信箱等語（見他字卷第66頁；易字卷第97頁）。衡諸告訴人於本院審理時作證前，經告以證人據實陳述義務及違反之刑責後，仍願具結作證，自係以刑事責任擔保其證言之真實性，衡情當無故意設詞誣攀被告2 人，致陷己罹刑法偽證刑章重罰之風險，堪認告訴人上開證言確屬信而有徵。再參以被告己○○於警詢時自承：前揭對話係伊與Jenny 之對話等語（見他字卷第25頁），於本院審理時亦迭供稱：有些對話內容是開玩笑的，且伊在社群軟體等虛擬世界中所言均為聊天亂講等語（見審易卷第20頁；易字卷第100 頁背面至101 頁）；被告丁○○於警詢時坦認：署名Jenny 者為伊本人等語（見他字卷第28頁），於本院審理時陳謂：這些內容都是被告己○○自己在說的，伊有時沒有看；有些內容係伊傳的，惟純屬聊天等語（見易字卷第19頁背面、101 頁），足見前揭WeChat帳號確為被告2 人之帳號，且通訊對話紀錄所顯示之內容，亦為被告2 人所為無疑。
⒉細繹前開對話紀錄之內容：於轉寄至告訴人信箱之日期為103 年8 月12日之對話紀錄（下稱第一則對話）中，被告己○○先向被告丁○○道歉，迭表示須耐心等待危機入市，被告丁○○旋回以：「危機就是轉機！就像2014年7 月15日那天一樣，原以為我簽退股書跟您就一刀兩斷了！沒想到冠忠跑出來了讓我一輩子都跟您斷不了」、「還讓您的血您的種在我身上流動」、「您的精液竄入我的胚芽里（按：應為『裡』之誤）萌芽長大，成為您心愛老婆的繼成（按：應為『承』之誤）人」，被告己○○亦應稱：「是阿」、「希望栽培冠忠成為美國外科醫生」，被告丁○○繼而表示：「危機就是轉機！我忘不了2014年7 月15日那天情景，原以為我簽退股書您爸跟老大要我跟您就一刀兩斷您也只能尊（按：應為『遵』之誤）從，我那時心碎如刀絞頭疼回套房，一股奇怪的感覺帶我去7-11買了驗孕棒回套房，驗出有了那種悲喜相交的心情讓我在套房哭了半個鐘，不知是上天在幫我還是在捉弄我，我記得那天跟您講我有了您沒有開心反而問我開不開心？」，被告己○○乃稱：「我們有了，就當做（按：應為『作』之誤）甜蜜負擔」，被告丁○○復回以：「那天你我的心情都很沈重，此時此刻我很確定我很想要您的孩子，可能是真的很愛您！」（見他字卷第5 至7 頁）；於轉寄日期為103 年8 月10日之103 年7 月22日對話紀錄（下稱第二則對話）內，被告己○○先稱：「小娟，您與丹薇都有10％兆美技術，只是現在風頭上，您的10％我爸爸先保留，合適機會，我與我爸爸會主導，移轉到您或是陳冠忠的名字！…」，被告丁○○即應以：「我說過看不到10％我就不會相信」、「沒10％我是真的沒理由回去」、「請不要說我不拿錢增資是您們叫我退股」，被告己○○乃頻緩頰回道：「老婆都有冠忠，您也堅持要生，我沒反對」、「您的10％是由我爸爸與我，策劃給您……」、「陳冠忠，該得到的兆美技術股權，是我得意的兒子，我與我爸爸，都不會少給，少栽培。我年少曾經有夢想，取得美國外科醫師執照，世界優秀開刀手，希望冠宇冠詠冠忠有人繼承」，被告丁○○復再答以：「……即（按：應為『既』之誤）然要保留就兩個都保留，公歸公，一切等半年後再處理！那時也能真正知道冠忠是不是健健康康在我肚子里（按：應為『裡』之誤）」（見他字卷第8 至10頁）。由此可知第一則對話乃以被告丁○○於103 年7 月15日簽立退股書後，原認與被告己○○將再無瓜葛，卻於是日驗孕發現懷有被告己○○之子「冠忠」而與被告己○○產生無從切斷之關連，一時悲喜交加乙事為主軸，而被告己○○於聽聞被告丁○○陳述懷有其子後，非惟未加質疑，反旋表明願予栽培「冠忠」成為美國外科醫師，2 人復就得共同孕育子女一事互傾吐衷情，語氣難分難捨；第二則對話則顯示被告己○○先主動表明將於合適時機移轉兆美公司10％股權至被告丁○○或被告丁○○所懷之子「冠忠」名下，被告丁○○旋強力要求欲立即取得股權，被告己○○乃一再婉言稱「冠忠」為其兒子，必當享有兆美公司股權，其亦深盼「冠忠」得繼承其夢想成為美國外科醫師；又第一、二則對話之通篇內容皆前後脈絡連貫，各則對話往來時間緊接，每字每句均係延續前一則對話所示情境而發，對話人間更互有針對他方所言內容應答，洵無隻字片語可疑為係由第三人取代原對話人後介入談話所為，益徵上開對話之對話人自始至終均未變更，對話內容盡為被告2 人親自所為，復無任何疑遭擷取、刪改之處至灼。
⒊徵諸兆美公司於103 年7 月15日之股東僅餘被告2 人，被告丁○○亦於是日簽立股權讓渡書而退股之事實，業據告訴人、證人庚○○於本院審理時皆結證在卷（見易字卷第94頁背面、98頁），並經被告2 人於本院審理時供承無誤（見易字卷第102 頁背面至103 頁背面），適與前揭WeChat通訊對話紀錄顯示被告丁○○迭表明其簽立退股書後退股一節相合。又考以被告己○○於103 年8 月17日上午10時16分時寄送電子郵件予庚○○，並撰載：「…很多丹薇傳遞給您的訊息都是錯誤的……兩個老婆我都要，也都有職務執掌與分配，丹薇必須放下成見並接納小娟與小孩冠忠」等內容，已經本院於審理時勘驗明確，有本院104 年9 月17日勘驗筆錄（見易字卷第95頁背面）、電子郵件翻拍照片（見易字卷第105 至106 頁）存卷可佐；證人庚○○於本院審理時復到庭結證稱：伊有收到這封信，是被告己○○傳給伊的；信內所稱之「小娟」應該為被告丁○○等語（見易字卷第98至98頁背面）。衡之證人庚○○乃被告己○○之父，要無刻意虛杜情詞誣陷被告己○○之可能；且證人庚○○於本院審理時作證前，經告以證人據實陳述義務及違反之刑責後，仍願具結作證，自係以刑事責任擔保其證言之真實性，猶無故意設詞誣攀被告2 人，致陷己罹刑法偽證刑章重罰之風險，其上開所言當屬信實。被告己○○空言泛稱：該電子郵件不是伊傳的，係告訴人亂用伊密碼使用伊Gmail 電子信箱所傳云云，顯無可取。執是，堪認被告己○○確曾另向庚○○揚言宣示欲繼續與被告丁○○之關係，更欲保有「冠忠」甚明。
⒋綜上，由被告2 人前揭WeChat對話內容皆係緊扣被告丁○○於103 年7 月15日自兆美公司退股此一客觀存在之真實事件而發，所用言語俱屬肯定句式，並無「如果」、「假設」等表示純屬想像之字詞，且2 人論及本應因退股斷絕往來，竟又發覺被告丁○○懷有被告己○○之子「冠忠」而存在牢不可破之羈絆時，言詞間盡滿溢愛戀炙熱與造化弄人之情，亦核與世間情侶遭逢相類變故時之正常情緒反應相符；而被告己○○除明確表示企能妥為栽培養育「冠忠」，且願將具有相當財產價值之兆美公司股權移轉予被告丁○○或「冠忠」外，於被告丁○○強力表達不滿並要求須立即移轉兆美公司股權之際，更毫無拒絕、駁斥之意，僅順應被告丁○○之話語委言安撫，甚且私下另向庚○○宣示告訴人應接納被告丁○○與「冠忠」，猶彰其等前開所述俱係按自己當時內心之真實情感與真正意思而為，要非虛假造作之詞。據此，足認被告己○○於上開對話時，主觀上確實相信與認定被告丁○○於103 年7 月間所懷之子係自其受胎，而苟被告2 人從未為性器接合之性交行為，被告己○○顯無可能有此主觀認知與言語表達，則被告2 人間確有為性器接合之通、相姦行為，至為灼然。又被告己○○既認被告丁○○所懷之子為己所出，衡情其等間之性交行為當在被告丁○○最後一次生理週期結束後所為；考以依一般社會經驗，女性之妊娠期間約為40週，係由該女性懷孕前最後一次生理週期之第一日起算，並以此推估預產期，而參之被告丁○○於偵查中自承：伊之預產期為104 年3 月18日等語（見他字卷第68頁），則按此日期往前推算40週，並酌以被告丁○○係於103 年7 月15日發現懷孕，堪認被告己○○、丁○○乃於103 年6 月11日後至103 年7 月15日前某日，在中華民國之不詳地點，為性交行為1 次，彰彰明甚。
㈣被告2 人固執前詞辯稱：WeChat通訊對話紀錄中，有些訊息非伊等所傳，且僅係聊天亂講。伊等未為通、相姦行為云云。被告丁○○並提出與被告己○○之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片為佐（見易字卷第109 頁）。然：
⒈被告己○○就WeChat通訊對話紀錄中，何者非其所傳、何者為轉發，僅泛謂不復記憶云云（見易字卷第101 頁）。而被告丁○○就何訊息非其所傳，於本院審理時亦先答以：伊不記得云云，始改謂：伊在想以伊之人格，應該不會傳「你的精液竄入我的胚胎，成為你心愛老婆的繼承人」云云（見易字卷第101 頁）；於偵查中復供承：（問：己○○表示「我們有了，就當作甜蜜負擔」，你答以「我很確定我想要你的孩子」，是何意思？）伊當時心情太亂可能寫錯了等語，嗣方翻異前詞稱：伊認為伊沒有講這些話云云（見他字卷第68頁）。衡諸一般經驗法則，果被告2 人間從未言及類此話題，或僅係轉發他人對話，其等於見聞對話紀錄時，當能明白辨識且具體指摘，豈有泛稱不記得、不確定，甚積極就對話內容提出解釋之理。是堪認被告2 人空言辯以：有些對話非伊等所傳云云，被告己○○另稱：有些是轉發的云云，應與事實不符。
⒉兆美公司之股東於103 年7 月15日僅餘被告2 人，被告丁○○亦於是日退股，且被告己○○復曾另向其父庚○○宣示告訴人應接納被告丁○○與「冠忠」，均如前述，則於上揭WeChat通訊對話紀錄中言及於103 年7 月15日退股與懷有「冠忠」者，除被告丁○○外，要無可能為第二人，而向被告丁○○表示欲妥為栽培「冠忠」及移轉兆美公司股權予被告丁○○或「冠忠」，復與被告丁○○就移轉股權一事爭執者，亦當為被告己○○，顯無疑義。次上揭通訊對話之對話人自始至終均未變更，確皆為被告2 人相互所為之對話，亦詳敘如前，且核諸通篇內容，均係針對具體事件往來討論，更非僅屬單方自言自語之詞。再由被告丁○○第二次提及退股一事時，旋續描述當日驗孕後悲喜相交之心情，語氣間盡是感嘆何以於退股後仍發現與被告己○○存有如此牢不可破羈絆之意，依是項對話之邏輯脈絡，益彰「您的精液竄入我的胚胎，成為你心愛老婆的繼承人」、「我很確定我想要你的孩子」等語，確為被告丁○○所傳送。被告2 人仍執前詞辯以：WeChat通訊對話紀錄中有些非伊等所傳云云；被告己○○另辯稱：有些訊息是轉發的；伊之WeChat軟體有4 個帳號，密碼亦直接鎖定，告訴人得自行使用云云；被告丁○○復謂：伊認為伊不會傳「你的精液竄入我的胚胎，成為你心愛老婆的繼承人」、「我很確定我想要你的孩子」。被告己○○傳簡訊給伊時，有時會把要傳給別人之訊息傳給伊，伊有時沒有看，不清楚被告己○○之意思為何云云，皆屬臨訟飾卸之詞，諉無可採。又被告丁○○泛詞陳謂WeChat聊天內容有些是擷取的云云，要係主觀臆測，殊非足取。復觀之被告丁○○提出前揭LINE對話紀錄（見易字卷第109 頁），難以認定被告己○○之對話對象為何人，已難遽謂被告丁○○所辯被告己○○曾誤傳訊息乙節屬實，況縱令此情為真，猶無從執以反推上揭WeChat通訊對話紀錄同屬被告己○○誤傳，不足為有利被告之認定。
⒊前揭WeChat對話內容均係以被告丁○○於103 年7 月15日退股此一客觀存在之真實事件為背景，被告2 人語氣認真、嚴肅而真摯，並無絲毫玩笑戲謔之意，且通篇對話更洵無可疑為純屬憑空想像之語句，若謂被告2 人所言僅為開玩笑或虛構之詞，顯與事理及常情俱屬相違；再由被告己○○曾私下另向庚○○宣示欲令告訴人接納被告丁○○與「冠忠」以觀，苟被告2 人前揭所言僅係聊天時隨口編撰之虛詞，被告己○○乃心智、精神狀況均屬正常之成年人，焉有為配合演出與被告丁○○間此等虛構之「聊天戲碼」，遽向其父宣示上情之可能；況被告丁○○於本院審理時既辯稱：伊與被告己○○沒有感情，係共同合作開診所云云（見審易卷第19頁背面），則由被告丁○○自敘與被告己○○間僅有生意合作關係，衡情其等2 人猶無可能以「被告丁○○懷有被告己○○之子」、「被告己○○願給與被告丁○○或被告丁○○之子10％之兆美公司股權」等項資為閒聊玩笑之語。被告己○○辯稱：伊在社群軟體等虛擬世界中所言均為聊天亂講云云，被告丁○○辯以：有些文字並非屬實，且屬伊傳送之部分，純係聊天。伊與被告己○○間沒有感情云云，皆顯悖於常情，無一可取。
⒋詳觀被告2 人於WeChat軟體中所言內容，均明指被告己○○即為「冠忠」之生父，毫無被告己○○係欲擔任被告丁○○所懷子女之乾爸爸之意至灼。被告丁○○辯以：因被告己○○表示欲認伊之子作乾兒子，伊才問被告己○○開不開心。伊只是問被告己○○願不願意當伊小孩之乾爸爸云云，純屬狡飾之詞，容非可採。
㈤被告丁○○於103 年7 月間所懷之子嗣經以DNA 鑑定，確認生父為甲○○，復業據甲○○認領乙情，雖經證人甲○○於本院審理時結證在卷（見易字卷第99至100 頁），並有臺灣DNA 驗證中心103 年10月27日DNA 親子驗證報告存卷可參（見易字卷第23至27頁）。然此不過僅得證明被告丁○○所懷之子非自被告己○○處受胎，無從反認被告2 人間並無性器接合之性交行為。又被告丁○○是否與其男友同居一事，誠與被告2 人間有無為性交行為無必然關連。是被告2 人辯以：被告丁○○係與男友同居云云；被告己○○另辯稱：孩子不是伊的云云，不足為有利其等之認定。
㈥被告丁○○復辯以：伊聽說被告己○○與告訴人間幾年前就有糾紛，伊感覺告訴人係找伊當墊背。伊心裡認為告訴人就是不放過伊與伊女兒云云，並提出通訊軟體LINE對話紀錄2
紙為據（見易字卷第107 至108 頁）。惟告訴人於本院審理時業明確證以：伊於發現被告2 人之曖昧簡訊前，與其等均無財產或訴訟糾紛等語（見易字卷第96頁背面至97頁），則被告丁○○空言泛稱告訴人因與被告己○○間存有糾紛，故找伊當墊背云云，實乏所據，況徒憑此猶不足反謂被告2 人間未為性交行為。又審視前開LINE對話紀錄，僅可知傳送訊息之一方陳以：「我爸媽也不同意我對丁○○撤告，她死定了！！！」、「你不要以為我不知道她在哪裡……」、「搶我的男人，讓我身體如此虛弱，她絕對是要付出代價，她女兒讀哪一班我都知道……」等語，被告丁○○復自承：該對話紀錄是104 年間發生的等語（見易字卷第100 頁背面），足認縱令上揭訊息確為告訴人傳送，亦屬告訴人因事後發現被告2 人間有通、相姦行為而為之情緒性言論，要難執以為有利被告之認定。
㈦至檢察官聲請調取被告丁○○產檢、生產之相關病歷資料與所生之子之出生證明、出生登記及入戶籍等資料（見易字卷第20頁背面），因此部分事實已臻明確，核無調查之必要，附此敘明。
㈧綜上所述，本件綜合前載事證，本於論理法則及經驗法則，足認被告2 人確實有於事實欄所載時、地為通、相姦之犯行；其等所辯各節，均屬臨訟卸責之詞，委無可採。本案事證明確，被告2 人犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告己○○所為，係犯刑法第239 條前段之通姦罪；被告丁○○所為，則犯刑法第239 條後段之相姦罪。
㈡爰審酌被告己○○為有配偶之人，被告丁○○亦明知此情，竟未能自我約束，縱放情感而為通、相姦行為，漠視我國固有社會倫常，亦破壞告訴人對婚姻之信賴及家庭生活之圓滿，致告訴人受有精神上之痛苦，所為顯屬非是；佐之其等犯後均否認犯行，更設詞飾卸，未見悔意，亦迄未與告訴人達成和解而取得告訴人諒解之犯後態度；兼衡被告己○○為醫學院畢業，以醫為業，每月收入約新臺幣20萬元，被告丁○○為高中畢業，曾從事美容、醫美相關工作，現在廣州醫藥大學就學，其等曾合資經營兆美公司等情，業據被告2 人供承在卷（見易字卷第103 至104 頁），並衡量被告2 人其餘之智識程度、生活狀況，暨其等犯罪之動機、目的、犯罪手段等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並徵以被告2 人之經濟能力，均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第239 條前段、第239 條後段，第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官簡仲田到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 16 日刑事第五庭法 官 李佳芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後 10 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )
「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳羿方
中 華 民 國 104 年 10 月 16 日附論本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第239條
有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。