臺灣士林地方法院104年度訴字第116號

• 裁判案由: 偽造文書等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣士林地方法院
• 裁判日期: 104 年 11 月 25 日

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第116號公　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被　　　告　房志彥
選任辯護人　詹以勤律師
葉慶人律師
上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第9754號），本院判決如下：
主 文
房志彥行使偽造私文書，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，偽造之「興航實業股份有限公司」、「陳振吉」印章各壹枚，及附表所示偽造之印文、署押，均沒收。
事 實
一、房志彥於民國102 年7 、8 月間，與林志明洽談合夥事業，口頭議定共同出資設立公司，以該公司名義購買遊艇，以經營載客業務，並推由房志彥出面洽購遊艇。嗣於102 年8 月14日前某日，房志彥與不知情之興航實業股份有限公司（下稱興航公司）董事長陳振吉之特助陳冠宇，口頭約定以房志彥名義，為他人向興航公司購買「興航HHM390Sedan 遊艇」（下稱本案遊艇），總價新臺幣（下同）1,430 萬元（含成交價1,350 萬元及奢侈稅80萬元），簽約時房志彥應交付成交價30% 之訂金（即405 萬元，計算式：1,350 萬×0.3=40
05萬），其餘成交價之40% 、30% 則分別於工廠驗收完成及試船後給付，另約定房志彥可獲取250 萬元之傭金，並自每期所繳之款項中比例扣取。
二、房志彥明知本案遊艇係其與林志明合夥購買，而與他人合夥經營事業，係以對彼此人格之信賴為基礎，對於合夥事業所購買之物，合夥人倘另收有傭金，理應開誠佈公，然房志彥因貪圖傭金，且為早日取得款項，竟基於行使偽造私文書及意圖為自己不法所有之犯意，先於102 年8 月14日，委由不知情之不詳印章店成年人員，於該日偽刻「興航實業股份有限公司」、「陳振吉」印章各1 枚，復於同日在其臺北市○○區○○路0 段000 號5 樓住處，偽造其與興航公司間之遊艇銷售契約書（上載簽立時間為102 年8 月14日簽立，標的物為本案遊艇，此合約下稱不實契約書），其價金與房志彥、陳冠宇口頭約定之價金相同，惟付款方式就訂金部分則調高為總價之40% （即572 萬元，計算式：1,430 萬×40%=57
2 萬，較實際約定高出167 萬元，計算式：572 萬-405萬=167萬），另將自己為發票人，兆豐國際商業銀行為付款人，發票日102 年8 月19日，支票號碼CZ0000000 ，面額572 萬元之支票（下稱572 萬元支票）影印為影本後（下稱不實支票收據），以上開印章偽造如附表所示「興航實業股份有限公司」、「陳振吉」之印文及「陳振吉」之署押於不實契約書及支票收據上，而接續偽造上述不實私文書，表示房志彥與興航公司之約定如不實契約書所示，且興航公司已收受訂金即面額572 萬元支票，該支票將於102 年8 月19日兌現之意。
三、房志彥則於102 年8 月16日，依其與陳冠宇上述口頭約定，與興航公司簽立遊艇買賣契約書（下稱真正契約書），因陳冠宇同意其可暫緩支付訂金，房志彥因而未於簽約後即支付訂金予興航公司。
四、嗣於102 年8 月17日，房志彥持上開不實契約書、不實支票收據，向林志明詐稱購買本案遊艇，已交付572 萬元支票給興航公司云云，並隱瞞其可收取250 萬元傭金之事實，要求林志明依約出資7 成比例，致林志明不疑有詐，於102 年8
月19日，匯款400 萬4,000 元（計算式：572 萬×0.7=400
萬4,000 元）至房志彥之中國信託帳號000000000000號帳戶，足以生損害於林志明、陳振吉及興航公司。房志彥遲至102 年9 月23日及12月24日，始分別以支票兌現及交付現金方式，支付280 萬元及50萬元予興航公司，餘款傭金70萬4,000 元（計算式：林志明給付之400 萬4,000 元- 房志彥交付興航公司之330 萬元）則用於與本案無關之其他用途。後因房志彥與林志明之交易遲未順利完成，林志明持不實契約書向陳冠宇求證，始悉受騙。
五、案經林志明訴請及新北市政府警察局淡水分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），被告及辯護人於本院準備程序表示同意作為證據，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院訴字卷第14頁反面、29頁反面、33頁、139-142 頁）。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均得作為證據。至非供述證據部分，檢察官及被告亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。又辯護人雖另爭執告訴人林志明於警詢中指訴之證據能力（見本院卷第29頁反面、33頁），惟查遍本案卷證內，並無辯護人所稱告訴人警詢中指訴之證據，辯護人就此之主張，容有誤會。
貳、實體部分：
一、訊據被告房志彥對上揭行使偽造文書部分坦承不諱；就詐欺取財部分，固坦承其與告訴人約定合夥經營遊艇事業，另與興航公司約定收有傭金，於102 年8 月17日向告訴人提示不實支票收據時，並未交付572 萬元支票予興航公司，且偽造上開不實契約書之目的，係因當時現金不足，並告知告訴人頭期款為400 萬4,000 元，告訴人匯款後，被告僅支付興航公司330 萬元等情（見本院訴字卷第14、143-143 頁反面），惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：我是依照原廠報價，與興航公司簽約時，我有交付面額280 萬元支票，偽造文書只是讓事情更順利，我是經銷商，本來就有報酬，我原本是跟廖伯祥合作，但廖伯祥沒有要參加我跟告訴人的合夥事業，因為我不能沒有商業道德，我把傭金100 萬元交給廖伯祥，我承認有欺騙，但我沒有從中獲利，所以沒有構成詐欺取財云云，其選任辯護人則為其辯稱：行使偽造文書部分，後來告訴人另以1,100 萬元向興航公司購得本案遊艇，對於興航公司無論販賣對象是告訴人或被告，都是以1,100 萬元出售，興航公司或陳振吉並未因此受有任何損害，起訴書亦未提及告訴人有何受損，告訴人事後也已取得本案遊艇，故不構成行使偽造文書罪；詐欺取財罪部分，被告並未獲得利益，被告與興航公司之間確實在102 年8 月16日簽訂系爭遊艇的買賣契約書（按即真正契約書），如果被告有不法所有的意圖，大可以提高不實契約書之價格，但是被告只是稍微更改付款方式，且簽約前更積極帶告訴人去現場看本案遊艇，70萬4000元差額屬於被告應得之傭金，告訴人目的是要買本案遊艇，最後也已買到。另本案船價1350萬，若以7 、3 比例來做分擔，假設被告居間仲介成功後，被告基於合夥還是要付150 萬，故被告並未想以傭金全部補貼其3 成合夥價金，被告並無不法所有意圖之詐欺犯意云云。經查：
（一）行使偽造文書罪部分：
1.被告於102 年8 月14日，委由不知情之不詳印章店人員，於該日偽刻「興航實業股份有限公司」、「陳振吉」印章各1 枚，復於同日偽造內容如事實欄所述之不實契約書及支票收據，接續以上開偽刻之印章偽造如附表所示「興航實業股份有限公司」、「陳振吉」之印文及「陳振吉」之署押於不實契約書及不實支票收據上，又不實契約書與真正契約書之內容，其差異如事實欄所述。另被告再於102
年8 月17日，持上開不實契約書、不實支票收據，向告訴人行使之，告訴人並因而於102 年8 月19日，匯款400 萬4,000 元至被告之前述帳戶，嗣告訴人向證人陳冠宇求證，經證人陳冠宇檢視後告知上開不實契約書、不實支票收據上用印及署押均偽造等情，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱（見偵字卷第18頁、本院審易字卷第17頁反面、訴字卷第14、144 頁），核與證人陳冠宇、證人即告訴人林志明於本院之證述相符（見本院訴字卷第71頁反面-72 、133 反面、136-136 頁反面），復有不實契約書、不實支票收據、真正契約書影本各1 份、告訴人匯款400 萬4,000 元至被告前述帳戶之交易憑證影本1 紙在卷可查（見他字卷第8-15、17頁、本院訴字卷第34-41 頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪信為真實。
2.辯護人固以前詞為被告置辯，惟查：
（1）按刑法之偽造、變造文書罪，祇須所偽造、變造之文書有足生損害於公眾或他人之危險，即行成立，並非以確有損害事實之發生為構成要件（最高法院22年上字第874 號判例意旨參照）；及按刑法處罰偽造文書罪之主旨，所以保護文書之實質的真正，雖尚以足生損害於公眾或他人為要件之一，亦衹以有損害之虞為已足，有無實受損害，在所不問（最高法院51年台上字第1111號判例要旨可佐）。
（2）查被告於102 年9 月23日及12月24日，始分別以支票兌現及現金方式，支付280 萬元及50萬元予興航公司，此有興航公司會計帳翻拍畫面2 紙、被告為發票人，兆豐國際商業銀行為付款人，發票日102 年9 月23日，支票號碼CZ0000000 ，面額280 萬元之支票影本（下稱280 萬元支票）在卷可查（見本院卷第111-113 頁），又告訴人為解決本案遊艇買賣爭議，於103 年5 月8 以亞洲太平洋遊艇開發有限公司（下稱亞洲公司）名義，另與興航公司就本案遊艇簽定遊艇買賣契約3 份，其契約金額分別為222 萬元、198 萬元及680 萬元（金額為1,100 萬元），契約內亦載明被告已支付興航公司之330 萬元，自合約價款內扣抵，被告亦於103 年4 月29日與興航公司簽署協議書同意上開330 萬元用以扣抵告訴人購買本案遊艇款項，此有103 年5 月8 日遊艇買賣契約3 份、103 年4 月29日被告與興航公司協議書附卷可稽（見本院訴字卷第98-110頁、他字卷第50頁）。證人陳冠宇於本院審理時亦證稱：我是興航公司董事長陳振吉的特助，被告跟我議價實際金額是1,100
萬或1,050 萬元，此金額與1,350 萬元之間的差價就是傭金，我同意不用按照契約約定給付訂金，被告之後才付330 萬元，後來告訴人給我看剛剛提示的這份合約（按即不實契約書），我說這個章是不是我們的，之後我跟告訴人另外簽約並履行，金額和被告議定的金額是一樣的，是1,100 萬或1,050 萬，我也請被告將第1 期款他取得的傭金，當作介紹費給被告，其餘興航公司已收的金額330 萬元，轉為告訴人的訂金，印象中被告向告訴人收取的是400
萬，中間約有70萬左右的傭金被告已經取得等語（見本院訴字卷第71-72 頁反面），證人林志明則證稱：我後來有另向興航公司購得本案遊艇，亞洲公司是後來成立之公司，共付了1,100 萬元減330 萬元，1,100 萬是我跟興航簽約總價，330 萬是我之前透過被告買的時候付的錢，我匯款400 萬元4,000 元給被告，但因為興航公司說他實際收到價款是330 萬，所以只有扣除330 萬等語（見本院訴字卷第135 、137 頁反面），綜上可知，興航公司就本案遊艇，合計共收得1,100 萬元（330 萬元+770萬元=1,100萬元），告訴人共支付1,170 萬4,000 元（400 萬4,000 元+770萬元=1,170萬4,000 元），始取得本案遊艇所有權，堪可認定。
（3）就興航公司及其負責人陳振吉而言，就本案遊艇款項共收得1,100 萬元，固未因被告不實契約書及支票收據而有差異，惟就不實支票收據觀之，其上既已由被告蓋用其偽刻之「興航實業股份有限公司」、「陳振吉」之印章，復及偽造「陳振吉」之署押，自係表示興航公司業於簽約時收受572 萬元訂金之意，惟實則被告當時並未交付572 萬元支票，而係於102 年9 月23日及12月24日，始分別支付280 萬元及50萬元予興航公司，業如前述，倘告訴人後不採信證人陳冠宇所稱僅收款330 萬元之說法，另以偽造支票收據向興航公司提出民事上請求，興航公司將處於遭他人提起民事訴訟之不利地位，已足生損害於興航公司及陳振吉，自不能因後續告訴人與興航公司繼續完成本案遊艇買賣契約，即反推上開偽造之文書不足生損害於興航公司或陳振吉；又對告訴人而言，其雖已取得本案遊艇所有權，惟其偽造買賣契約書之訂金金額較真正契約書高出167 萬元（572 萬-405萬=167萬），致告訴人亦因此多支付116
萬9,000 元（167 萬元×0.7=116 萬9,000 ），且告訴人
實際支付之款項為1,170 萬4,000 元（1,100 萬+70 萬4,000=1,170 萬4,000 ），較其與證人陳冠宇所談船價1,100 萬元多出70萬4,000 元，迄今仍未能取回，自足生損害於告訴人，辯護人雖辯稱起訴書內未見記載足生損害於告訴人，惟此與已起訴部分犯罪事實同一，此部分本院自得就此更正事實。綜上，辯護人辯稱被告行使上開偽造文書不足生損害於他人云云，實無足採。
（二）詐欺取財罪部分：
1.查被告於102 年7 、8 月間，與告訴人洽談合夥事業，口頭議定共同出資設立公司，經營遊艇載客業務，以該公司名義購買並經營遊艇載客業務，並於102 年8 月14日前某日，與陳冠宇口頭約定以其名義，為他人向興航公司購買本案遊艇，被告向告訴人所收款項，與支付興航公司款項之差額為被告可取得之傭金，後被告即於102 年8 月16日，依其與陳冠宇之口頭約定，與興航公司簽立真正契約書，再於102 年8 月17日，持不實契約書、不實支票收據，向告訴人提示之，要求告訴人依其約定合夥出資比例7 成，使告訴人於102 年8 月19日匯款400 萬4,000 至被告之前述帳戶，該日被告與告訴人並簽署遊艇合夥契約書，約定本案遊艇登記於雙方共同設立公司名下，被告、告訴人出資比例為3 比7 ，嗣於102 年9 月23日及12月24日，被告始分別以支票兌現及現金支付方式，支付280 萬元及50萬元予興航公司，此為被告於偵查、本院審理時供承不諱（見他字卷第84-85 頁、本院審易字卷第17頁反面、訴字卷第13頁反面-14 頁、143-144 頁），核與證人陳冠宇、林志明於本院之證述相符（見本院訴字卷第70頁反面-71
頁反面、73-73 頁反面、75頁-76 頁反面、133 頁反面-134頁、135 頁反面、136 頁反面-137頁反面），並有不實契約書、不實支票收據、真正契約書、遊艇合夥契約書影本各1 份、告訴人匯款至被告中國信託張戶內之交易憑證影本1 紙、興航公司現金帳2 紙、280 萬元支票影本1 紙在卷可查（見103 年度他字第1502號卷第8-14、15-17 頁、本院訴字卷第34-41 、111-113 頁），此部分堪信為真實。再本案傭金金額多寡乙節，因告訴人另行向興航公司購買本案遊艇之價金為1,100 萬元（不含奢侈稅），業如前述，佐以證人陳冠宇證稱：原先與被告所談價錢與出售告訴人之價格相同，該價格與真正契約書成交價價差額即為傭金等語（見本院訴字卷第71、第72頁反面），是本案傭金金額應係250 萬元（1350萬-1100 萬=250萬），亦堪認定。
2.復就告訴人與被告洽談合作之經過，業據證人林志明於本院審理時證稱：我跟被告在102 年7 、8 月談合夥，約定是買5 艘船來營業，資金跟盈虧分配都是是我70% 、被告30% ，談成以後才簽102 年8 月17日的合夥契約書，簽立合夥契約書之前，被告拿不實契約書跟不實支票收據給我看，我因為相信被告已經支付了572 萬給興航公司，才決定簽立合夥契約，因為合夥我佔了7 成，所以我匯款400
萬4,000 元給被告，當時我並不知道被告有拿取傭金，如果我知道被告可以拿取傭金，我不會跟被告簽立合夥契約，在來法院開庭前，我從來沒有看過真正契約書，如果我知道真正契約書訂金只要付30% 的話，我不願意付400 萬4000元，因為買賣必須真誠，我後來另向興航公司購得本案遊艇，是興航公司跟我說他實際收到價款是330 萬，所以只有扣除330 萬，中間的差額70萬元4000元我不願自行吸收等語（本院訴字卷第133 頁反面-135頁反面、136 頁反面、137 頁反面、138-139 頁反面）。另就被告與興航公司洽購本案遊艇之情形，則據證人陳冠宇於本院審理時證稱：因告訴人想買船，被告是中間人，我跟被告講到差不多後，才約時間跟被告簽約（按即真正契約書），正式簽約前，被告就知道價金及付款的方式，我跟被告在合約上面有保密條款，契約上載本案遊艇價金是1,430 萬元整，包含成交價1,350 萬以及奢侈稅80萬元，但被告跟我議價實際金額是1,100 萬或1,050 萬，此金額與1,350 萬之間的差價，就是我答應被告要退還的傭金，被告直接跟告訴人取得款項，他把傭金扣掉之後，依照我們議定付款成數，從中扣掉之後把本金給我。第一期款沒有按照合約的議定，我同意被告不用按照合約約定付定金，後來被告大概有給付330 萬元，但被告都一直拖延，告訴人就來找我，我發現他給我看的契約書（按即不實契約書）的章不是我們的，之後我將被告已拿走的傭金當作他的報酬，他繳給我們公司的錢，就挪為告訴人買本案遊艇的價金，告訴人後來買本案遊艇的價錢跟被告原先與我談的相同等語（見本院訴字卷第70頁反面-71 、72頁正反面、76頁正反面）。查不論係真正契約書、不實契約書或合夥契約書，對於上開傭金之約定，均無任何記載，此有上開文書在卷可查（見他字卷第8-14頁、第16頁、本院訴字卷第34-41 頁），復參以證人陳冠宇證稱本案傭金，係其與被告之保密條款等語，足徵告訴人所指被告並未告知其收有傭金等語，應屬可信。是被告就本案遊艇之買賣，與興航公司約定收取250 萬元傭金，且自102 年7 、8 月間洽談合夥事業，至102 年8 月17日要求告訴人依其約定合夥出資比例7
成給付400 萬4,000 元時，被告均未告知告訴人上開傭金250 萬存在之事實，甚為明確。
3.按消極犯罪中之不純正不作為犯，須以行為人依法令或契約等法律行為或基於法律之精神觀察，負有積極之作為義務為前提，始能令負犯罪責任，此觀刑法第15條規定自明（參考最高法院86年度台上字第5904號判決意旨參照）。此種不作為欺罔，一般以為應以有無告知義務為準，而此告知義務，必須在對方發生錯誤前即已有之。至於是否具有法律上之告知義務，雖不限於明文規定，要必就法律之精神觀察，有此義務時，始能令負犯罪責任（最高法院31年上字第2324號判例意旨參照）。再按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約；合夥人執行合夥之事務，應與處理自己事務為同一注意，民法第676 條第1 項、672 條前段定有明文。而合夥重在人合性，具有高度人格信賴關係（最高法院103 年度台上字第911 號民事判決參照），此與資合性質之股份有限公司股東迥然有異，此觀民法規定合夥財產，為合夥人全體之公同共有；合夥之決議，應以合夥人全體之同意為之；合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任；合夥人非經他合夥人全體之同意，不得將自己之股分轉讓於第三人；合夥成立後，非經合夥人全體之同意，不得允許他人加入為合夥人自明（見民法第670 條第1 項、第681 條、第683 條前段及第691 條第1 項）。查本案遊艇合夥契約書載稱：「茲有甲方林志明先生與乙方房志彥先生雙方合意成立遊艇公司並購買興航390 型號遊艇，並由乙方代表與興航實業股份有限公司簽約，購艇金新台幣壹仟肆佰參拾萬元整由甲方占七成乙方占三成之比例出資，雙方同意遊艇完工後將登記於新公司名下」（見他字卷第16頁），被告與告訴人雖欲成立新公司，惟於尚未成立公司前，應屬合夥之型態，自有上開合夥規定及法理之適用。再上開合夥契約書既載稱由被告代表出面向興航公司購置本案遊艇，證人林志明亦證稱：上開合夥是在102 年7 、8 月談的等語，顯見被告與告訴人就上開合夥籌劃已久，購置本案遊艇，應係被告基於合夥人地位，為合夥事業購置資產，揆諸上開規定，被告自應基於對合夥人彼此之信賴關係，且應以與處理自己事務為同一注意處理購置本案遊艇事務，倘另收有傭金，基於上開法律關係，負有積極之作為義務，將收得傭金開誠佈公，而無中飽私囊之理，被告竟捨此而不為，蓄意隱瞞收受傭金之事實，應與積極作為做相同之評價。又合夥以合夥人間信賴為基礎，倘此一信賴不復存在，當事人間通常不願成立合夥關係，更遑論對合夥事業投入資本，告訴人亦證稱倘知悉傭金之事實，即不願支付本案款項等語（見本院訴字卷第134 頁），是足認告訴人支付400 萬4,000 元與被告上開不作為詐術具相當因果關係。至被告向告訴人提示不實契約書、不實支票收據乙節，因被告當時根本未交付572 萬元支票予興航公司，此部分自屬積極欺罔之行為，且告訴人之所以支付400
萬4,000 元，係以不實支票收據上所載支票面額572 萬元之7 成為計算基礎，告訴人因而支付款項，亦與上開詐術具相當因果關係，被告以上開作為及不作為之詐術，使告訴人陷於錯誤並交付財物甚明。
4.被告及辯護人雖以前詞置辯，惟查：
（1）被告辯稱簽約時有交付興航公司之280 萬元支票乙節，惟查該票其發票日為102 年9 月23日，此有280 萬元支票在卷可查（見本院訴字卷第113 頁），是縱被告於102 年8
月16日與興航公司簽約時，即交付280 萬元支票予興航公司，惟該紙支票仍無法提示，難謂被告當時已完成支付訂金之義務，自難以此為被告有利之認定。再者，被告偽造之該不實支票收據之支票，其發票日為102 年8 月19日，而被告係於102 年8 月16日向告訴人提示不實支票收據，使告訴人誤認被告將於102 年8 月19日兌現支付572 萬元之訂金，始於102 年8 月19日匯款400 萬4,000 元至被告帳戶，足見被告詐欺犯意甚明。
（2）又被告雖辯稱其為經銷商，本來就有報酬云云，惟被告係基於合夥人之身分購置本案遊艇，業如前述，尚難與一般仲介買賣相比擬，而被告與告訴人約定合夥之比例為3 比7 ，應本於誠信分擔盈虧，若被告收受上開傭金，勢必使本案遊艇成本提高，而增加合夥事業虧損之機率，倘被告以此手法先行獲利，已破壞合夥事業之信賴基礎，益徵被告就上開傭金應有告知告訴人之義務，被告此等所辯，尚難憑採。
（3）再被告雖辯稱把傭金100 萬元交給廖伯祥，未從中獲利云云，惟其亦自承：我與告訴人之合夥，與廖伯祥並無關聯，因廖伯祥不願跟告訴人合作經營，但廖伯祥與我原本就有合作遊艇銷售，我將上開款項交付廖伯祥等語（見本院訴字卷第143-143 頁反面），則被告既將告訴人匯付400
萬4,000 元中，扣除已支付興航公司330 萬元之餘款70萬4,000 元，交付與本案遊艇合夥全然無關之第三人，則此部分僅能認被告處分其犯罪所得，尚不能推論被告無不法所有意圖之詐欺取財犯意。
（4）另辯護人辯稱被告未提高不實契約書之價格，足見無不法所有意圖云云，惟被告係以隱匿收受傭金、佯稱已交付572 萬元支票為詐術，業如上述，則被告除此之外，另有無再以如辯護人所稱提高契約書價格等手段施詐，與本案是否構成詐欺取財罪無涉。再者就真正契約書及不實契約書內容觀之，其內容差異在於依真正契約書所載，簽約後被告即應支付訂金405 萬元（成交價1,350 萬之30% ），偽造契約書之訂金則為572 萬元（總價價1,430 萬之40% ），此有真正契約書及不實契約書附卷可稽（見他字卷第8
頁、本院訴字卷第35頁），參以被告亦自承當時現金不夠，想先以告訴人資金支付興航公司，偽造本案契約書可多1 成款項等語（見本院訴字卷第143 頁），益徵被告有不法所有意圖。
（5）辯護人另辯稱：告訴人最後已買到本案遊艇，且本案船價1350萬元，若以7 、3 比例來做分擔，被告基於合夥，於扣除傭金後仍要付款云云，惟告訴人後是否另購得本案遊艇，與本案是否構成詐欺取財罪無涉，再者告訴人仍因此受有70萬4,000 元之損失，業如前述。至被告倘就合夥事業仍須出資，惟此係被告依合夥契約所應負之出資義務，縱然被告之出資款無法全以犯罪所得支應，亦不能對被告為有利之認定。
5.末就公訴人質疑真正契約書亦為偽造、本案被告意圖不法所得為400 萬4,000 元云云，本院認不足採，說明如下：（1）公訴人雖指稱真正契約書陳振吉之簽名，與陳振吉警詢時之簽名明顯不同，證人陳冠宇亦拒絕當庭書寫陳振吉20次，其證述顯屬可疑，真正契約書被告在偵查中都未提供，直到準備程序時才提出，上面也沒有騎縫章，該契約書可能是陳冠宇以公司的名義與被告簽立，付款興航公司330
萬元的資料也不夠完整云云，惟證人林志明證稱：102 年11月底，我去找證人陳冠宇，把不實契約書給他看，證人陳冠宇看了嚇了一跳，說這不是他們公司的章，也不是他爸爸的章，內容價金比例也不對等語（見本院訴字卷第
136-136 頁反面），倘真正契約書係陳冠宇配合被告臨訟偽作，證人陳冠宇當不至於告訴人之前詢問時，即指出上情，再者倘證人陳冠宇有意為虛偽陳述迴護被告，大可證稱偽造契約書為興航公司所簽署，使被告脫免偽造文書罪責。另本案不論是被告或告訴人向興航公司購買遊艇，均係由證人陳冠宇出面接洽，顯見興航公司主要係由證人陳冠宇與客戶洽談業務，則興航公司由證人陳冠宇代為用印，或經陳振吉授權而代為簽名，均非無可能，尚不能以此推論真正契約書為事後偽作，或證人陳冠宇所述不可採。至公訴人聲請傳喚陳振吉到庭，因本案興航公司出面接洽者均為證人陳冠宇，此部分之聲請核無調查之必要，併此敘明。
（2）真正契約書既為真實，則被告主觀上應有與告訴人合夥經營並採購本案遊艇之真意，僅係欲利用隱瞞傭金及佯稱已支付572 萬元支票之手法，賺取250 萬元傭金，是告訴人所匯400 萬4,000 元中，被告既已支付330 萬元予興航公司，則餘款70萬4,000 元，則為被告犯本案詐欺取財罪之犯罪所得，應堪認定。
（三）綜上，本案事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第339 條第1 項業經修正，並經總統於103 年6 月18日以華總一義字第00000000000 號令公布，於同年月20日生效，修正前刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」，並依刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段規定以新臺幣為貨幣單位，且提高數額為30倍；修正後刑法第339 條第1 項則規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，以修正前之規定對被告較有利，應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用被告行為時之法律即103 年6 月18日修正施行前刑法（下稱修正前刑法）第339 條第1 項之規定。
（二）核被告所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪、修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財罪。被告偽刻「興航實業股份有限公司」、「陳振吉」之印章後，持以蓋用而偽造如附表所示之印文，並偽造如附表所示「陳振吉」之署押，均為偽造私文書之前階段行為，而其偽造該等私文書後又進而提出行使，其偽造私文書之低度行為復為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被告分別偽造不實契約書、不實支票收據之行為，係在密切接近之時地為之，其目的均為施詐，所侵害之法益復同，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬包括一罪之接續犯。被告以一行為觸犯上開行使偽造私文書罪及詐欺取財罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一情節較重之行使偽造私文書罪處斷，公訴意旨認上開2 罪犯意各別行為互異應予分論併罰，容有誤會。
（三）爰審酌被告雖無5 年內再犯之前科資料，固有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院訴字卷第4-7 頁），惟其為詐得250 萬元傭金，而偽造上述印章、印文、署押及私文書，復持以向告訴人提示，隱匿收受傭金、向告訴人佯稱已交付572 萬元支票云云，致告訴人陷於錯誤而受有70萬4,000 元之損失，所為顯屬不該，且其尚未賠償告訴人之損失，並於本院審理時就詐欺取財罪部分矢口否認犯行之犯後態度，兼衡其犯罪所得、大學肄業之智識程度、業商經濟狀況小康（見他字卷第45頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
（四）另附表所示之偽造「興航實業股份有限公司」印文10枚、「陳振吉」印文13枚、「陳振吉」署押2 枚部分，不問屬於犯人與否，均應依刑法第219 條之規定，諭知沒收。再雖被告陳稱其偽刻之「興航實業股份有限公司」、「陳振吉」印章各1 枚業已丟棄（見本院訴字卷第14頁），然並無證據證明該等印章已滅失而不復存在，自應依刑法第219 條規定，諭知沒收；至附表所示之不實契約書、不實支票收據，業經被告持向告訴人行使而交付，非被告所有之物，而此等文書性質上亦非屬違禁物，均不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第216 條、第210 條、第55條、第41條第1 項前段、第219 條，修正前刑法第339 條第1 項，刑法施行法第1 條之1
第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳孟皇到庭執行職務
中 華 民 國 104 年 11 月 25 日刑事第四庭審判長法 官 江翠萍
法 官 吳麗英
法 官 陳紹瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後 10 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李宜蓁
中 華 民 國 104 年 11 月 26 日所犯法條
修正前刑法第339 條第1 項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
刑法第216 條、第210 條
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
附表
┌──┬──────────┬──────────┬──────┐
│編號│偽造之私文書名稱 │偽造之印文、署押 │證據出處 │
├──┼──────────┼──────────┼──────┤
│一 │不實契約書 │合約第1頁 │本院訴字卷第│
│ │ │右上角「興航實業股份│150-156 頁 │
│ │ │有限公司」印文1 枚、│ │
│ │ │「陳振吉」印文1枚 │ │
│ │ │第5 條付款方式約定上│ │
│ │ │「陳振吉」印文3 枚 │ │
│ │ ├──────────┤ │
│ │ │合約第2頁 │ │
│ │ │第8 條不可抗力約定上│ │
│ │ │「興航實業股份有限公│ │
│ │ │司」印文1 枚、「陳振│ │
│ │ │吉」印文1 枚 │ │
│ │ ├──────────┤ │
│ │ │合約第3頁 │ │
│ │ │訂約人欄「興航實業股│ │
│ │ │份有限公司」印文2 枚│ │
│ │ │、「陳振吉」印文2 枚│ │
│ │ │、「陳振吉」署押1枚 │ │
│ │ ├──────────┤ │
│ │ │合約第4頁 │ │
│ │ │甲板房艙欄位「興航實│ │
│ │ │業股份有限公司」印文│ │
│ │ │1 枚、「陳振吉」印文│ │
│ │ │1枚 │ │
│ │ ├──────────┤ │
│ │ │合約第5頁 │ │
│ │ │客房欄位「興航實業股│ │
│ │ │份有限公司」印文1 枚│ │
│ │ │、「陳振吉」印文1枚 │ │
│ │ ├──────────┤ │
│ │ │合約第6頁 │ │
│ │ │內駕駛臺欄位「興航實│ │
│ │ │業股份有限公司」印文│ │
│ │ │1 枚、「陳振吉」印文│ │
│ │ │1枚 │ │
│ │ ├──────────┤ │
│ │ │合約第7頁 │ │
│ │ │附件二全船長欄位「興│ │
│ │ │航實業股份有限公司」│ │
│ │ │印文1 枚、「陳振吉」│ │
│ │ │印文1枚 │ │
├──┼──────────┼──────────┼──────┤
│二 │不實支票收據 │「興航實業股份有限公│本院訴字卷第│
│ │ │司」印文2 枚、「陳振│150-157 頁 │
│ │ │吉」印文2 枚、「陳振│ │
│ │ │吉」署押1枚 │ │
├──┼──────────┼──────────┼──────┤
│ │合計 │「興航實業股份有限公│ │
│ │ │司」印文10枚、「陳振│ │
│ │ │吉」印文13枚、「陳振│ │
│ │ │吉」署押2枚 │ │
└──┴──────────┴──────────┴──────┘