臺灣士林地方法院104年度金重訴字第3號｜法律人

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　104年度金重訴字第3號公　訴　人　最高法院檢察署特別偵查組檢察官（該組已於民國106年1月1日裁撤）被　　　告　賴文正選任辯護人　蔡世祺律師賴彥杰律師劉煌基律師被　　　告　黃金助選任辯護人　張簡勵如律師鄒萬承律師被　　　告　賴建志選任辯護人　盧明軒律師郭芝明律師被　　　告　劉玉明選任辯護人　蔡仲威律師於知慶律師林俊儀律師被　　　告　姜獻傑選任辯護人　胡原龍律師洪殷琪律師被　　　告　馮垂青選任辯護人　陳星翰律師被　　　告　郇金鏞選任辯護人　劉衡慶律師蔡雨辰律師上列被告因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（104年度特偵字第2號、第5號、第6號），本院判決如下：主文亥○○犯業務侵占罪，處有期徒刑貳年，未扣案犯罪所得新臺幣陸拾壹萬肆仟柒佰零壹元沒收，於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；又共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買低賣證券罪，處有期徒刑肆年。有期徒刑部分應執行有期徒刑伍年陸月。午○○無罪。天○○共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買低賣證券罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑參年，並應於判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣伍拾萬元。未○○共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買低賣證券罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑參年，並應於判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣參拾萬元。癸○○共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買低賣證券罪，處有期徒刑壹年捌月。巳○○共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買低賣證券罪，處有期徒刑貳年。地○○共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買低賣證券罪，處有期徒刑貳年。犯罪事實一、亥○○係股票在財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）交易之偉盟工業股份有限公司（下稱偉盟公司，股票代號：8925，現址設：臺中市○區○○里○○○道0段 000號5樓之1）及非公開發行股票之采盟營造股份有限公司（下稱采盟公司，址設：臺北市○○區○○街00號2樓）之實際負責人，為從事業務之人，亦為商業會計法所稱之商業負責人，前於民國92、93年間，因炒作偉盟公司股票而違反證券交易法案件，經臺灣臺中地方法院100年度金重訴字第 2493號判處有期徒刑1年8月、緩刑3年，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以103年度金上訴字第215號判決駁回上訴而確定；天○○（綽號小開）係亥○○之子，於偉盟公司分公司上海偉盟環保材料有限公司、子公司廈門偉盟環保材料有限公司擔任總經理乙職；癸○○（綽號大雄）前為內政部警政署保安警察第六總隊警員，曾轉介政府或投信公司基金經理人買進他人炒作之上櫃公司持股，而違反證券投資信託及顧問法，經臺灣新北地方法院以104年度金重訴字第2號判處有期徒刑3月確定；巳○○（對外自稱馮道生）為癸○○之助理，前在癸○○引薦下掛名偉盟公司總經理特助，曾與案外人張世傑等人因共同炒作合機電線電纜股份有限公司股票而違反證券交易法案件，經臺灣高等法院臺中分院以103年度重金上更二字第11號判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5 月，緩刑2年確定；未○○（綽號小陳）平日以買賣股票為業；地○○曾為世界投資顧問股份有限公司之分析師，證券業界稱「金鏞」或「金老師」，其等與前漢康科技股份有限公司董事張嘉元（前於92、93年間曾與亥○○合作炒作偉盟公司股票，於104年2月24日歿，檢察官不另簽分處理），均有多年在證券交易市場買賣股票之經驗，皆為與證券交易有關之專業人士。二、亥○○利用其職務上掌理采盟公司財務運作、資金動用及調度等業務之機會，為將采盟公司申設之合庫金庫商業銀行松山分行（下稱合庫松山分行）帳號0000000000000號帳戶（下稱系爭采盟帳戶）內部分款項匯至其實際掌控之不知情之采盟公司副理黃金春申設之合庫松山分行帳號0000000000000號帳戶（下稱系爭黃金春帳戶），供其私人調度使用，明知應據實登載采盟公司之會計憑證，竟意圖為自己不法所有，基於明知為不實事項而填製會計憑證、業務侵占之單一犯意，而接續為下列犯行： (一)自100年1月3日起至104年7月8日止，於附表一所示之傳票日，指示采盟公司財務部副理詹雅智（未據起訴）製作銀行往來通知單，交予不知情之該公司會計部副理申○○，申○○再依該銀行往來通知單製作附表一所示之借方會計科目為「同業往來」、貸方會計科目「銀行存款-合庫活538488」之采盟公司轉帳傳票，並交由不知情之采盟公司董事長午○○（另為無罪判決於後）簽核，並由詹雅智交由不知情之合庫松山分行員工辦理存提、匯款業務，因而於附表一所示日期，自系爭采盟帳戶將附表一所示存入金額共計新臺幣（下同）7億7,026萬4,701元匯入系爭黃金春帳戶內，亥○○即以此方式侵占采盟公司上述款項。 (二)亥○○承前之犯意，於偉盟公司財務部員工分別於100年8月12日、12月13日、12月15日、12月19日、101年2月1日，將該公司與采盟公司共同投標之中部科學工業園區第四期（二林基地）調度使用農業用水計畫工程（下稱二林基地工程）預付工程款（分別為4,001萬4,953元、3,500萬0,200元、1,000萬0,100元、1,200萬元、1,000萬0,095元），自偉盟公司撥付至系爭采盟帳戶後，於附表二所示之傳票日，指示采盟公司財務部副理詹雅智（未據起訴）製作銀行往來通知單，交予不知情之該公司會計部副理申○○，申○○再依該銀行往來通知單製作附表二所示之借方會計科目為「同業往來」、貸方會計科目「銀行存款-合庫活538488」之采盟公司轉帳傳票，並交由不知情之采盟公司董事長午○○簽核後，再由詹雅智交由不知情之合庫松山分行員工辦理存提、匯款業務，自系爭采盟帳戶將附表二所示存入金額共計5,215萬元轉帳匯入系爭黃金春帳戶內，亥○○即以此方式侵占采盟公司上述款項。 (三)亥○○後於附表三所示時間，再命詹雅智自系爭黃金春帳戶將附表三所示之款項匯入附表三所示下述亥○○實際掌控人頭證券帳戶之交割銀行帳戶，總計匯入4億7,888萬7,000元，用以炒作偉盟公司股票。後亥○○事後已陸續於附表五所示時間，還款附表五所示金額共計8億2,180萬0,000元予采盟公司設置在合庫松山分行之帳戶。三、亥○○、天○○、未○○、癸○○、巳○○、地○○、張嘉元均明知對於在證券商營業處所（下稱上櫃市場）買賣之有價證券不得有「意圖抬高或壓低股價集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」、「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」等操縱行為，竟為下列犯行： (一)亥○○、癸○○、巳○○、未○○於100年7月1日至103年6 月30日（下稱分析時間一）之共同炒作股價行為亥○○因偉盟公司之營運狀況不佳，又因機場捷運工程與日商丸紅國際股份有限公司（下稱丸紅公司）產生訴訟之影響，導致偉盟公司股價持續下跌，遂在股東要求之壓力及護盤之動機下，為製造偉盟公司股票交易活絡之表象，以吸引一般投資人之注意，於100年7月間委託癸○○維持偉盟公司之股價，再由癸○○聘僱具有證券交易實務經驗之巳○○（自100年7月起）、未○○（自101年初起），共同基於意圖抬高或壓低偉盟公司股票之交易價格及造成其在上櫃市場交易活絡表象之犯意聯絡，於分析期間一，由亥○○擔任資金之提供者，提供資金及保證金向股市金主墊款，藉以籌措更多操縱股價資金，並提供不知情之偉盟公司或采盟公司之員工張志豪及其配偶柯惠敏、張清心、魏正霖、申○○、廖世照、天○○之證券帳戶（如附表六-1所示）供癸○○操作股票使用；癸○○、巳○○、未○○則負責尋覓願意提供丙種墊款之金主（下稱丙墊金主），而自行或透過友人介紹，向乙○○、周冠賢、戌○○、辰○○、丑○○、庚○○、賈文中等丙墊金主接洽，使其等提供墊款及可供操作之人頭帳戶（如附表六-2所示）供操縱股價。癸○○除提供自己使用之證券帳戶外，並借用胞弟姜獻智、司機康明豐、前司機張進添之配偶王素女、友人李光海、謝璧霞之證券帳戶及子○○（綽號小予）所使用之趙金洲之證券帳戶（如附表六-1所示）加入操作偉盟公司股票；亥○○與癸○○並商議由癸○○出面向偉盟公司下包廠商東林盛開發股份有限公司負責人張東盛、臺裕營造有限公司負責人張文騫等人調借資金。由癸○○、未○○決定買賣股票之價格、數量，再以前開實際掌控之上述證券帳戶，以自己或他人名義喊盤、下單，連續委託買賣而相對成交（即決定價格、數量、時間後，利用該等帳戶，先將其中某些帳戶掛賣或買偉盟公司上櫃股票，再於同一時段，由其控制之前揭其他帳戶，同時亦掛買或賣，而造成一買一賣，進而相對成交），或對該有價證券連續以高價買入或以低價賣出，造成偉盟公司股票於上櫃市場股票交易量及股價俱揚而交易活絡之表象，誘使一般投資人追價買進，達到操縱股票價格，而有影響上櫃市場偉盟公司股票價格或市場秩序之虞。嗣於股票成交後，亥○○復指示無犯意聯絡之偉盟公司總經理特助酉○○、財務部副理李金融（未據起訴），協助將每日股票買賣交易資料記帳，並由不知情之同部門員工江麗珠、吳佩珊等人處理前揭股票交割款之存提、匯款作業，巳○○則負責整理向前揭金主墊款之帳單、查看各券商股票買賣進出情形，並與癸○○、李金融就買賣股票交割款項進行對帳。若遇股價下跌導致其等向金主墊款之保證金成數不足而遭追繳時，則由亥○○與癸○○分別開立自己名義之支票或以現金支付之。於分析期間一共743個營業日，合計買進774,093.75仟股（占總成交量43.33％）、賣出742,754.718仟股（占總成交量41.57％），買超31,339.032仟股；買進金額108億0,533萬9,000元，賣出金額104億1,377萬6,000元。分析期間一買進、賣出交易頻繁，計有 100年7月4日等681日買進或賣出之成交量占當日成交量20％以上。相對成交方面計有100年7月4日等593日買進與賣出之成交量均占當日成交量20％以上。相對成交共計346,723仟股，分占其買進數量44.79％、賣出數量46.68％及占總成交量19.40％；計有100年7月1日等577日相對成交數量占當日成交量5％以上且超過100仟股（詳細情形如附表七所示）；影響股價之日數計有100年7月6日等34日影響股價向上及向下、計有100年7月7日等172日影響股價向上、計有100年7月20日等6日影響股價向下（詳細情形如附表八所示），以此炒作、操縱偉盟公司股價，因而製造偉盟公司股票交易活絡表象，誘使其他投資人進場買賣，而間接影響偉盟公司股票之交易價格及證券交易市場秩序。合計亥○○等人使用上述證券帳戶於上開期間內操縱偉盟公司股價之犯罪所得為損失1億6,313萬7,000元（已參考偉盟公司除權息、減資等情形以調整後之價格擬制計算）。 (二)亥○○、天○○、未○○、地○○、張嘉元於103年7月1日起至104年7月16日（下稱分析時間二）之共同炒作股價行為亥○○見偉盟公司股價遲未有起色，仍有股東要求之壓力，且為免銀行要求清償部分借款或補提擔保品及護盤之動機下，又認癸○○帳目交代不清，乃於103年6月間與癸○○、巳○○、未○○結束合作關係，改由天○○自103年7月1日接手，再由天○○於103年7月間某日至10月31日、104年4月間某日至104年7月16日聘僱未○○、於103年11月1日至104年5月8日委請張嘉元、地○○，共同基於意圖抬高或壓低偉盟公司股票之交易價格及造成其在上櫃市場交易活絡表象之犯意聯絡，而為下列分工行為： 1、由亥○○、天○○擔任資金之提供者，提供資金及保證金向股市金主墊款，藉以籌措更多操縱股價資金，亥○○並提供不知情之張志豪、柯惠敏、張清心、魏正霖、申○○、廖世照之證券帳戶（如附表九-1所示）供天○○操作股票使用；天○○則自行或透過友人介紹，向乙○○、戌○○、辰○○、丑○○、吳東明等丙墊金主接洽，使其等提供墊款及可供操作之人頭帳戶（如附表九-2編號1、3至6所示）供操縱股價。天○○除提供自己使用之證券帳戶外，並承接癸○○所使用之康明豐證券帳戶（如附表九-1所示）加入操作偉盟公司股票；由天○○、未○○於103年7月1日至10月31日決定買賣股票之價格、數量，再以實際掌控之上述證券帳戶，以自己或他人名義喊盤、下單，連續委託買賣而相對成交，或對該有價證券連續以高價買入或以低價賣出，造成偉盟公司股票於上櫃市場股票交易量及股價俱揚而交易活絡之表象，誘使一般投資人追價買進，達到操縱股票價格，而有影響上櫃市場偉盟公司股票價格或市場秩序之虞。 2、天○○復於103年11月間提供2,000萬元資金委託張嘉元維持偉盟公司之股價，張嘉元即向丙墊金主謝幸玲、曾潔慧及子○○接洽，並提供1,200萬元資金委託地○○與丙墊金主庚 ○○、賈文中、丁○○（對外自稱周小皮）、許文通及己○○接洽，使丙墊金主提供墊款及可供操作之人頭帳戶（如附表九-3所示）供操縱股價。嗣張嘉元過世後，由地○○單獨操作，復於104年3月5日介紹天○○開立由亥○○背書保證之支票向丙墊金主寅○○（英文名為Billy）借款炒作偉盟公司股票，約定由地○○下單，寅○○再以戌○○所持用之證券帳戶下單購買偉盟公司股票。於103年11月1日至104年5月8日由天○○、張嘉元、地○○決定買賣股票之價格、數量，再以附表九-1、3及附表九-2編號1至6所示之證券帳戶，自行或以他人名義進行喊盤、下單，連續委託買賣而相對成交，或對該有價證券連續以高價買入或以低價賣出，造成偉盟公司股票於上櫃市場股票交易量及股價俱揚而交易活絡之表象，誘使一般投資人追價買進，達到操縱股票價格，而有影響上櫃市場偉盟公司股票價格或市場秩序之虞。自103 年11月1日起至104年5月8日止之查核期間內計有124個營業日，合計買進88,309仟股（占總成交量16.91％）、賣出115,260.498仟股（占總成交量22.07％）；買進金額8億0,02萬8,000元，賣出金額10億5,837萬4,000元。計有103年11月4 日等61日買進或賣出之成交量占當日成交量20％以上；相對成交方面計有103年11月7日等24日買進與賣出之成交量均占當日成交量20％以上。相對成交共計32,296仟股，分占其買進數量36.57％、賣出數量28.02％及占總成交量6.18％；計有103年11月4日等31日相對成交數量占當日成交量5％以上且超過100仟股（詳細情形如附表十所示）；影響股價分析方面計有103年11月5日等14日影響股價向上及向下、計有 103年11月4日等38日影響股價向上、計有103年11月19日等8日影響股價向下（詳細情形如附表十一所示）。 3、天○○認地○○帳務混亂，乃於104年4月間向地○○表示結束合作關係，再行聘雇未○○負責下單，惟遲於同年5月8日始與地○○釐清帳戶，亥○○及天○○與未○○即承前1之模式，並承接張嘉元、地○○所尋覓之前開丙墊金主，另再尋覓周冠賢、子○○、楊振霆（英文名Michael）、李旭東等丙墊金主，使其等提供墊款及可供操作之人頭帳戶（如附表九-2編號2、7至9所示）供操縱股價，自104年4月間某日至104年7月16日，由天○○、未○○決定買賣股票之價格、數量以實際掌控之附表九所示之證券帳戶，以自己或他人名義喊盤、下單，連續委託買賣而相對成交，或對該有價證券連續以高價買入或以低價賣出，造成偉盟公司股票於上櫃市場股票交易量及股價俱揚而交易活絡之表象，誘使一般投資人追價買進，達到操縱股票價格，而有影響上櫃市場偉盟公司股票價格或市場秩序之虞。於分析期間二，附表九所示證券帳戶，合計買進232,345仟股（占總成交量26.69％）、賣出275,023.779仟股（占總成交量31.60％），賣超42,678仟股；買進金額18億6,672萬6,000元，賣出金額22億2,369萬 2,000元。計有184日買進或賣出之成交量占當日成交量20％以上。相對成交方面計有103年7月1日等127日買進與賣出之成交量均占當日成交量20％以上，相對成交共計118,083仟股，分占其買進數量50.82％、賣出數量42.93％及占總成交量13.56％；計有103年7月1日等137日相對成交數量占當日成交量5％以上且超過100仟股（詳細情形如附表十所示）；影響股價日數計有103年7月2日等61日影響股價向上及向下、計有103年7月1日等91日影響股價向上、計有103年10月30日等15日影響股價向下（詳細情形如附表十一所示），茲將此段期間其等操縱偉盟公司股價之具體行為例示如下： (1)於104年5月7日，天○○與未○○發現偉盟公司股票賣壓沈重，有多人「倒貨」之情形，股價不僅不易拉抬，且股價持續下跌勢必遭金主追補保證金，故未○○建議天○○於翌日自行灌壓偉盟公司股票股價至跌停板，以此出清先前透過曾潔慧、吳東明、乙○○等人提供之證券帳戶及趙金洲之證券帳戶買進之偉盟公司股票，取回部分現金，同時阻擋他人倒貨出清偉盟公司股票之企圖（因價格過低），天○○即將此告知亥○○而得其同意。同年月8日開盤後，偉盟公司股票仍呈現下跌趨勢，天○○即指示未○○利用天○○及其等可掌控之張志豪、李家輝、趙金洲、吳東明等證券帳戶先行試單（即以跌停價每股7.49元之價格委託賣出少量之偉盟公司股票），至盤中，復以天○○及其等可掌控之李家輝、張志豪、柯惠敏、呂芳德、王祥容、吳東明、趙金洲、簡卓翔、張美月之證券帳戶，連續同樣以跌停價每股7.49元之價格大量委託賣出偉盟公司股票，實際以當日跌停價成交5,524張偉盟公司股票，造成當日偉盟公司股票以跌停價每股7.49元收盤，上開集團於當天10時31分54秒至11時31分32秒之間影響股價向下計有9次，顯有以此方式壓低、操縱偉盟公司股價之情形。 (2)於104年6月18日，偉盟公司股價大幅滑落，最後以每股5.66元收盤，亥○○、天○○惟恐該公司股價持續下跌，將遭合庫松山分行要求清償部分借款或補提擔保品，亥○○遂於當日指示天○○需將股價維持在每股5.7元以上，天○○即於同年月21、22日指示未○○於同年月22日開盤前，利用其可掌控之張志豪統一仁愛證券帳戶，以每股6元之異常高價委託買進偉盟公司股票400張；開盤後，再利用其可掌控之張志豪統一仁愛證券、柯惠敏中信忠孝證券帳戶，以每股6.22元之漲停板價格，委託買進偉盟公司股票，每筆張數約2至166張不等，使偉盟公司股價由開盤時每股5.82元之價格上漲至收盤時每股5.83元，開盤漲幅2.83％；當日盤中明顯影響股價向上計3次，以此方式拉抬、操縱偉盟公司股價。 (3)因偉盟公司股價於104年6月間大幅下跌，丙墊金主戌○○要求其提供之人頭帳戶內偉盟公司股票2,000張需進行轉單，為抬高偉盟公司股價並製造該公司股票交易活絡之表象，天○○遂於同年月22日指示未○○在開盤前，即預先向與戌○○配合之營業員劉士維委託下單，要求劉士維先以丙墊金主戌○○提供之劉大新元富證券帳戶，自每股5.76元之價格起算，以每筆增加股價0.01元、每筆20至30張不等之委託數量，連續下單委託賣出偉盟公司股票共計20筆（扣除刪單部分）；於開盤後，再以前揭劉大新元富證券帳戶委託賣出偉盟公司股票，同時由上開張志豪、柯惠敏證券帳戶下單買進，即以彼此互為買進、賣出之手法，持續大量相對成交偉盟公司股票，至當天收盤時，劉大新之元富證券帳戶合計賣出2,000張，張志豪之統一仁愛證券及柯惠敏之中信忠孝證券帳戶合計買入2,141張，先後買超近141張，已構成相對成交之行為。 4、於分析期間二，天○○先指示無犯意聯絡之賴麗媖核對股票交易資料及處理股票交割款之存提、匯款作業，嗣張嘉元因病過世，地○○獨立操盤期間帳務混亂，賴麗媖抱怨記帳作業過於複雜，始於104年4、5月間改交由未○○所介紹不知情之周巧韻協助處理，並由地○○提供門號0000-000000號行動電話1支供周巧韻使用，天○○即指示周巧韻將地○○ 所提供其操盤期間下單買進股票之庫存資料，先以前揭行動電話與丙墊金主聯繫確認後，再與對方核對當天庫存張數，完成記帳後，將資料傳送予天○○、賴麗媖進行確認。當因股價下跌而遭前述丙墊金主追繳保證金時，則由亥○○、天○○分別開立支票或以現金支付之。合計亥○○等人使用上述證券帳戶於上開期間內操縱偉盟公司股價之犯罪所得為損失4,701萬8,000元（已參考偉盟公司除權息、減資等情形以調整後之價格擬制計算）。四、案經最高法院檢察署特別偵查組檢察官自動檢舉暨指揮法務部調查局臺北市調查處移送偵辦後偵查起訴。理由甲、有罪部分壹、程序部分一、被告以外之人於偵訊中所為證述部分： 1、證人即被告天○○、未○○、癸○○、地○○、證人戌○○、李金融、酉○○、子○○、庚○○、許文通、己○○、寅○○、辰○○、丑○○、乙○○、賈文中、周巧韻於偵查時以證人身分經具結後向檢察官所為之陳述，固分屬被告癸○○、未○○、巳○○、天○○、地○○以外之人於審判外所為之陳述，為傳聞證據，惟上開證人已經依法具結以擔保其等係據實陳述者，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，自得作為證據。因此，被告癸○○、未○○、巳○○、天○○、地○○及其等辯護人爭執上開證人以證人身分具結後經檢察官訊問之供述證據能力，自應負舉證責任以證明有何顯不可信之情況。然而，被告癸○○、未○○、巳○○、天○○、地○○及其等辯護人並未主張有何具體符合刑事訴訟法第159條之1第2項所定之顯不可信情況之例外條件存在，則上開證人於偵查庭訊以證人身分所為有關自己親身體驗事實之證述，自有證據能力。況此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，有證據能力，其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力。惟為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，上開證人於偵查中作證時固未賦予被告癸○○、未○○、巳○○、天○○、地○○對質詰問，惟其中證人即被告天○○、未○○、癸○○、地○○、證人戌○○、李金融、酉○○、子○○、庚○○、己○○、寅○○於本院審理時到庭具結作證，接受檢察官及辯護人交互詰問，已給予被告癸○○、未○○、巳○○、天○○、地○○詰問之機會而完足為經合法調查之證據，無不當剝奪被告詰問權行使之問題，另證人辰○○、丑○○業經被告天○○之辯護人捨棄傳喚（卷117 第35頁），證人乙○○則經本院合法傳喚後因病請假未到庭，由被告天○○之辯護人捨棄傳喚，被告巳○○及其辯護人則未表意見（卷117 第27頁），又證人許文通、賈文中、周巧韻，被告地○○及其辯護人均未聲請傳喚到庭作證，本院於審判程序，已就證人辰○○、丑○○、乙○○、許文通、賈文中、周巧韻於檢察官偵訊筆錄，依法對檢察官、被告天○○、巳○○、地○○及其等辯護人提示、告以要旨，並詢問有何意見，賦予被告天○○、巳○○、地○○及其等辯護人充分辯明之機會，已為合法完足之調查，是上開證人於檢察官偵訊時經具結之證述，得作為判斷依據。 2、證人即被告天○○、未○○、癸○○、巳○○、地○○於偵查時以被告身分經檢察官訊問所為陳述未經具結，因其身分既非證人，自與刑事訴訟法第158條之3所定「依法應具結」之要件不合，縱未命具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，無違法可言，然因欠缺具結，以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間，查證人即被告天○○、未○○、癸○○、巳○○、地○○以被告身分接受檢察官訊問時，檢察官有依刑事訴訟法第95條規定告知涉犯罪名及刑事訴訟法權利後，再就犯罪事實訊問其等，且除證人即被告巳○○外，均有辯護人陪同在場，並由該等筆錄記載內容，對檢察官之提問詳加說明、辯解，其偵訊筆錄之陳述顯係出於其等「真意」所為，迄本院辯論終結，未主張於偵訊時所製作筆錄有非法取供之非出於任意性情形，即無違法取供之情，應屬明確，參以訊問時間較接近犯罪時間，記憶或較清晰，其並配合調查，坦然以對，自其等接受詢問之內部及外部情況以觀，具有較可信之情況，並為究明犯罪事實所必須，證人即被告天○○、未○○、癸○○、巳○○、地○○均於本院審理時傳喚到庭詰問，賦予被告癸○○、未○○、巳○○、天○○、地○○及其等辯護人詰問之機會，是證人即被告天○○、未○○、癸○○、巳○○、地○○於偵查中以被告身分未經具結之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。二、刑事訴訟法第159條之4第2款規定：「除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據」，係考量從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，屬於業務上或通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有專業人員核對其正確性，又大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較低。何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據，亦有實質上之困難，因此此等文書亦具有一定程度之不可代替性，除非其有顯然不可信之情況，應有承認其有證據能力之必要。依證券商營業處所買賣有價證券管理辦法第7條及證券交易法第62條授權櫃買中心證券商營業處所買賣有價證券業務規則第92條規定，櫃買中心為監視集中交易市場股票交易情形，平時即得調取投資人的開戶及相關交易資料，倘發現有異常情形，即應公布或通知注意交易資訊及處置，追蹤調查後製作有關調查報告，報請主管機關核辦或逕行舉發，自屬櫃買中心之法定例行業務。經查，櫃買中心104年9月4日證櫃視字第1040022602號函、108年11月21日證櫃視字第1080010582號函先後出具之偉盟公司股票交易分析意見書中所附資料，其中有關統計該公司於分析期間，相關投資人股票成交數量、金額、占成交股數百分比、相對成交若干、該檔股票近期股價及成交量、大盤的漲、跌幅等資料，均係櫃買中心日常監視買賣上開公司股票之客觀交易情形所進行之統計資料，為記載股市交易的客觀事實，並擷取該中心電腦中股票交易之存檔資料所製之數據、圖表，為業務上應紀錄之文書，非屬個人主觀或推測之詞，業經櫃買中心負責製作上揭交易分析意見書之人員甲○○證述明確（卷117第386頁）；既係出於營業之需要而日常性為機械連續記載，具有不間斷、有規律而準確之特徵，製作過程並無顯不可信之情狀，此部分之資料，依刑事訴訟法第159條之4規定，應有證據能力（最高法院102年度台上字第1177號、104年度台上字第1223號判決意旨參照）。又上揭股票交易分析意見書記載交易情形分析中之影響股價分析、結論等部分內容，係櫃買中心人員就本案股票買進、賣出對成交價格有無明顯影響等所為價值判斷事項之主觀分析意見，因係被告以外之人於審判外之陳述，且屬個案性質而欠缺客觀性、公用性、例行性、規律性，並於製作當時即預見日後將作證據使用，非屬特信性業務文書，固不符合刑事訴訟法第 159條之4第2款所定傳聞證據之例外規定（最高法院106年度台上字第205號判決意旨參照）。但依據股票交易紀錄異常所為之分析意見，如經該製作者在審判庭具結陳述係據實製作，應認已有其他特別可信之情況為擔保，既與股票之交易紀錄合一構成法律上規定製作之業務文書之一部，允許其具有證據能力，並不違背刑事訴訟法上開規定之本旨。至於分析意見之是否可採，則屬於證據如何調查及證明力之別一問題（最高法院106年度台上字第205號判決意旨參照）。櫃買中心負責製作上揭交易分析意見書之人員甲○○於本院以證人之身分而為具結陳述，並接受詰（訊）問（卷117第386頁以下），上揭分析意見書中記載之判斷意見與其到庭陳述內容相符部分，依法亦得為本案證據。三、本判決其餘所引用被告以外之人（含共同被告）於審判外之陳述，檢察官、被告、辯護人對於其證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，亦有證據能力。四、至其他證人（含共同被告）於調查局、檢察事務官前或偵查中未經具結之陳述，固經部分被告及其等辯護人爭執證據能力，惟經本院審酌卷內其他證據及必要性後，並未引為各該被告之論罪證據，併予敘明。貳、實體部分一、關於犯罪事實二被告亥○○業務侵占部分 (一)被告亥○○固坦承此部分資金流向，惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：采盟公司的資本只有1億8,000萬元，每年都做100多億工程，始終不夠錢。黃金春是我早期的司機，我用他的名字做關係企業活水，所有不夠的錢都由黃金春的帳戶借給他們，他們有錢就要回給黃金春帳戶。我當總裁、是大股東，幾個公司的財務都是我在理，負責財務的槓桿原理，大家互相借錢，沒有錢我再從外面調進黃金春的帳戶，由財務分配給不夠錢的公司。采盟公司是始終不夠錢的，要借錢，午○○弄傳票出來，財務會撥錢給他，估驗時就要把錢還給黃金春，這家欠那家一定要還錢。特偵組只是取其中一段期間，就說我淘空采盟公司，這是胡扯，可以調閱采盟公司的資產負債表，有沒有借錢跟還錢，從前面到後面一次計算等語。辯護人為其辯稱略以：采盟公司實收資本額僅1億 9,800萬元，投標工程需要資金周轉，被告亥○○為采盟公司與廣記營造股份有限公司（下稱廣記營造）之實際負責人，為上開公司綜合調度財務資金，此為采盟公司全體股東所知悉且同意，有該公司105年2月24日股東臨時會議紀錄可參。采盟公司不可能於3年7月期間獲取超出其資本將近十幾倍之高額工程款，並匯出起訴書附表一所示之15億6,027萬5,527元，該金額實為被告亥○○為采盟公司與廣記營造間進行資金調度之「同業往來」款項，起訴書只單方計算采盟公司匯出部分，未考量匯回采盟公司之金額亦高達13億6,390萬元，實屬擅斷。上開二公司自95年起即有密切之業務往來，公司間因工程業務發包之承攬關係，曾共同訂定諸多工程合約，采盟公司匯入系爭黃金春帳戶之7億7,026萬4,701元即為采盟公司交付廣記營造之部分同業往來資金，廣記營造全體股東同意由被告亥○○為該公司利益而為資金運用與調度，且系爭黃金春帳戶亦為被告亥○○所使用，基於縮短給付之概念，采盟公司將上開同業往來資金陸續匯到系爭黃金春帳戶以供被告亥○○為廣記營造之利益運用管理。廣記營造自100年1月至104年7月29日曾陸續返還采盟公司同業往來資金總計達13億6,390萬元（其中包含使用系爭黃金春帳戶匯入之8億2,210萬元），采盟公司與廣記營造間確有因工程承攬而有同業資金調度一事，采盟公司以「同業往來」會計科目作帳，並無會計憑證登載不實之情形，被告亥○○亦無不法所有意圖及侵占故意。被告亥○○於103年間提供個人公司即偉富展業股份有限公司（下稱偉富公司）名下之不動產作為采盟公司向臺灣中小企業銀行（下稱臺灣企銀）貸款2 億2,000萬元之擔保品，並由其本人擔任連帶保證人，另於 102年間提供偉富公司名下之不動產作為采盟公司向合庫松山分行貸款7,200萬元之擔保品，又於104年間向合庫松山分行貸款340萬元作為履約保證金，由其本人擔任連帶保證人，若被告亥○○有侵占采盟公司資金之故意，何需提供其個人公司之不動產作為采盟公司貸款設定抵押擔保並擔任連帶保證人？而上開不動產均經本院拍賣，若被告亥○○真有不法所有意圖，豈會落得個人財產拍賣、家財散盡之窘境，更徵被告亥○○並無如起訴書所指之侵占犯行。 (二)經查： 1、偉盟公司財務部員工於上開時間，以預付采盟公司二林基地工程工程款之名義，自偉盟公司之帳戶撥付上開工程預付款共計1億0,701萬5,348元至系爭采盟帳戶內；而采盟公司財務部副理詹雅智於附表一、二所示傳票日製作銀行往來通知單，交予該公司會計部副理申○○，申○○再依該銀行往來通知單製作附表一、二所示之借方會計科目為「同業往來」、貸方會計科目「銀行存款-合庫活538488」之采盟公司轉帳傳票，並交采盟公司董事長午○○簽核後，再由詹雅智交由合庫松山分行員工辦理存提、匯款業務，因而於附表一、二所示時間，將附表一、二所示金額轉帳匯入系爭黃金春帳戶內；後系爭黃金春帳戶於附表三所示時間，轉帳匯入附表三所示款項予附表三所示下述被告亥○○實際掌控人頭證券帳戶之交割銀行帳戶等節，業據證人即被告午○○、證人詹雅智、申○○於偵查中證述在卷（卷48第45頁反面、第82頁至第84頁、卷77第77頁至第78頁），並有合庫松山分行103 年12月22日合金松山存字第1030004500號函暨附件、108年 11月27日合金松山字第1080004042號函文及所附系爭采盟帳戶交易明細、匯款單資料、偉盟公司104年8月18日盟工總字第46903號函所附電子帳光碟資料、采盟公司104年8月17日采工工字第46899號函所附偉盟公司及采盟公司電子帳光碟、偉盟公司105年4月11日盟工工字第51673號函暨工程估驗單、偉盟公司發票、采盟公司發票等影本存卷為佐（卷46第97頁至第103頁、卷57第1頁至第235頁、卷58第1頁至第215 頁、卷59第1頁至第223頁、卷60第1頁至第242頁、卷61第1 頁至第79頁、卷73第46頁至第47頁及證物袋、卷105第33頁、第66頁至第75頁、卷118第7頁、第67頁至第119頁），復有采盟公司傳票、總分類帳扣案可徵，且被告亥○○亦不爭執附表一所示之傳票及交易紀錄（卷104第76頁正反面），此部分事實俱堪認定。 2、就被告亥○○為采盟公司實際負責人，負責公司財務運作、資金動用及調度，為從事業務之人，復為系爭黃金春帳戶之實際使用人，另詹雅智於附表一、二所示時間辦理上開自系爭采盟帳戶轉入款項至系爭黃金春帳戶之事項係受被告亥○○指示等情，業據證人詹雅智於偵查中結稱：亥○○在采盟公司是最大股東，工程是黃董（按即被告黃金春）負責，資金調度就是老闆亥○○交代。我擔任采盟公司財務，一交接就有系爭黃金春帳戶，前任財務林青俊交代我要管理我就管理，該帳戶是亥○○個人使用的帳戶，裡面的款項是亥○○的錢。黃金春共有3個帳戶給亥○○個人使用，在合庫有甲存跟乙存，上海商銀松山帳戶是活存，黃金春帳戶之轉帳、存提款都是亥○○指示我，帳戶如果有匯入款項，亥○○會告訴我，我再去查詢有無入款，也有亥○○交現金給我，我再去存款。采盟公司101年間部分總分類帳，會計科目為「總公司」「同往」，就是有同業往來，不是入到公司帳戶，有部分入到黃金春帳戶。亥○○有需求時跟我講，如果采盟帳戶有資金，我會切銀行往來通知單給會計部門出帳，會計部門會出同業往來轉帳傳票，再由出納柳麗惠跑銀行等情（卷46第110頁至第112頁、卷48第82頁反面至第83頁反面）；證人午○○於偵查中證結：我是采盟公司法定負責人，實際負責人是亥○○，我當初當董事長是亥○○指定的，他叫我不要管財務，所有財務都是他在管控，詹雅智在采盟公司之資金調度受亥○○指示，采盟公司合庫活存之資金動用我會簽字，怎麼動用我不知道等語（卷47第168頁反面至第170頁反面、卷77第77頁至第78頁）；證人黃金春於偵查中證稱：我在合庫松山的薪資帳戶末五碼是71878，另外於94年我在采盟公司當行政副理時，老闆亥○○跟我借活存、支存之帳戶，他說有些錢要放在我的帳戶，沒有跟我說用途，存摺在采盟財務副理詹雅智那邊，印章我自己保管。該帳戶的金流動用流程是亥○○會交代詹雅智或酉○○，詹雅智會切支出取款條要我用印，說老闆要用，至於用印完後，錢怎麼跑，我無從瞭解，因為錢是亥○○的，等於我是橡皮圖章等語（卷47第194頁反面至第195頁）；證人酉○○則於偵查中證陳：黃金春是亥○○私人在用的帳戶，除合庫松山之薪資帳戶外，其他合庫松山黃金春帳戶都是亥○○使用，黃金春上海銀行也是亥○○使用等情（卷46第71頁正反面），且經被告亥○○於自陳：黃金春於合庫松山支存、活存及上海商銀之活存都是我使用，由詹雅智管理。我在采盟公司擔任總裁，也是股東，因為該公司的工程每個月都要估驗，負責人要到現場，午○○是股東，也是土木技師，擔任董事長比較方便。幾個公司的財務都是我在理，不夠錢，帳號裡面有錢他會自己去處理，沒有錢我再從外面調進黃金春，由財務分配給不夠錢的公司。采盟公司是始終不夠錢的，要借錢，午○○弄傳票出來，財務會撥錢給他，估驗的時候，就要把錢還給黃金春。我對於詹雅智說從采盟帳上做總公司同往的錢給我調度，進到黃金春帳戶也有跟我報告，沒有意見等語（卷37第65頁反面、卷47第82頁反面至第83頁、卷49第100頁、第107頁正反面、卷114第213頁、卷116第292頁），並有采盟公司於105年2月24日召開105年度第二次臨時股東會，承認與決議事項第2點載明：「公司財務調度（包含采盟、偉富、大陸企業）仍由亥○○協調處理」等語，有該會議紀錄影本附卷可按（卷104第96頁至第98頁），此情亦堪信實。 3、按公司之資金除公司間或與行號間有業務往來或有短期融通資金之必要者外，不得貸與股東或任何他人，公司法第15條第1項定有明文，是對於有業務往來或有短期融通資金之必要之公司或行號，采盟公司固得貸與資金，並以「同業往來」作為會計科目登載，然被告亥○○自80年起擔任采盟公司之董事，並為該公司股東，而黃金春原為采盟公司之行政副理，於102年退休後擔任行政顧問，除據其等自陳在卷（卷37第65頁、第78頁反面、卷47第194頁反面），並有采盟公司105年度第二次臨時股東會紀錄影本附卷可按（卷104第96頁至第98頁），可見其等均非與采盟公司有業務往來之公司或行號，附表一、二所示之款項或以同業往來之名義，或無傳票直接自系爭采盟帳戶匯入被告亥○○使用之系爭黃金春帳戶，已難認係屬同業間之融資往來，而有不實之情狀。再者，觀諸附表一、二所示之款項自系爭采盟帳戶匯入系爭黃金春帳戶後，其中於100年1月3日、6月28日、7月21日、25日至27日、29日、8月1日至5日、9日至11日、17日、23日、29日、31日、9月5日、6日、8日、21日、27日至30日、10月3 日至7日、11月28日、12月12日至16日、19日至21日、26日、27日、29日、101年1月18日至20日、2月1日、2日、8日、3月8日、9日、12日、14日至16日、4月3日、5日、6日、9日至11日、13日、23日至27日、30日、5月2日、3日、10日、 11日、14日、15日、21日、22日、6月7日、8日、11日至14 日、102年1月22日、31日、2月20日、4月17日、18日、5月 28日、6月18日、7月23日、26日、30日、31日、8月8日、 103年12月29日隨即於密接之附表三所示時間，轉入附表三所示款項予附表三所示被告亥○○實際掌控人頭證券帳戶之交割銀行帳戶，佐以證人詹雅智於偵查中證稱：（問：調查處今日有提示101/1/16、18、19、20黃金春帳戶相關傳票影本及魏正霖、張清心、張志豪等人帳戶存款憑條，看來是偉盟將款項支付給采盟後，立即轉入黃金春帳戶，再轉入魏正霖等人帳戶，其原因為何？）老闆交代需要資金，我就作業，早上提示的應該是采盟跟偉盟申請工程款，進款約8,000 萬，采盟需要票兌是5,800多萬，應該是資金需求，所以有部分資金是流入上述人頭證券戶。當時是李金融將匯款單給我。我將款項匯出的流程一定是先跟老闆確認要匯出，之後李金融會提供給我要匯到那些證券戶的匯款單等語（卷48第83頁反面至第84頁），而被告亥○○於偵查中陳稱：癸○○會跟詹雅智要錢，詹雅智會跟我講，我會說如果帳戶有錢就給他。如果黃金春帳戶有於101年5月2日至101年6月14日陸續匯款給李柏俊共338萬，是癸○○要錢，我不知道他用在哪裡。我們認為他是要補保證金，我同意的用途是補保證金、交割款等情（卷47第83頁反面、第84頁反面），可知該等款項之匯出僅因被告亥○○向詹雅智表示有資金需求，且均係作為被告亥○○私人支出，與采盟公司之公務或與該公司有業務往來之公司或行號無涉，益徵采盟公司匯出附表一、二所示款項並非基於同業往來，而係依被告亥○○之指示轉入其私人使用之系爭黃金春帳戶，是被告亥○○以同業往來，挪用采盟公司款項作為私人使用，其易持有為所有之不法所有意圖顯而易見。 4、被告亥○○及其辯護人雖辯稱被告亥○○係為采盟公司進行資金調度，故采盟公司還款時係還到系爭黃金春帳戶，且被告亥○○為采盟公司之借款擔任連帶保證人，又其名下偉富公司為采盟公司提供擔保品，其無不法所有意圖等語。而系爭黃金春帳戶於附表五所示時間，匯款附表五所示金額，共8億2,180萬0,000元至采盟公司於合庫松山分行所開設之帳戶一節，有合庫松山分行108年11月27日合金松山字第1080004042號函文及附件存卷可按（卷118第7頁至第275頁），堪信為真。然查： (1)對照附表一、二及附表五之采盟公司與系爭黃金春帳戶間資金流動情形，於100年1月3日起至104年7月15日間，自系爭采盟帳戶入系爭黃金春帳戶於100年度為70筆共2億4,690萬元、101年度為55筆共1億6,701萬元、102年度為36筆共1億 8,733萬元，103年度為27筆共9,967萬1,256元，104年度為 12筆共6,935萬3,445元，自系爭黃金春帳戶入附表五所示采盟公司帳戶於100年度為1筆2,000萬元、101年度為7筆共7,380萬元、102年度為2筆共600萬元、103年度為20筆共2億6,400萬元、104年度為24筆共4億5,800萬元，可見於100年至102年系爭采盟公司帳戶匯入系爭黃金春帳戶之金額均遠大於系爭黃金春帳戶所匯入，直至103年、104年系爭黃金春帳戶匯入采盟公司之款項方大於該公司所匯入，則是否有被告亥○○所述采盟公司資金不足向系爭黃金春帳戶借，有錢要歸還予該帳戶等情，顯屬有疑。 (2)又依公司法第223條之規定，董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，由監察人為公司之代表，是被告亥○○身為采盟公司之董事，其與采盟公司間縱有短期融通資金之必要，應依法由監察人代表公司進行該議案之核決，而非多次、頻繁恣意指使財務、會計人員取用公司資金，其行為顯然已違反公司法之相關規定，並逾越公司之內部控制權限。再者，若采盟公司與系爭黃金春帳戶間之資金流動係基於采盟公司與該公司股東即被告亥○○之間之借貸行為，亦應以「股東往來」之會計科目列帳，並於摘要中載明往來對象，此參諸經濟部93年1月2日經商字第09202266010號函示即明，且采盟公司於102年7月30日編號007之轉帳傳票借方會計科目中同時登載「同業往來」、「股東往來」，摘要分別為「同往」、「股往-偉富」亦可知該公司確有將公司與股東間債權債務關係以「股東往來」之會計科目表明，惟被告亥○○就附表一、二匯出采盟公司資金方式，係以「同業往來」或直接匯出之方式為之，並非股東間之借貸，更與其取用采盟公司款項做為私用目的不符，除刻意規避前開公司法第15條、第223條之規定，更指示詹雅智以同業往來登帳，刻意隱匿其私自挪用公司款項情事，至為灼然。 (3)證人申○○於偵查及本院審理時固證稱：我是領采盟公司的薪水，處理廣記營造、勝盟公司、偉富公司的稅務都是義務幫忙。卷106第198頁采盟公司總分類帳上載科目代號2861同業往來，是因為采盟公司在做工程時，經常會向外調度一些資金週轉，所以我們在對外週轉資金時，都會放在這個科目裡面。采盟公司經常調度的就是廣記營造、偉富公司，還有一些同業的工程像國裕公司，零零碎碎的借貸都有，卷107 第153頁104年1月6日銀行往來通知單上同往K是財務人員做的紀錄，代表資金對象是跟誰做往來，K代表廣記營造，代表資金周轉給廣記營造，卷107第156頁這筆是借銀行存款，是廣記營造把錢匯進來給我的紀錄，我進公司以來就已經有同業之間的借貸了，長期週轉都是這樣使用的等語（卷39第61頁反面、卷116第277頁至第280頁），且系爭采盟帳戶於 100年7月14日、104年1月20日有自廣記營造存入款項之紀錄（卷118第84頁、第170頁），故可認被告亥○○辯稱采盟公司與廣記營造因有業務往來而有短期融通資金之必要等語非虛，然附表一、二所示款項係自系爭采盟帳戶匯入系爭黃金春帳戶非廣記營造，遑論部分款項於入系爭黃金春帳戶後旋匯入附表三所示人頭證券帳戶之交割銀行帳戶，顯難認附表一、二所示款項之匯出係基於采盟公司與廣記營造間資金融通之往來。至證人申○○另於本院審理時證稱：黃金春個人戶頭為采盟公司掌控的個人帳戶，因為關係企業工程在使用時，週轉會比較頻繁，財務人員會使用該帳戶進行資金調度等語（卷116第278頁至第280頁），惟其於104年8月25日調查處時表示不知道系爭黃金春帳戶係何人使用，亦不知道為何要匯款至該帳戶，該帳戶內容其看不到也不清楚，對該等資金調度並不清楚等語（卷48第3頁至第6頁，申○○於調查處之陳述經本院認定無證據能力，僅引用作為彈劾證據，附予敘明），可見其對於是否知悉系爭黃金春帳戶之使用人及使用目的前後所述不一，且與本院前開2所認定該帳戶係作為被告亥○○個人所使用乙情不符，自無從以此為被告亥○○有利之認定。 (4)復按侵占罪係即成犯，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立（最高法院43年台上字第675號、30年上字第2902號判例意旨參照）。采盟公司於103年間向臺灣企銀貸款2億2,000萬元之擔保品係偉富公司名下之不動產，並由被告亥○○擔任連帶保證人，於102年間向合庫松山分行貸款7,200萬元之擔保品係提供偉富公司名下之不動產，於104年間向合庫松山分行貸款340萬元，由被告亥○○擔任連帶保證人等情，固有臺灣企銀內湖分行核貸通知書、合庫松山分行貸款申請簡便答覆單、臺灣企銀內湖分行107年12月19日107內湖字第0820700177號函文及附件、108年10月7日108內湖字第0820800145號函文在卷可徵（卷114第71頁至第73頁、卷116第173頁至第226頁、卷117第363頁），然財產犯罪者，動機不一，被告亥○○指示詹雅智以同業往來或直接匯款之方式動支附表一、二所示采盟公司款項，將之挪為自己私人使用，即對於采盟公司當然產生損害，犯罪即已成立，被告亥○○是否提供私人財產為采盟公司之貸款提供擔保、其於附表五所示時間之事後還款行止，無礙於業務侵占罪之成立，不足作為認定有無犯罪之憑據。辯護人以此主張被告亥○○無不法所有意圖等語，尚屬無稽。二、犯罪事實三操作偉盟公司股票部分 (一)被告亥○○、癸○○、巳○○、未○○、天○○、地○○分別為如下辯稱： 1、被告亥○○辯稱：這麼複雜的東西我不清楚，我有買賣股票，但我沒有炒作等語；辯護人則為其辯護略以：①被告亥○○、天○○向合庫松山分行借款額度分別為5,000萬元、3,000萬元，合計不超過8,000萬元，歷年雖迭有到期換約之情形，惟總借款額度不增反減，至103年止二人合計借款額度加總後僅有6,587萬元，起訴書誤認二人向該行借款總金額為4億7,687萬元顯係將二人歷年來借款額度全部加總，忽略上開借款實係一年一期換約，且契約亦明載到期日需清償本金，已有重大違誤。況被告亥○○於100年7月1日質押予合庫之偉盟公司股票共有750萬股，而依當時上櫃市場行情每股19.05元觀之，可見質押股票總市值達1億4,287萬5,000元，遠高於其個人借款額度5,000萬元，顯見被告亥○○提供質押股票之價值足供充足擔保，起訴書指摘被告亥○○為避免遭銀行要求清償部分借款或補提擔保品而找被告癸○○護盤，洵屬主觀臆測。②被告亥○○雖因偉盟公司有資金調度需求，曾請被告癸○○幫忙買賣偉盟公司股票，惟並未要求被告癸○○、天○○、未○○或巳○○炒作該公司股票，渠等於買賣股票之過程，是否涉及操縱股價或相對成交之不法方式進行股票交易，洵屬其個人是否涉有不法行為，自與被告亥○○無關。③被告癸○○雖於偵查末期為求檢察官之寬典而為認罪之表示，然依其於偵查及審理中之證詞，可證明被告亥○○是商請被告癸○○以合法方式買賣偉盟公司股票，亦未要求炒作股票，更無抬高股價以牟取暴利之不法意圖，更沒有影響在公開市場之自由買賣機能之意圖。且佐以被告癸○○、巳○○之證詞，可徵被告癸○○同時亦有為自己或朋友買賣偉盟公司股票得以解套或獲利，進而意圖抬高或壓低並操縱偉盟公司股價之犯意，洵與被告亥○○無涉。而被告未○○、巳○○均係受被告癸○○指揮，核與被告亥○○無關，被告亥○○如何與其等有共犯證券交易法之犯意聯絡？被告癸○○於偵查中之陳述係以不確定、含糊之方式回應，欲推託給被告亥○○，與其於本院審理中之證述有別，不足採信，不能為被告亥○○不利之認定。④103年7月1日至104年7月16日期間，偉盟公司於103年7月1日每股收盤價格為9.16元，被告亥○○當時質押予合庫之股票為1,060萬股，市值達9,709萬6,000元，遠高於5,000萬元之借款額度，擔保價額充足，無起訴書所指之情形。再者，係因被告癸○○帳目交代不清，被告天○○乃返台接手協助被告亥○○與被告癸○○釐清帳目，並處理偉盟公司股票借款事宜，而被告天○○如何處理，被告亥○○並未參與，此業經被告天○○證述甚明。被告亥○○確實對於被告天○○、未○○買賣偉盟公司股票之方式不知情，也未參與，被告未○○亦未與被告亥○○接觸，洵難認定被告亥○○與渠等具有犯意聯絡。且被告天○○、未○○係為了轉單或借錢而形式上具有相對成交之外觀，顯難認定渠等具有違反證券交易之主觀意圖，被告亥○○自無從與渠等構成共同正犯之餘地。另檢察官就104年6月22日犯罪事實之記載，並未提到被告亥○○是否參與其中。又被告亥○○並無炒作股價之專業能力，於本案期間雖有打電話給被告天○○並關心偉盟公司股票之處理情形，然此係因擔心被告天○○借錢購買股票，當股價下跌時需補保證金，並非指示被告天○○炒作偉盟公司股票，況被告天○○不會聽從被告亥○○之指示或照單全收，足見被告亥○○與被告天○○並無違反證券交易法之犯意聯絡可言。另104年5月7日、6月18日之買賣股票行為，係被告天○○、未○○所為，依104年5月7日之通訊監察譯文，被告亥○ ○早已為不同意思之表示，並無起訴書所述「取得亥○○同意」之情，104年6月18日通訊監察譯文亦僅表達擔心股價下滑可能要補擔保品或保證金利息之問題，無從證明被告亥○○與被告天○○、未○○共同操作股價或相對成交之犯意聯絡。退步言之，亦無法僅以104年5月7日、6月18日之通訊監察譯文即反推被告亥○○自103年7月1日即與被告天○○、未○○有犯意聯絡。⑤103年11月1日至104年5月8日期間，偉盟公司於103年11月3日每股收盤價格為6.93元，被告亥○○當時質押予合庫之股票為1,060萬股，市值達7,345萬8,000元，可為5,000萬元之借款額度提供足額擔保，起訴書任意指摘被告亥○○涉有操作股價之不法行為，已有誤解。被告亥○○未曾委請張嘉元、被告地○○操盤炒作偉盟公司股票，被告天○○是否有與渠等涉嫌操縱股價或相對成交之行為，被告亥○○未參與其中，自不能遽論為共同正犯。被告亥○○固有在被告天○○簽發給寅○○之支票上背書保證，然被告亥○○在簽立協議書時不在場，也沒有參與討論，對被告天○○借款用途不知情，不得僅憑此證明被告亥○○有與被告天○○共同炒作偉盟公司股票之意圖。至被告亥○○雖於104年5月6日與被告地○○聯絡，然係因懷疑被告地○○ 偷賣偉盟公司股票以壓低股價，故致電以探虛實，最多是建議性質，建議被告地○○有錢可以買偉盟公司股票，並非要求炒作股票。況被告亥○○對被告地○○並無指示權限，被告亥○○不清楚被告天○○、地○○之合作方式，無從與其等有共同炒作股票之犯意聯絡。退步言之，亦無法僅以104 年5月9日之通訊監察譯文即反推被告亥○○自103年11月1日即與張嘉元、被告天○○、地○○有犯意聯絡。⑥縱法院認被告亥○○涉犯起訴書所指之犯行，依櫃買中心108年11月 21日之交易分析意見書，被告亥○○於100年7月1日至104年7月16日並無實際或擬制性獲利，反而受有鉅額損失，經扣除手續費、交易稅後，總計損失高達3億9,023萬7,000元，是被告亥○○並無任何犯罪所得，起訴書僅將103年11月1日至104年5月8日片段之交易情形單獨割裂出來，認被告亥○ ○之犯罪所得為7,676萬7,000元，恐有偏重獲利而未論及損失，有失公允，且亦未依實務見解計算犯罪所得應扣除交易手續費及證券交易稅之情形等語。 2、被告癸○○辯稱：當初進到偉盟公司是因為可以認轉換公司債，看好這公司，且被告亥○○人不錯，覺得公司很正派，但大環境差，股價掉下去，我們沒有想要炒作股價，如果有相對成交我願意認罪等語；辯護人則為其辯護略以：100年間偉盟公司發行可轉換公司債，被告癸○○之友人透過被告癸○○向被告亥○○認購，然因偉盟公司經營狀態表現不如預期，且因機場捷運工程合作一事與丸紅公司訴訟，以致於工程數量大幅減少，業績持續下滑，導致投資者多所不滿，加上偉盟公司先前以股票作為擔保品向合庫松山分行質押借款上億元等因素，被告亥○○為免偉盟公司財務發生問題，因而請託被告癸○○協助以其名義對外向下游廠商或其他人借款，並受被告亥○○指示買賣偉盟公司股票及提供人頭證券帳戶供被告亥○○私人買賣偉盟公司股票所用，然因被告癸○○本身無買賣股票之專業，經人介紹被告未○○，由渠處理喊盤下單事宜，另由被告巳○○協助記帳，而所有買賣偉盟公司股票之資金或人頭證券帳戶均係由被告亥○○授權之偉盟公司財務人員酉○○、李金融、詹雅智掌控並管理，被告癸○○並無動用帳款之權限，被告癸○○並未有炒作偉盟公司股票或相對成交之動機，更無藉此獲取不法利益之意圖等語。 3、被告巳○○辯稱：我只是受雇於被告癸○○，每月領取固定3至4萬元薪資，被告癸○○要求我做何事我就做何事，我原本有媒體聯絡等十項工作，後來被告癸○○增加股票相關工作給我，負責計算被告未○○當日不連續下單金額，偉盟公司帳戶、金流、人頭帳戶資金及交割都是李金融負責，我碰不到偉盟公司帳戶，也不知道股票金流，也沒有下單或辦理每天股票交割，也沒有匯款給人頭戶及找金主，而且我每年有3至4個月在國外，若其他有負責帳戶甚至下單之李金融、賴麗媖、卯○○都因為涉案情節輕微被不起訴，檢察官起訴我不符比例原則，我沒有參與股票交易，也沒有炒作股票之意圖與動機，請查明是否屬於炒作股票行為，並還我清白等語；辯護人則為其辯護略以：①針對交割款、金主部分，被告癸○○於108年5月28日審判中證述可證明金主林宗勇、李冠儀、李伯俊是營業員介紹，乙○○是由被告癸○○透過朋友介紹，參酌被證13可知乙○○墊款對象是被告癸○○，而李金融於同日證述稱若有缺款會找被告癸○○協助補錢，可以證明被告巳○○沒有協助籌措交割款；②關於帳戶管理部分，李金融於審判中自承其負責管理股票交易帳戶，印章、存摺保管並協助跑銀行，由被證11、16亦可見被告巳○○不知道股票帳戶交易金額及所餘款項；③關於被告巳○○每日提供電話給被告未○○部分，依被證15可知自102年3月被告未○○離開車行後，並未與被告巳○○於同一處所辦公，而被證17亦可見營業員及帳號是由被告癸○○直接供給被告未○○。④被告巳○○只是從100年初受雇於被告癸○○之打雜助理，並非偉盟公司股票買賣成員，檢察官僅是擷取被告巳○○部分工作項目，但就其他協助項目並未著墨，然依各該工作內容可顯見被告巳○○並無炒作股票之意圖及認識，請為被告巳○○無罪之諭知等語。 4、被告未○○辯稱：我從證券公司離職後，被告癸○○找我看盤，幫忙低買高賣，到103年我知道跟偉盟公司董事長好像有牽扯，所以就離開，後來被告天○○因為缺錢，找我把被告地○○的股票能出掉就出掉，我才又幫忙，於偵查中我才知道涉及證券交易法，我後悔幫他做這些事情，希望給我自新機會等語；辯護人則為其辯護略以：被告未○○已坦承犯行，就起訴書犯罪事實一（二）1部分，依被告癸○○、證人戌○○之證詞，被告未○○所參與時間應為101年1月至103年3月30日，起訴書所載容有誤會等語。 5、被告天○○辯稱：偉盟公司本身有自己財務上的問題，時間到了我們去借錢，金主A不願意借我們就轉向其他金主，這是融資，產生對敲單的問題。如果剔除掉上述借錢的部分，確認屬相對交易的部分，我認罪等語；辯護人則為其辯護略以：被告天○○對犯罪事實雖坦認不諱，惟其中有大部分交易係屬融資到期，而更換戶頭，要非出於造成交易活絡表象之不法意圖等語。 6、被告地○○辯稱：我僅有於103年11月18日至104年3月23日期間，介紹丙墊金主丁○○、李伯俊、許文通、庚○○、己○○予張嘉元，沒有替被告亥○○、天○○買進或賣出過任何一張股票，沒有與他們共謀及共同實施犯罪，張嘉元是否有跟被告天○○、亥○○共謀的行為，我不瞭解，也沒有參與。104年2月25日張嘉元去世後，被告天○○於同年3月23 日就請我將張嘉元所有帳戶及下單手機全部交給賴麗媖，由賴麗媖交給周巧韻，再由周巧韻跟金主聯絡及下單，於同年4月8日我再介紹金主跟周巧韻、賴麗媖見面，完成正式交接，當時周巧韻跟金主說以後就跟我沒有關係。我沒有取得直接或來自偉盟公司股價上漲的操縱股價犯罪所得，僅有獲取張嘉元交付之介紹佣金40萬元，若法院認為我的行為構成幫助犯，我願意繳回犯罪所得，並科處緩刑公益捐等語；辯護人則為其辯護略以：被告地○○僅係於103年11月16日起陸續介紹金主庚○○、己○○、丁○○、賈文中、許文通與張嘉元，並因金主庚○○、己○○、賈文中不願接受張嘉元下單，故受張嘉元指示代為下單，嗣於張嘉元於104年2月24日過世後，除於104年3月另介紹金主寅○○給天○○之外，就只有協助將張嘉元所使用之金主帳目於104年3月23日結清交接給賴麗媖、周巧韻，自此之後即與本案炒作毫無瓜葛，被告地○○並非以自己行為之意思炒作偉盟公司股票，故縱認被告地○○之行為有罪，充其量僅於103年11月16日起至104年3月23日止之期間內，對於偉盟公司股票之炒作提供助力，屬幫助犯之角色。從而，公訴意旨主張被告地○○於103 年11月1日至104年5月8日間與其他共犯共同炒作偉盟公司股票與事實不符。另公訴意旨引用之櫃買中心交易分析意見所認定之犯罪所得，並未採取證券交易法第171條相關立法理由所揭示之差額說立場，既未扣除交易成本（手續費、證交稅），亦未考量同期間大盤走勢、或與同性質、同類股之價量變化進行比較，以排除炒作行為以外之其他市場因素對偉盟公司股票價格造成之影響，與罪疑唯輕之法理有違等語。(二)就被告亥○○、未○○、癸○○、巳○○於分析時間一共同炒作偉盟股票部分 1、被告癸○○所使用如附表六所示之證券帳戶，係出借名義之人頭證券帳戶，實際上係由被告癸○○、未○○負責下單買賣偉盟公司股票附表六-1所示之證券帳戶，係出借名義之人頭帳戶，於分析時間一供被告癸○○使用；附表六-2所示之證券帳戶則為丙墊金主乙○○、周冠賢、戌○○、辰○○、丑○○、庚○○、賈文中所提供於分析時間一，可供被告癸○○操作之人頭帳戶，被告癸○○於101年間初聘雇被告未○○，於分析時間一係由被告癸○○、未○○以前開實際掌控之上述證券帳戶，下單買賣偉盟公司股票等情，為被告癸○○、未○○於偵查、本院審理中所坦認（卷38第81頁反面、卷42第21頁反面至第22頁、第32頁至第34頁反面、卷44第122頁至第123頁反面、卷45第12頁至第14頁、卷46第87頁反面、卷48第120 頁、卷49第87頁反面至第88頁、卷118第576頁、卷119第422頁），核與證人即被告巳○○於偵查及本院審理中之證述情節相符（卷76第8頁反面至第10頁、卷117第19頁至第20頁），並與證人張志豪、柯惠敏、申○○、魏正霖、廖世照、王素女、康明豐、謝璧霞於偵查中均證述帳戶並未自行使用，其中證人張志豪、柯惠敏、王素女、康明豐、謝璧霞、證人即被告天○○稱係交由被告癸○○或馮道生使用，證人申○○稱係借給被告亥○○使用，證人魏正霖、廖世照稱係開戶予偉盟公司使用等情，證人子○○證稱趙金洲的國票長城證券帳戶是我使用，於101年5月18日到102年3月6日借給癸○ ○買賣偉盟公司股票等語相符（卷37第294頁反面至第296頁、卷39第39頁至第41頁、第51頁至第52頁、第60頁反面、第77頁、第86頁反面、第92頁反面、第145頁至第146頁、卷42第60頁反面、卷46第130頁、第138頁反面至第139頁），且與證人李金融於偵查中證稱：員工張志豪、柯惠敏、申○○、張清心、魏正霖、廖世照及癸○○的司機康明豐的證券帳戶有給癸○○使用，他們開完後就交給我保管，我於101年到103年6月保管康明豐、謝璧霞、王素女、李光海、張志豪、柯惠敏、張清心、申○○、魏正霖、天○○、廖世照證券帳戶等語相吻（卷43第195頁反面），亦與證人乙○○、周冠賢、戌○○、辰○○、丑○○、賈文中於偵查中均證述被告癸○○或未○○於上開時間分別向渠等借款，渠等則提供附表六-2所示之證券帳戶予被告癸○○或被告未○○操作買賣偉盟公司股票等情相合（卷38第176頁至第177頁、卷41第91頁至第92頁、卷42第197頁反面至第198頁、卷44第29頁至第30頁、第65頁至第66頁、第81頁至第82頁），並有起訴書附表十一所示證據存卷可參，是此部分事實堪以認定。至起訴書固認被告癸○○向子○○、楊振霆借款，由渠等提供趙金洲的國票長城證券帳戶供被告癸○○使用等語，然該帳戶係子○○借予被告癸○○使用，並非墊款，業有被告癸○○、證人子○○、楊振霆於偵查中之陳述互核相符（卷41第 106頁反面、卷42第33頁、第60頁反面），是起訴書此部分容有誤會，併予敘明。另被告未○○辯護人辯稱依被告癸○○及證人戌○○所述可知被告未○○僅下單至103年3月等語，然觀諸證人即被告癸○○於本院審理時證稱：我於101年之後才將看盤跟下單的部分交給未○○，中間未○○有離開，但仍有幫我看盤，所以我不知道起訖時間如何分別等語（卷116第453頁）；證人戌○○於偵查及本院審理中則稱：被告未○○於101年開始找我從事偉盟公司股票丙墊，103年因為要墊款的額度比較大，他就介紹被告天○○給我等語（卷42第197頁反面、卷116第509頁、第513頁），是渠等均未證稱被告未○○下單購買偉盟公司股票僅至103年3月，復被告未○○於偵查中陳稱於103年6月有使用戌○○提供的帳戶進出偉盟公司股票等情，且於本院審理中以證人身份證稱：我跟被告癸○○是從101年開始到103年，中間曾經沒有受僱於他幾個月，後來又受僱於他，一直到103年幾月到被告天○ ○和被告癸○○交接時為止等情（卷44第123頁背面、卷116第528頁），則辯護人此部分所辯，難認可採。 2、被告癸○○、未○○共同基於意圖抬高或壓低偉盟公司股票之交易價格及造成其在集中交易市場交易活絡表象之犯意聯絡，以附表六所示之證券帳戶連續高價買入、相對成交等操縱偉盟公司股票行為，而有影響市場價格或市場秩序之虞被告癸○○、未○○以附表六所示之證券帳戶於分析期間一共743個營業日，合計買進774,093.75仟股（占總成交量43.33％）、賣出742,754.718仟股（占總成交量41.57％），買超31,339.032仟股；買進金額108億0,533萬9,000元，賣出金額104億1,377萬6,000元。分析期間一買進、賣出交易頻繁，計有100年7月4日等681日買進或賣出之成交量占當日成交量20％以上。相對成交方面計有100年7月4日等593日買進與賣出之成交量均占當日成交量20％以上。相對成交共計346,723仟股，分占其買進數量44.79％、賣出數量46.68％及占總成交量19.40％；計有100年7月1日等577日相對成交數量占當日成交量5％以上且超過100仟股（詳細情形如附表七所示）；影響股價之日數計有100年7月6日等34日影響股價向上及向下、計有100年7月7日等172日影響股價向上、計有100年7月20日等6日影響股價向下（詳細情形如附表八所示）等情，有櫃買中心104年9月4日證櫃視字第1040022602 號函所附之交易分析意見書暨相關附件資料（下稱交易分析意見書一）存卷可參（卷32卷第56頁、證物袋），顯見附表六所示之證券帳戶間買賣偉盟公司確有相對成交並影響股價之情形，已影響、干擾該股價依市場公開資訊自然形成價格機能之可能，足使其他投資人誤解該股票交易狀況之危險結果。而此等連續、密集且大量之相對成交交易模式，除徒增證券交易稅及手續費之成本外，別無其他獲利，顯非屬常態合理之交易行為，除營造偉盟公司股票交易量活絡表象之虛偽外觀外，尚難想像有其他合理目的，衡以被告癸○○於檢察事務官前、偵查中自白：偉盟公司出了很多事，加上遇到金融風暴，亥○○愛面子就一直要將偉盟公司股價維持住，不要再往下掉，所以請我幫忙看股票，另外因為亥○○有將股票拿去質押，所以股票成數也要顧，他不會想要拉高，但是要維持股價，否則要去補成數，他沒有錢去補等語（卷42第17頁反面、第21頁反面、第30頁反面至第31頁），並於本院審理中以證人身份結稱：我希望盡量股價維持一定水準，在過程中有做過相對成交，是賣的同時，就已經聯絡要買的這些人，適時入場把賣掉的股票買下來，過程中下單跟聯絡的人是未○○，我朋友要買的話，我會跟未○○說等語（卷116第459頁至第461頁），被告未○○則於調查局及偵查中坦認：癸○○有時候給我200萬元，有時候沒有，有時會有到300萬元，要我盡量不要讓偉盟公司股價跌。假設我在看到今天大盤走勢上漲時，成交情形有些停滯時，我會委託賣出300張，同時以高於委託賣出之價格，買進150張，這樣可以優先成交150張，我的目的就是要賣出其他的150張，但我不會去刻意抬高或壓低股價；有3種情形我會用市價委託買賣，第1種就是我前述想要優先成交，吸引買氣的情形，第2種就是在不影響成交價的情形下，我用市價委託與限價委託都一樣，我習慣就會以市價買賣，第3種情形就是股價快跌停了，我就趕快用跌停價賣出等情（卷38第62頁、卷43第9 頁），堪認被告癸○○、未○○前開連續高買、低賣之作價行為及相對成交之作量方式，確係基於抬高或壓低偉盟公司股票交易價格、營造該公司股票交易活絡表象之意圖，以俾吸引不特定投資人進場追價。被告癸○○於本院審理時否認有操作股價之犯意，洵屬無據。 3、被告亥○○、巳○○與被告癸○○、未○○間以附表六之人頭證券帳戶連續高價買入、相對成交等操縱偉盟公司股票行為，具有犯意聯絡及行為分擔 (1)按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件。且共同正犯之意思聯絡，並不以數人間直接發生者為限，間接之聯絡者，亦包括在內，復不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責；蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實行之必要（最高法院106年度台上字第137號刑事判決意旨參照）。 (2)被告亥○○部分 ①被告亥○○於分析期間一委請被告癸○○買賣偉盟公司股票，並提供資金及張志豪、柯惠敏、張清心、魏正霖、申○○、廖世照、天○○之證券帳戶供被告癸○○使用，指示酉○○命李金融協助將每日股票買賣交易資料記帳，並由江麗珠、吳佩珊等人處理股票交割款之存提、匯款作業，另被告亥○○與被告癸○○商議後，由被告癸○○出面向偉盟公司下包商商借款項等節，業據證人即被告癸○○於偵查及本院審理時證稱：於100年7月1日至103年6月30日這段期間，我有幫被告亥○○買賣偉盟公司股票。當時遇到卓伯源的事情，股價被打到跌停，亥○○怕成數不足，所以叫我去借錢，我說我去找小包張東盛、張文騫借借看，偉盟公司已經支付小包支付工程款，再用亥○○私人名義跟他們借款，借款用在工程、向金主墊款的保證金、質借後去補股票成數、進人頭戶買偉盟股票等語（卷42第30頁反面至第31頁反面、卷116 第450頁）；證人酉○○於偵查及本院審理中證稱：我在偉盟公司擔任總經理特助，協助財務、會計、稽核還有雜項，因為老闆亥○○習慣叫我，我就要幫忙傳達，約於100年，老闆交代要我請李金融幫他私人買賣股票記帳。我大概知道亥○○個人名義或利用他人名義所開立帳戶錢的來源是詹雅智處理，就是處理股票交割的錢，至於如何買賣股票這件事我不知道，我協助的內容是確認李金融製作的買賣股票報表數字有無算錯，報表要給亥○○看。亥○○叫我跟廖世照說要開證券帳戶，申○○的證券帳戶是亥○○使用一事我應該有跟癸○○講。癸○○會來問我張文騫、張東盛什麼時候領工程款，我會告訴他。亥○○會打電話給張文騫，再交代我，我再拜託癸○○跟張文騫聯絡，再辦理借錢的事，至於股票交割欠錢，我都不管，都是李金融直接找癸○○處理等語（卷42第189頁反面、第191頁、卷46第70頁正反面、第109 頁、卷116第502頁至第503頁）；證人李金融於偵查及本院審理中證稱：就亥○○個人利用人頭戶買賣股票部分，於 101年到103年6月，由我保管康明豐、謝璧霞、王素女、李光海、張志豪、柯惠敏、張清心、申○○、魏正霖、天○○、廖世照等人之證券帳戶。老闆亥○○交代酉○○，然後酉○○再找廖世照、申○○開戶，其他是癸○○找員工說是老闆交代要開戶，所以那些員工才會去開戶。這些證券帳戶有買賣偉盟股票，證券行營業員會傳對帳單給我，我會記當天買賣的錢還有股票的錢，哪邊缺錢我就會匯款轉帳。癸○○會針對人頭帳戶做買賣，帳戶有缺錢癸○○就會通知采盟公司財務部副理詹雅智，詹雅智會通知亥○○是否要撥款，若是，詹雅智會把錢匯到證券戶頭裡面，錢從哪裡來我不知道，我知道是因為詹雅智會過來問我帳號。如果要賣股票，他們直接作買賣，營業員會傳給我交易單。這些事是酉○○交代，他也是老闆交代等語（卷43第195頁反面至第196頁、卷116第437頁至第438頁）；證人江麗珠、吳佩珊於偵查中證稱：全國金融機構大額通貨交易資料查詢結果其中101年間，王素女、李光海、癸○○、柯惠敏、康明豐、張志豪、張清心、辰○○、黃金春、廖世照、申○○、天○○、謝璧霞、魏正霖等人之銀行帳戶，部分現金存提之代交易人是我們，是主管李金融交辦，他填好資料叫我們去跑件，我們不清楚該戶頭是要作何用，只是依他的指示去辦等語（卷40第5 頁反面至第6頁、第40頁反面至第41頁），並有法務部調查局103年10月28日調錢參字第10335553440號函及所附大額存提資料、通訊監察網際網路照片2張存卷可查（卷11第133頁至第135頁、卷43第189頁），且於附表三所示時間，被告亥○○所掌控之系爭黃金春帳戶有將附表三所示之款項匯入附表六之部分證券帳戶之交割銀行帳戶，亦經認定如前，復被告亥○○不否認有於100年間請被告癸○○使用員工證券帳戶為其買賣偉盟公司股票，而命酉○○去請員工開戶交給被告癸○○使用，另稱：癸○○在股票需補錢時，稱可先向張文騫借錢，因為每月估驗後會給一半現金、一半45天的票，癸○○知悉張文騫係開票給小包，會剩下現金，所以會跟他借，我會先打電話給張文騫向他借款。如果需要錢，癸○○會跟詹雅智講，詹雅智再請示我，我當然同意等情（卷47第81-1頁至第83頁反面），均核與上開證人所述相符，此部分事實即堪認定。 ②證人即被告癸○○就為被告亥○○買賣偉盟公司之緣由，於104年7月23日偵查中證稱：我朋友買偉盟賠很多，請我去問原因，我經蔡錦洲介紹去找亥○○，他說公司沒問題，自己也在買，請我們繼續買，因為公司出問題，又遇到金融風暴，股價一直掉下來，公司業績又不好，我去找亥○○，他請我幫忙，找一些人頭戶或私人戶買偉盟股票，亥○○好面子，他們親戚朋友打電話說受不了要賣股票，他就叫我去買一點，維持股價，不要讓股價掉下來，這是100到101年的事。101年底偉盟公司遇到丸紅機場捷運事件，雙方訴訟金額是 27億，但是沒有欠任何小包錢，所有工程款已經由偉盟公司墊付。102年遇到彰化球場事件扯到亥○○，偉盟公司股價又跌停，亥○○就趕快叫我多找一些人買，維持股價跟股票成數。另外因為亥○○有將股票拿去質押，所以股票成數也要顧，他不會想要拉高，但是要維持股價，否則要去補成數，他沒有錢去補，可是不是每次都會順他的意，很多人還是會去賣等語（卷42第30頁反面至第31頁）；於本院審理時證稱：因為偉盟公司發行可轉換公司債即CB，我香港朋友想認購，所以拜訪亥○○，認購後掛牌第一天就跌停，我變成在裡面幫忙協助私人買賣股票，找錢進來投資、找人借錢。100年7月1日至103年6月30日這段期間，我有幫亥○○私人買賣股票，他要求我，如果有錢多買一些，沒有錢就要賣股票，並沒有指示我用特定方式買賣。買賣價格、時點、張數由我自己決定，我是希望盡量股價維持一定水準等語（卷116 第450頁、第459頁），證人即被告癸○○明確供證稱其因受被告亥○○之託而買賣偉盟公司股票護盤之事實，參以上開檢察官偵訊證人之過程中，有辯護人在場，並於筆錄末簽名等情，就客觀情狀觀之，堪認證人即被告癸○○同時身為被告及證人之權利當已有相當之保障，並得以充分完全自由之陳述。佐以偉盟公司於100年至101年間確有因機場捷運工程與丸紅公司間有訴訟一情，經證人即被告天○○於本院審理證述在卷（卷116第446頁），並經偉盟公司於102年5月27日、103年2月13日在公開資訊觀測站發佈與丸紅公司間訴訟案件說明，另中國時報則於102年1月17日報導被告亥○○牽涉彰化球場事件，此有分析交易意見書一存卷可參。且被告亥○○於99年10月11日、100年11月1日、101年11月27日、102年11月29日均有以偉盟公司股票向合庫松山分行質押借款乙情，亦有合庫松山分行104年8月12日合金松山字第1040002639號函暨檢附資料存卷可查（卷73第2頁至第40頁）。又被告亥○○於偵查中亦陳稱：因為癸○○對股票比較內行，我工作很忙，日商丸紅在100年就有爭議，工地很亂，我要處理工地的事情，我有一些股票，需要錢的時候就請癸○○賣掉，如果股價不好的時候就請癸○○買一點。沒有要維持股價，因為我想要賺一點錢，假使可以漲價，我就可以賣，不過一直都是賠錢的。偉盟公司於101年或102年與丸紅解約，發生後當然多少對股價有影響，偉盟股價有下跌，但不多。102年彰化卓伯源球場事件，地檢署有傳喚我調查，我都沒事，檢察官還讓我轉證人，報紙也有澄清這不關我的事。親戚鄉親多少會買偉盟股票，買多少我不會去管，不關我的事等語（卷43第158頁反面至第159頁、卷47第82頁），足徵證人即被告癸○○證稱係因渠友人認購偉盟公司之可轉換公司債有所損失，故渠藉由管道認識被告亥○○，被告亥○○遂委託渠為其買賣偉盟公司股票，以穩定股價，減少親友之投資損失，然因丸紅事件、被告亥○○牽涉彰化球場事件均使股價下跌，且被告亥○○尚有股票質押之壓力等情應堪採信，益徵被告亥○○確有進行護盤維持股價之動機，而與被告癸○○就炒作偉盟公司股票有犯意聯絡及行為分擔。 ③被告亥○○雖以前詞置辯，復被告癸○○於104年8月12日偵查中及本院審理時翻異前詞稱：我當初在幫亥○○做這些事情的時候，完全沒有說要炒作股票，他只是私人拜託我說，盤不好的時候多買一點，如果盤好就不要買，如果有錢就多買一些，沒有錢就賣股票，他沒有指定我用特定的方式買賣，他不知道我用相對成交的方式去買，他只要收盤不要太離譜就好等語（卷116第421頁、第450頁、第461頁）。然上開買賣股票之張數非微，且買賣資金或來自采盟公司，或向偉盟公司下包廠商借用，或向丙墊金主借款，業如前述，顯非被告亥○○、癸○○所述之「有錢就買一點」，若非被告亥○○提供資金、人頭證券帳戶委請被告癸○○進行護盤，何須投注大筆資金購買並以人頭證券帳戶持有，復猶有相對成交之情事；又被告亥○○縱未明確指示被告癸○○由何帳戶、何價格、何時點、以何方式進行交易，惟就「交易目的」即偉盟公司之股票不要太離譜、維持偉盟公司股價，二人確有合意，若被告亥○○未向被告癸○○為「維持偉盟公司股價」之指示，被告癸○○又豈會與被告未○○以前開連續高買、低賣之作價行為及相對成交之作量方式進行下單。再者，若股價若低於擔保維持率，便須進行資金調度以補足融資自備款差額，就帳戶間資金調度均需經被告亥○○同意，被告亥○○即難諉為不知，是被告亥○○前開辯稱，顯不足採，證人即被告癸○○翻異前詞之證述自難對被告亥○○為有利之認定。 ④關於分析期間一炒作偉盟公司股價之犯罪過程中，被告亥○○雖未與被告未○○、巳○○有何直接聯繫，且證人即被告未○○於本院審理時證稱：於分析期間一，我是受僱被告癸○○買賣偉盟公司股票，被告亥○○沒有請我幫忙，也沒有和我討論買賣偉盟公司股票之事，被告癸○○沒有將我推薦給被告亥○○，我沒有和被告亥○○交談過，被告癸○○的錢是私人或老闆的，我不知道等語（卷116第517頁至第518 頁），然而被告亥○○與被告癸○○事前謀議維持偉盟公司股價，並提供人頭帳戶及資金，由被告癸○○負責尋覓丙墊金主及下單，被告癸○○另委由被告未○○尋覓丙墊金主及下單、被告巳○○尋覓丙墊金主及整理金主墊款之帳單、查看各券商股票買賣進出情形，是被告亥○○就被告癸○○所欲進行之犯行，事先已有認識，而由被告癸○○作為聯繫溝通管道，從而產生間接之聯絡，揆諸前揭說明，即應負擔共同正犯之罪責。即使被告亥○○與被告未○○並不相識、與被告巳○○未曾就偉盟公司股票一事有何直接聯繫接觸，亦無礙於被告亥○○與被告未○○、巳○○具有違反證券交易法共同犯罪謀議之認定。辯護人此部分所辯，洵無足取。 (3)被告巳○○部分 ①證人即被告癸○○於偵查中證稱：在幫亥○○私人買賣偉盟股票期間，我有找巳○○幫忙，工作內容包含拉機場接送業務、宗教的事情，其他就是買賣股票，包含找金主、幫忙對帳，我去借錢，有時候李金融不知道，會問他。巳○○會幫忙紀錄當天股票買賣張數，提醒我今天要借多少錢，他會自己去問營業員庫存量，但營業員會把對帳單傳給李金融，我有拜託他幫忙找金主，他請營業員找了李冠儀、李柏俊、林宗勇、乙○○。之前他跟未○○坐在一起，會幫我盯未○○，怕未○○買太多，借不到錢。這段期間巳○○應該很少下單，除了未○○去大陸，搭飛機不能接電話時，會幫他看股票，有些人頭帳戶下單代理人是巳○○去簽的，像是張志豪。巳○○有見到亥○○，他知道我們兩個是幫亥○○買股票等語（卷45第15頁反面至第16頁、卷49第87頁反面至第88頁反面），並於本院審理時證稱：巳○○在我操作股票買賣時候幫忙記帳，就是注意李金融的帳，並幫我詢問營業員，錢有無到帳戶去，避免違約交割。金主是我聯絡好，請巳○○聯繫要打多少保證金。另外幫我盯未○○，因為未○○買太多，怕沒有錢交割，是請巳○○提醒未○○，平常巳○○就是做自己的事情，如果未○○去大陸搭飛機不能接電話，巳○○就會幫我看一下，有狀況會跟我講，不一定有下單，如果有下單我自己來等語（卷116第462頁至第463頁）。 ②證人即被告未○○於偵查中證稱：我在101年幫大雄時，大雄身邊有個記帳的人叫馮道生，我叫他馮大哥，他幫大雄找金主、作帳，我負責喊盤下單，當天買賣情形我向馮大哥回報，他自然會向癸○○回報，交割款營業員會自己跟馮大哥回報，馮大哥知道了，自己會跟大雄講。大雄要馮道生提供給我電話號碼，馮道生會每天寫紙條或念給我，告訴我有哪幾個帳戶可以用，我就照他講的去打電話。大雄跟吳姓朋友墊款，帳不清，後來戌○○出來說墊丙的人是他，因此認識，大雄要我去跟戌○○借2千張，我有跟戌○○說是大雄請我來跟他借2,000張，成數、利息先談好，但是如果成數不夠，錢的部分是要找馮先生，帳是她的會計與馮大哥在對的，我只對她的營業員士維等語（卷43第9頁反面至第12頁反面、卷44第121頁反面至第123頁反面）；於本院審理時證稱：受雇於癸○○期間，我負責喊單，被告巳○○坐在那邊看股票，他負責帳，就是收完盤後我買賣超的張數會告訴他，他作記錄。一開始下單都是被告巳○○提供給我電話號碼，他也是因為被告癸○○叫他提供給我，他才會提供，熱線是後面裝的。對我來說我就是找巳○○，至於他有沒有找人我不清楚，都是他告訴我錢夠不夠等語（卷116第521頁至第523頁、第529頁）。 ③證人李金融於偵查證稱：巳○○是癸○○助理，他會聯絡證券行傳真對帳單給我，買賣股票帳務的事是他處理等語（卷43第117頁反面）；於本院審理時證稱：我幫忙亥○○跑銀行和記帳，證券公司會傳買賣資料給我，那邊缺錢我就會匯款轉帳。一開始我是跟巳○○對帳，我會跟巳○○報我這邊的數字，我不清楚巳○○有無記帳，有缺款的部分我就是直接跟巳○○聯絡。卷116第405頁對話紀錄是顯示巳○○有表示他沒有記帳，但我就是會跟巳○○回報。亥○○人頭帳戶帳務缺款就是通知巳○○，巳○○會跟癸○○報告，癸○○會通知詹雅智等語（卷116第435頁至第437頁、第439頁）。④證人戌○○於本院審理時證稱：未○○於101年4月12日開始墊款買偉盟公司股票，丙墊帳單都是傳真給馮先生等語（卷116第513頁、第515頁），就此被告巳○○於本院審理坦承其為戌○○所稱之馮先生，並稱：於103年6月以前傳真是送到豐騰汽車車行，當時我在車行工作，我收到傳真如果沒有要補保證金我就不管，如果要補保證金就告訴我老闆癸○○，請他處理等情（卷116第516頁）。 ⑤證人乙○○於偵查中證稱：我是由我全部的戶頭裡面找到這筆100年11月17日最早開始與癸○○往來的紀錄，因為我之前沒有墊過偉盟公司，出面跟我談要墊偉盟公司股票是馮道生，我都是跟他接洽，帳都是傳給他，連追保證金都是他，印象中他們當時借1,500萬到2,000萬元的額度，他們習慣是拿3成保證金現金給我，大概是450至600萬左右，這組客人沒有出金，最後被我斷頭，還要補錢。（問：既然是馮道生出面，你怎麼知道是癸○○跟你做丙墊，而不是馮道生）我先跟馮道生相處幾個月，馮道生就主動約我及癸○○一起吃飯，見面時，癸○○有跟我說到，希望要提高偉盟公司的墊款額度，但被我拒絕等語（卷38第177頁、卷44第132頁反面）。 ⑥互核上開證人之證述內容，其等對於被告巳○○受雇於被告癸○○時，就買賣偉盟公司股票一事，負責紀錄被告未○○買賣張數並告知被告癸○○，曾有段時間需察看被告未○○下單情況，如有缺款即通知被告癸○○處理，聯絡丙墊金主乙○○，收受丙墊金主戌○○之對帳單，並於過程中與偉盟公司之李金融多所聯繫等節所述相符，亦核與被告巳○○於偵查中自白其與癸○○於100年至103年6月間有為亥○○私人買賣偉盟股票，並稱：我有以3至4萬元之報酬，接受癸○○之聘請核對偉盟股票買賣帳目，幫他看今天買賣多少股票，要交割多少，把今天交割多少錢跟李金融講，李金融跟我講缺多少錢，我會告訴癸○○，請他找錢。癸○○之前說偉盟股票有些是他朋友的，不是全部都是亥○○的。癸○○沒空的時候我幫他跟金主談，我去找的金主包含乙○○，第一次我跟他談墊丙的事，之後我介紹癸○○跟他見面，他們兩個直接去談。李金融不會知道金主成數，金主會跟我講，我再跟癸○○說，有些金主會直接跟癸○○講。偉盟公司員工被找來當作亥○○人頭的證券戶，有部分下單代理人是癸○○要我簽的。未○○跟我講今天在哪個證券戶有買賣，我再問證券戶買賣交割金額要多少，我再告訴李金融跟癸○○，至於每天下單額度及如何下單是癸○○跟未○○討論等語相合（卷76第7頁至第10頁），再觀諸被告巳○○所提出其分別與李金融、乙○○、宏遠小白、未○○之對話紀錄，可見李金融會將人頭帳戶缺款狀況告知被告巳○○；就被告癸○○墊款部分，乙○○係與被告巳○○聯絡；證券營業員會將當日買賣情況、庫存、應付款項知會被告巳○○；被告未○○會向被告巳○○詢問剩多少錢，告知購買張數及家數，如102年11月8日、11日至15日分別為「出28柯白出兆中買」、「買73張兆中進柯出」、「出61柯買中兆出，曾進二百」、「買207中兆買柯出」、「買271柯中進兆出」、「買48張兆進柯中出，蔣進一百共買148張」（卷116第401頁至第405頁、第409頁至第413頁、第485頁至第487頁、卷117第213頁至第220頁），足認被告巳○○確實知悉被告癸○○係為被告亥○○於分析期間一買賣偉盟公司股票，參以其前因共同炒作合機電線電纜股份有限公司股票而違反證券交易法之案件，於分析期間一時尚在審理中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按（卷116第31頁至第33頁），則被告巳○○既負責紀錄被告未○○買賣張數、收受丙墊金主之對帳單，自對被告癸○○、未○○係以相對成交之炒作偉盟公司股票有所認識，惟其仍受被告癸○○之指示尋找丙墊金主以供墊款買賣偉盟公司股票，並負責通知被告癸○○缺款情形，以免違約交割，則被告巳○○於分析期間一，就炒作偉盟公司股票一事，確與被告亥○○、癸○○、未○○有犯意聯絡及行為分擔甚明。 ⑦被告巳○○及其辯護人雖以前詞置辯，然查：證人即被告癸○○固於本院審理中改稱：林宗勇、李冠儀、李伯俊不是巳○○找的，是我找營業員找的，營業員找完我請巳○○去聯絡的，乙○○是人家介紹，我聯繫之後，請巳○○跟他對帳等語（卷116第456頁至第457頁），已與其前開於偵查中所述不符，更與前開證人乙○○偵查中證述、被告巳○○偵查中自白未合，足見被告癸○○此部分於本院審理之證詞係事後迴護，不足採信，則被告巳○○辯稱並未對外籌措股票交割款及調撥資等語，洵無可採。被告巳○○另以卷116第483頁、第489頁所示之其與被告未○○之對話紀錄，稱自102年3月被告未○○離開車行後，並未與被告巳○○於同一處所辦公，且營業員及帳號是由被告癸○○直接供給被告未○○等語，似有主張被告未○○所述不實之意，然證人即被告未○○就此於本院審理時證稱：101年我受僱於被告癸○○不知道有什麼帳戶，所以一開始都是被告巳○○提供給我電話號碼，被告巳○○也是因為被告癸○○叫他提供給我，他才會提供給我，我於104年7月27日偵查中所稱「馮道生會每天寫紙條或念給我」是剛開始，再過來我在那邊上班時間久了，被告巳○○只是告訴我他會每天統計給我哪一間券商庫存有多少張，傳真或是微信傳給我哪一家有多少張，所以就沒有天天提供電話號碼等語（卷116第520頁至第521頁），核與常情無違，自不得據此即謂被告未○○之證述不實。又依前開李金融於本院審理之證述內容，故可認被告巳○○主張其不知股票帳戶交易金額及所餘款項等語非虛，惟其確知被告癸○○、未○○係以相對成交方式炒作偉盟公司股票，並負責上開行為，而與渠等有犯意聯絡及行為分擔，業如前述，其是否知悉附表六所示帳戶之交割銀行帳戶金流，自不影響其犯行之成立。 (三)就被告亥○○、天○○、未○○、地○○、張嘉元於分析時間二共同炒作偉盟股票部分 1、附表九所示之證券帳戶，於分析期間二，實際上係由被告天○○所使用，或由被告天○○、地○○、張嘉元尋覓之丙墊金主所提供買賣偉盟公司股票之用 (1)附表九-1所示之證券帳戶，係出借名義之人頭帳戶，於分析時間二供被告天○○使用；附表九-2所示之證券帳戶則為丙墊金主乙○○、周冠賢、戌○○、辰○○、丑○○、吳東明、子○○、楊振霆、李旭東所提供於分析時間二，可供被告天○○操作之人頭帳戶等情，為被告天○○於偵查、本院審理中所坦認（卷42第5頁反面至第6頁、卷45第185頁反面至第188頁、卷49第44頁至第48頁、第51頁至第54頁、第78頁至第81頁反面、卷118第576頁），並經證人即被告癸○○於偵查及本院審理中證述：103年6月我說我不要再買偉盟股票，我出了新北的事情，當天晚上天○○就叫我不要管，他說要自己管等情相符（卷42第31頁、第34頁、卷116第451頁）；證人李金融於偵查及本院審理中證稱：因為酉○○說現在換天○○處理帳戶買賣股票的事情，所以103年下半年我將保管的存摺印章交給天○○，有些不用的會通知員工自己拿回去或註銷等語（卷43第196頁反面至第197頁、卷116第430頁至第431頁、第437頁）；證人乙○○於偵查中證稱：103 年底還是104年天○○和我墊款買偉盟公司股票，我有跟周冠賢（筆錄誤載為周冠雄）說可以給小陳下單，他現在應該是幫天○○下單，周冠賢是我上層金主等語（卷38第176頁反面至第177頁反面）；證人戌○○於偵查及本院審理中證稱：未○○於103年介紹我認識天○○，說天○○要墊款，大部分是未○○和我聯絡，天○○只有前面1、2次講額度，下單都是未○○，保證金是請天○○的姊妹Lily拿給我等語（卷39第180頁反面至第181頁、卷116第506頁至第507頁、第513頁）；證人辰○○於偵查中證稱：被告癸○○101年起找我做偉盟公司股票墊款，到103年7、8月之後，補保證金就是透過他去找天○○拿支票或匯款，於104年3月23日偉盟公司的人將股票全部出清等語（卷44第65頁反面至第66頁）；證人丑○○於偵查中證稱：癸○○有向我借款買賣偉盟公司股票，借了好幾年，我提供我自己的群益金鼎大興、康和台北、凱基復興、元大鑫永和、富邦中山的證券帳戶，還有我大兒子胡駿昭群益金鼎的證券帳戶，帳戶內101年1月1日至1 04年6月30日偉盟公司股票是偉盟公司的人自己買賣，於103年秋天被告天○○有拿支票給我補保證金等語（卷44 第29頁反面至第30頁）；證人吳東明於偵查中證稱：103年9月15日至104年6月23日天○○跟我做丙種墊款買偉盟股票，使用我國票長城之證券帳戶，6月12日平股票，6月23日將餘款打回給他。我其他帳戶如果買偉盟都是借給謝幸玲等語（卷45第149頁反面至第151頁）；證人周冠賢於偵查中證稱：乙○○和未○○一起向我借錢買股票，我提供我兒子周子雲於104年3月31日開設的元大證券南海分行證券交易帳戶給他們使用等語（卷41第91頁反面至第92頁）；證人子○○於偵查及本院審理中證稱：於104年5月5日至7日、6月1日、11日，我幫天○○丙墊，以趙金洲國票證券長城分公司帳戶買進偉盟公司股票，104年1月15日至2月3日都是張嘉元的等語（卷42第60頁反面、卷117第149頁）；證人楊振霆於偵查中證稱：今年（按104年）天○○透過子○○向我墊款買偉盟公司股票，使用趙金洲國票證券長城分公司帳戶，這個帳戶是我跟子○○共用等語（卷41第106頁反面至第107頁反面）；證人李旭東於偵查中證稱：104年6月子○○跟我說天○○要跟我借錢，所以我就借他錢，使用張慶龍在兆豐證券城中分公司的證券帳戶買了2,000張的偉盟公司股票，7月初就賣掉了，好像虧了100多萬等語（卷41第112頁反面），並有起訴書附表十一所示證據存卷可參，復有乙○○、李家輝、簡卓祥、王祥容、鍾姿閔、天○○、康明豐、柯惠敏、申○○、張清心、張志豪等存摺、偉盟公司資料、戌○○提供之證券人頭帳戶交易明細扣案可佐，是此部分事實堪以認定。至起訴書雖認被告天○○尚有使用李光海、謝璧霞、癸○○、姜獻智之證券帳戶，然被告天○○之辯護人否認被告天○○有使用謝璧霞、癸○○、姜獻智之證券帳戶（卷114第34頁），經證人即被告癸○○於調查局、檢察事務官詢問及偵查中證稱：人頭帳戶於103年6、7月陸續還給我，姜獻智、謝璧霞及李光海等人的帳戶也陸續收回歸還給他們，只剩康明豐還在天○○手上，103年7月以後，我和我弟弟中有賣出偉盟公司股票之紀錄，是我將股票賣掉還錢給張東盛等語（卷37第215頁、卷42第22頁、卷45第14頁反面），證人謝璧霞之女辛○○則於調查局時證稱：謝璧霞是借給癸○○證券帳戶，在該帳戶裡絕大部分偉盟公司的股票都是巳○○及張志豪喊盤下單買進的，天○○從未使用謝璧霞的證券帳戶等語（卷39第112頁至第114頁），自難認被告天○○於分析期間二尚有使用李光海、謝璧霞、癸○○、姜獻智之證券帳戶。 (2)天○○於103年11月間提供2,000萬元資金予張嘉元，張嘉元即向丙墊金主謝幸玲、曾潔慧、子○○接洽，並提供1,200 萬元資金委託地○○與丙墊金主庚○○、賈文中、丁○○（對外自稱周小皮）、許文通及己○○接洽，上開金主即提供墊款及附表九-3所示可供操作之人頭帳戶以供買賣偉盟公司股票一節，經證人謝幸玲於偵查中證稱：我的帳戶買偉盟股票，是客戶買的，104年我有跟吳東明墊丙用元富松德、統一三重、台中銀台北、群益金鼎等帳戶買偉盟股票，是丙墊在用，張嘉元是從103年10月29日開始買，直到104年2月，2月26日大量賣出應該是張嘉元助理阿倫所賣等語（卷45第175頁至第176頁）；證人曾潔慧於偵查中證稱：張嘉元於103 年交保後向我融資買偉盟公司股票，我用曾玟嘉及費志豪的國票證券博愛分行帳戶買賣偉盟公司股票，張嘉元過世之後剩4,000多張，丙○○陸續出到剩下1600多張，天○○又出掉1500張，100多張是丙○○出掉。104年年初農曆過年前快封關時，天○○有透過丙○○交付我300萬支票補保證金。我是應訊完之後才問丙○○，我問他1500張是不是賴董（按即天○○）的股票，他跟我說當初有跟我講過那張補保證金的支票是賴董的等語（卷38卷第222頁反面至第223頁反面、卷45第171頁反面至第172頁、第206頁）；證人子○○於偵查及本院審理中證稱：104年1月15日到2月3日趙金洲的國票長城證券帳戶之偉盟公司股票是張嘉元請我墊丙，張嘉元8 、9月就來找我，但是他欠我錢，所以我沒有墊他，後來保證金進來，就先買500張，之後加到2,000張，他幫誰做我不知道，他當時剛假釋回來等語（卷42第60頁反面、卷117第 149頁至第150頁）；證人庚○○於偵查及本院審理時證稱：地○○於103年11月開始跟我墊款買偉盟公司的股票，我用我太太張美月的康和證券帳戶買，於104年3、4月間結清過1次，到了5月間又開始跟我墊款買賣偉盟公司及其他公司股票，但是他有要求要將偉盟公司的股票獨立出來計算等語（卷42第146頁反面至第147頁反面、卷117第109頁）；證人賈文中於偵查中證稱：地○○是從104年3、4月份開始跟我丙墊買賣偉盟公司股票，額度是1,000萬元以內，保證金現金 300萬元，104年5月8日結清，我提供只有金富投資股票帳戶等語（卷40第88頁反面至第89頁、卷44第80頁正反面）；證人丁○○於偵查及本院審理時證稱：地○○介紹張嘉元跟我丙墊買偉盟股票，我提供元富松德李逸榮帳戶等語（卷45第67頁反面、卷117第119頁至第120頁）；證人許文通於偵查時證稱：我的永興證券、群益證券帳戶於103年11月18日到 104年5月19日，及我太太許盧惠華的群益證券、永興證券、永豐證券帳戶於103年12月8日至104年6月22日買賣偉盟公司股票都是地○○所為，我當丙墊金主，地○○會拿亥○○跟天○○的遠期支票當報保證金，後來票軋進去都有兌現。 103年12月初張嘉元有請他的司機小李送現金400萬元給我的營業員蘇陳誠等語（卷45第110頁反面至第111頁）；證人己○○於偵查及本院審理時證稱：我曾經借錢、借帳戶給地○○買賣偉盟股票，於103年12月4日到104年4月23日，我弟弟林上元的第一、凱基、群益、永豐、日盛、統一之證券帳戶中的偉盟股票都是地○○下單買等語（卷46第37頁反面、卷117第114頁至第115頁），核與證人丙○○、卯○○於偵查及本院審理時證稱渠等老闆張嘉元於103年11月至其往生前，有買賣偉盟公司股票，金主有李柏俊、周小皮、曾潔慧、謝幸玲，地○○有介紹金主周小皮、李伯俊，並會傳偉盟公司帳單予卯○○，張嘉元曾命丙○○拿錢給許文通、地○○，復將天○○之300萬元支票交給曾潔慧，表明曾潔慧處之 1,500張偉盟公司股票是天○○所有等情相符（卷43第217頁反面至第218頁反面、卷46第49頁反面至第51頁、卷45第123頁反面至第124頁反面、卷117第58頁、第60頁、第101頁至第104頁、第106頁），且經被告天○○於偵查中坦認：於103年11月我拿2,000萬元予張嘉元維持股價，就張嘉元所找之人僅見過地○○，並曾開票給丙○○等情（卷46第140頁、第149頁），而被告地○○則於偵查中坦承：103年11月15日左右，張嘉元找我介紹金主用墊丙借錢買偉盟股票，我有介紹許文通、庚○○、賈文中、丁○○、傅成大、己○○、李柏俊給張嘉元，103年12月時張嘉元有介紹天○○跟我認識，我知道天○○有給張嘉元一筆錢，約1200萬，天○○又陸續透過張嘉元拿了400萬給許文通等情（卷45第196頁反面至第197頁反面），此部分事實亦堪認定。至起訴書雖認被告天○○向庚○○、賈文中、曾潔慧、謝幸玲、許文通、己○○等人墊款，然上開證人證稱向渠等墊款買賣偉盟公司股票之人為張嘉元或被告地○○，起訴書此部分所載自應予以修正。 (3)被告地○○於104年3月5日介紹丙墊金主寅○○予被告天○ ○，被告天○○即開立由被告亥○○背書保證之支票向寅○○借款購買偉盟公司股票，寅○○遂以戌○○所持用之證券帳戶下單購買偉盟公司股票之事實，業據證人寅○○於偵查及本院審理中證稱：地○○找我表示天○○說要向我借錢，後來天○○他們說想要買一些股票，希望我能幫他們找丙種的金主作墊款動作，於104年3月5日，在偉盟公司會議室，天○○不在，是他姊姊幫他簽借款協議書，地○○也在場，亥○○是後來進來，他有在天○○的支票上背書，協議書是單純借款買股票，我在另外向戌○○丙墊等語（卷46第14頁至第15頁反面、卷117第142頁、第145頁至第147頁），核與證人戌○○於偵查及本院審理中證稱：寅○○於104年3月6 日向我墊款買偉盟公司股票，額度印象中是6、7千張等情相符（卷44第104頁、卷116第507頁至第508頁），另被告亥○○於偵查中陳稱其應有在上開支票上背書（卷47第90頁），且有協議書影本存卷可查（卷43第163頁），復為被告天○ ○、地○○於偵查中坦認（卷45第188頁反面至第189頁、卷46第17頁反面），自堪認定。 2、附表九-1、2所示之證券帳戶內偉盟公司股票之買賣，於103年7月1月至10月31日係由被告天○○、未○○下單；附表九所示之證券帳戶於103年11月1日至104年5月8日則由被告天 ○○、地○○、張嘉元下單，於104年4月間某日至7月16日則由被告天○○、未○○下單，再由賴麗媖、周巧韻核對股票交易資料及處理股票交割款之存提、匯款作業等情，業經證人賴麗媖、周巧韻於偵查中證述明確（卷42第136頁反面至第138頁、卷46第141頁正反面），並為被告天○○、未○○於偵查、本院審理中所坦認（卷43第9頁、卷45第185頁反面至第188頁、卷49第44頁至第48頁、第51頁至第54頁、第78頁至第81頁反面、卷118第576頁、卷119第422頁），核與證人乙○○、戌○○、吳東明、周冠賢、楊振霆、李旭東於偵查中證稱係依被告天○○、未○○或其指定之人之指示下單購買偉盟公司股票等情相符（卷38第177頁正反面、第144頁、第145頁反面、卷39第180頁正反面、卷41第91頁正反面、第107頁、第112頁反面、卷42第198頁、卷44第132頁），亦與證人曾潔慧、謝幸玲、丁○○、卯○○、丙○○於偵查中證稱於張嘉元生前係依其指示下單等語相吻（卷38第223 頁反面、卷43第217頁反面、卷45第67頁反面至第68頁、第123頁反面至第124頁、第175頁反面），復證人子○○偵查中證稱天○○墊款部分是由天○○指定之人下單，張嘉元墊款部分係張嘉元自己下單等語無違（卷39第14頁反面、卷42第60頁反面），且經證人賈文中、許文通於偵查中、證人庚○○、己○○、寅○○於偵查及本院審理中證稱係接受被告地○○之指示下單等情（卷44第80頁反面、卷42第146頁正反面、卷45第111頁、卷46第15頁、第37頁反面、卷117第109 頁至第110頁、第114頁、第143頁、第147頁），再被告地○○於偵查中坦承：張嘉元到我在天成飯店的辦公室跟我一起看盤，他另由丙○○、卯○○幫他下單，許文通、庚○○、賈文中不願意接受張嘉元下單，所以張嘉元指示我掛單，由我跟金主營業員下單，每天收盤後將帳單傳真給許小姐辦公室，之後有用LINE，然後許小姐再傳到偉盟，跟天○○對帳。張嘉元過世後，天○○於2月10日開始正式委託我買賣偉盟公司股票，我使用許文通、庚○○、周小皮、賈文中、己○○、寅○○等金主控制之帳戶買賣偉盟公司股票等情（卷41第130頁至第133頁、卷45第197頁、第198頁），亦核與前開證人賈文中、許文通、庚○○、己○○、寅○○所述相符，並與證人即被告天○○於偵查中證稱：103年11月我直接找張嘉元，張嘉元找很多人代操、喊盤，不過我只見過地○○，張嘉元去世後，到我接回來要一段時間，中間時間我只能請地○○幫忙，不過我是請他幫我把股票轉回來，但是我沒有講這麼清楚，我說帳他比較清楚，所以我先要他把帳傳過來，慢慢把股票轉回來，地○○幫我操作偉盟股票到4月 28日前後，但4月28日還沒轉完，大概5月7日、8日股票轉完等語相合（卷46第140頁、卷47第73頁反面至第74頁、卷49 第43頁反面、第46頁），另有下列通訊監察譯文可證證人即被告天○○前開所述為真：①於104年4月22日9時45分34秒，被告未○○對被告天○○稱「金庸又不是只做你這一支」，被告天○○回以「嗯」等語；②於同年月23日9時22分11 秒，被告天○○向被告亥○○表示認「金仔有問題，是做給外圍的賺，要準備一些錢跟他清一清」等語；③於同年月27日12時14分16秒，子○○向被告天○○稱「我是怕金仔把你的錢都花光了」等語；④於同年月23日12時21分2秒、24日 10時7分58秒、12分12秒、27日8時39分23秒、11時54分21秒，被告亥○○與天○○對話中均提到與張仔、金老師借款、開票保證等事項，被告天○○甚於同年月24日12時10分36秒稱「等下1點我叫金仔去買200至300張就好了，給他一點紅就好了」等語；⑤於同年月28日17時33分24秒，被告天○○向被告未○○表示已與金仔約明天下午要核對帳務；⑥於同年5月2日13時12分15秒、5日0時18分45秒、9時21分10秒、6日10時51分1秒、12時13分10秒、13時26分38秒、7日11時12分45秒、18時2分52秒、27分49秒，被告天○○均在與被告未○○討論如何與金仔對帳、轉單等事項（卷51第3頁、第9頁至第10頁、第12頁至第14頁、第16頁至第18頁、第24頁、第43頁至第44頁、第46頁至第50頁、第57頁至第60頁、第62頁、第72頁至第73頁、第77頁至第83頁），此部分事實即堪認定。 3、被告天○○、未○○、地○○及張嘉元共同基於意圖抬高或壓低偉盟公司股票之交易價格及造成其在集中交易市場交易活絡表象之犯意聯絡，以附表九所示之證券帳戶連續高價買入、相對成交等操縱偉盟公司股票行為，而有影響市場價格或市場秩序之虞 (1)附表九所示之證券帳戶於分析期間二，合計買進232,345仟股（占總成交量26.69％）、賣出275,023.799仟股（占總成交量31.60％），賣超42,678仟股；買進金額18億6,672萬6,000元，賣出金額22億2,369萬2,000元。計有184日買進或賣出之成交量占當日成交量20％以上。相對成交方面計有103 年7月1日等127日買進與賣出之成交量均占當日成交量20％以上，相對成交共計118,083仟股，分占其買進數量50.82％、賣出數量42.93％及占總成交量13.56％；計有附表十所示之103年7月1日等137日相對成交數量占當日成交量5％以上且超過100仟股；影響股價日數計有103年7月2日等61日影響股價向上及向下、計有103年7月1日等91日影響股價向上、計有附表十一所示之103年10月30日等15日影響股價向下；又其中103年11月1日至104年5月8日間之124個營業日，則合計買進88,309仟股（占總成交量16.91％）、賣出115,260 .498仟股（占總成交量22.07％）；買進金額8億0,02萬8,000元，賣出金額10億5,837萬4,000元。計有103年11月4日等61日買進或賣出之成交量占當日成交量20％以上；相對成交方面計有103年11月4日等24日買進與賣出之成交量均占當日成交量20％以上。相對成交共計32,296仟股，分占其買進數量36.57％、賣出數量28.02％及占總成交量6.18％；計有103年11月4日等31日相對成交數量占當日成交量5％以上且超過100仟股；影響股價分析方面計有103年11月5日等14日影響股價向上及向下、計有103年11月4日等38日影響股價向上、計有103年11月19日等8日影響股價向下；另於104年5月8 日、6月18日、22日，有犯罪事實三（二）3（1）至（3）所示之交易情形等節，有櫃買中心108年11月21日證櫃視字第 1080010582號函文暨交易分析意見書暨相關附件資料（下稱交易分析意見書二）存卷可參（卷117第401頁至第554頁），顯見附表九所示之證券帳戶間買賣偉盟公司確有相對成交並影響股價之情形，已影響、干擾該股價依市場公開資訊自然形成價格機能之可能，足使其他投資人誤解該股票交易狀況之危險結果。而此等連續、密集且大量之相對成交交易模式，除徒增證券交易稅及手續費之成本外，別無其他獲利，顯非屬常態合理之交易行為，除營造偉盟公司股票交易量活絡表象之虛偽外觀外，尚難想像有其他合理目的。 (2)徵之被告天○○於偵查中自白：（所以你有對地○○、張嘉元表示希望將股價維持在10元左右？）對。當時有外資要投資。我跟張嘉元的合作就是我借他錢，希望他可以把丙種的錢還掉，並且維持好股價，因為我對這塊比較不熟，他比較熟。我當然希望股價越高越好。4月份就已經請未○○喊盤下單，5月6日未○○建議我買股票，不要讓偉盟一直沒有買盤，他建議我融資部分一買一賣，是指用所掌控員工帳戶製造買盤及交易量，當天收盤股價應該是8.27，13時21分6秒，我要未○○收到8.3附近，不要再花錢，因為錢不夠，差 0.03就不用在花錢。104年5月7日10時47分5秒我與我父親的對話意思是因為沒有錢又要買，早盤開的時候如果有人買，內盤掛比較低，我會先賣給他，這樣我後天就有交割款進來，往上拉時我再買回來，這樣我會損失差價，但是我會維持住股價，我於11時12分45秒有跟未○○說「今天目標就平盤以上」，18時2分52秒未○○建議我隔天5月8日把偉盟股價打到跌停，我有同意。我跟我父親有以我名下偉盟股票當擔保品跟合庫質借，2年總共8,000萬，偉盟公司在上櫃市場於104年6月18日應該有5.66，我應該有跟我父親說偉盟公司股價如果在5.7以下，會被銀行補提擔保品或縮減貸款額度，我希望未○○維持在5.7以上，要不然我就會破產，要還8,000萬等語（卷37第107頁反面、卷46第140頁、卷49第44頁反面、第46頁反面至第47頁反面、第50頁反面至第52頁）；被告未○○則於調查局及偵查中坦認：天○○有向我表示，偉盟公司股價太低，可能要叫人來買，讓股價好看一點，在張嘉元操盤時期，偉盟公司股價的確有上漲。我偶爾會用可掌控的帳戶互相買賣做量，以吸引其他人買進。天○○的確要我拉高偉盟公司股價，但是我都跟他講這樣不好，因為拉高以後明日要付出更大的成本，所以我基本上都是幫他維持股價沒有波動，減少他的資金壓力。天○○有時候會要求我股票必需維持一定的價格以上，但大盤跌時，我會勸他說，有必要嗎。104年5月6日9時36分20秒我與天○○之通訊監察譯文是我們開始要轉地○○的股票，所以我猜測地○○故意把股票往下壓，他才有理由跟天○○要錢，因為他用市價一直賣，所以我叫天○○要買一些撐一下股價，我說「還是要用我們自己融資的一買一賣」是天○○交給我的那些員工帳戶，一買一賣是要股票有人氣，不要讓股價一直跌等情（卷38第63頁至第66頁、卷44第82頁正反面、卷47第95頁、卷43第9頁）；被告地○○於偵查中自白稱：天○○找張嘉元操作偉盟股票是希望買到10元左右的價格，當時股價是9元，於 103年12月間，我與天○○、張嘉元在張嘉元住家下711門口見面，天○○有提到希望把股價維持到10元左右。張嘉元去世後，天○○於2月10日才正式委託我買賣偉盟公司股票，我只負責掛單，誰賣給我，我不知道，有成交就回報，這都沒有指示聯絡，就是天○○全權授權給我，將1,500萬買足，沒有指示我每天要買的張數跟價格。之前都是張嘉元跟他的助理在處理偉盟，我只是幫忙等語（卷41第130頁正反面、卷45第197頁正反面、卷47第26頁正反面），且有卷51所附之通訊監察譯文可見被告天○○、未○○數度討論將以何下單方式影響偉盟公司股價，堪認被告天○○、未○○、地○○及張嘉元前開連續高買、低賣之作價行為及相對成交之作量方式，確係基於抬高或壓低偉盟公司股票交易價格、營造該公司股票交易活絡表象之意圖，以俾吸引不特定投資人進場追價。 (3)被告天○○及其辯護人雖辯稱於分析期間二之大部分交易係屬融資到期，而更換戶頭，要非出於造成交易活絡表象之不法意圖等語，然並未具體指出何部分係屬融資到期轉單，已難為其有利之認定，況觀諸被告天○○分別與被告亥○○、未○○於104年6月18日17時48分58秒、同年月21日22時18分6秒之通訊監察譯文，被告亥○○向被告天○○表示股票要收5.7以上，否則貸款要提前清償等情，被告天○○即將上情告知被告未○○，並表示戌○○的22號要轉2,000張，被告未○○復稱「你明天轉那2,000張就應該會上來了，有機會啊」等語，有通訊監察譯文附卷可參（卷51第189頁至第 192頁），徵以同年月22日之交易情形，於開盤前，戌○○ 提供之劉大新元富證券帳戶，自每股5.76元之價格起算，以每筆增加股價0.01元、每筆20至30張不等之委託數量，連續下單委託賣出偉盟公司股票共計20筆，而被告天○○掌控之張志豪統一仁愛證券帳戶，以每股6元之價額委託買進偉盟公司股票400張；開盤後，前揭劉大新元富證券帳戶則委託賣出偉盟公司股票，被告天○○掌握之張志豪統一仁愛證券、柯惠敏中信忠孝證券帳戶，以每股6.22元之漲停板價格，委託買進偉盟公司股票，每筆張數約2至166張不等，使偉盟公司股價由開盤時每股5.82元之價格上漲至收盤時每股5.83元，開盤漲幅2.83％；當日盤中明顯影響股價向上計3次，至當天收盤時，劉大新之元富證券帳戶合計賣出2,000張，張志豪之統一仁愛證券及柯惠敏之中信忠孝證券帳戶合計買入2,141張，有交易意見分析書二存卷可查，復經被告未○ ○坦承前揭張志豪及柯惠敏的證券帳戶係由其下單（卷38第83頁），被告天○○則坦承有交代被告未○○該日股價要顧到5.7元以上，被告未○○稱轉戌○○那邊的2,000張就會有交易量、股票會有買氣，所以股價會上來等情（卷49第81頁正反面），顯見被告天○○於此次融資到期轉單時，仍有基於抬高偉盟公司股票交易價格、營造該公司股票交易活絡表象之意圖，而以連續高買之作價行為進行轉單，是其否認融資到期轉單部分並無不法意圖，難認有據。 4、被告亥○○與被告天○○、未○○、地○○、張嘉元間以前揭附表九之人頭證券帳戶連續高價買入、相對成交等操縱偉盟公司股票行為，具有犯意聯絡及行為分擔 (1)被告亥○○於分析時間一，提供資金及張志豪及其配偶柯惠敏、張清心、魏正霖、申○○、廖世照、天○○等人之證券帳戶，委託癸○○維持偉盟公司股價一節，業經本院認定如前，而被告亥○○、天○○均不否認係因被告癸○○帳目交代不清，乃於103年間由被告天○○承接（卷45第187頁、卷47第74頁反面、第84頁反面、第86頁、卷49第100頁），復於偵查機關對被告亥○○、天○○實施通訊監察期間，可見被告亥○○、天○○於下列通訊監察譯文所示時間，有討論偉盟公司股票買賣、價格、墊款數額、保證金情況、是否需開立支票保證等事項，且被告亥○○要求被告天○○買來撐一下或不要在跌、指定尾盤價格、要求拉尾盤，如104年4月23日9時22分11秒稱「就3、5張買就好了，買300、500張撐一下就好了」、同年月29日13時22分43秒「有必要尾盤去買100、200張」、「你跟金仔講，他應該不能破8.6」、同年5月6日10時14分18秒「我跟你說，今天股票8.35，要注意喔，不要再掉下去了，再跌下去麻煩」、同年月7日10時47分5秒「你有可能說我們那些先賣掉，我們在買回來嗎？」、「我們就先想說92張，8.02，既然這樣我們先賣幾百張，到最後再沖尾盤」、13時30分46秒「我的意思是我們長期顧這股票，我們的財務也沒有辦法啊，越搞越大洞」、同年月11日12時3分4秒「你要注意喔，今天不要再讓他跌停，這樣很麻煩」等情，有104年4月22日9時47分57秒、58分1秒、23日9 時22分11秒、12時21分2秒、13時24分、24日10時7分58秒、12分12秒、27日8時39分23秒、11時54分21秒、29日13時22 分43秒、5月6日10時14分18秒、12時23分10秒、13時19分52秒、28分40秒、7日10時46分3秒、10時47分5秒、12時28分 18秒、50分22秒、13時4分36秒、30分46秒、8日12時42分13秒、13時23分39秒、31分55秒、10日17時58分2秒、11日11 時24分3秒、12時3分4秒、12日9時31分49秒、21時59分42秒、13日11時25分30秒、14日12時11分38秒、17時34分55秒、15日9時36分48秒、15日12時40分26秒、18日13時28分21秒、25日16時6分16秒、28日14時2分8秒、29日13時11分39秒、32分40秒、13時28分21秒、30分28秒、32分43秒、6月2日13時38分15秒、3日9時40分54秒、57分12秒、4日12時44分 33秒、5日11時59分18秒、12時0分30秒、52分16秒、8日9時6分16秒、14時19分8秒、9日12時37分54秒、14日20時43分 11秒、18日17時48分58秒、24日8時46分45秒、13時6分57秒、14時58分53秒、21時11分38秒通訊監察譯文可佐（卷51第4頁至第5頁、第8頁至第13頁、第16頁至第17頁、第32頁、第57頁、第60頁、第61頁、第63頁、第71頁至第72頁、第74頁至第77頁、第93頁至第94頁、第100頁、第106頁至第107 頁、第117頁、第120頁至第122頁、第127頁至第129頁、第132頁、第148頁、第154頁至第158頁、第161頁、第165頁、第171頁、第174頁至第176頁、第179頁至第181頁、第183頁、第186頁至第189頁、第199頁至第201頁），佐以證人辰○○、丑○○、許文通、寅○○均於偵查中證稱收過被告亥○○所開立之支票作為保證金等情（卷44第30頁、第65頁反面、卷45第110頁反面、卷46卷第15頁反面、第18頁），又於 103年10月27日、12月30日，被告亥○○所掌控之系爭黃金春帳戶有將附表三所示之款項匯入張志豪、柯惠敏、張清心、辰○○等證券帳戶之交割銀行帳戶，另被告亥○○有於被告天○○開立向寅○○借款購買偉盟公司股票之支票上背書等節，均經認定如前，足徵被告亥○○於分析期間二，仍有提供資金及其所掌控之人頭證券帳戶予被告天○○操作，並開立支票以為丙墊金主之擔保，且頻繁、甚至同日間多次與被告天○○就炒作偉盟公司股價一事所有討論。被告亥○○之辯護人辯稱被告亥○○打電話與被告天○○僅係擔心渠借錢購買股票，股價下跌時需補保證金等語，難認可採。 (2)又被告亥○○於104年5月6日12時23分10秒聯絡被告地○○ ，對話如下：被告亥○○：你看今天怎麼變這樣？被告地○○：沒啦，我也不知道，看下午單子出來才知道。被告亥○○：是你裡面有人在出嗎？被告地○○：沒有，我這裡只有元大那裡賣掉而已，小予買去了。被告亥○○：我看你先下去買一些好嗎？被告地○○：好。被告亥○○：你買到昨天的標準好嗎？被告地○○：好，我盡量買。被告亥○○：盡量買，買到像昨天8.5以上。被告地○○：好，我知道。且被告亥○○於同年4月22日9時58分1秒、23日9時22分11秒、12時21分2秒、24日12時10分6秒、29日13時22分43秒、5 月6日10時14分18秒，均有與被告天○○討論請「金仔」購買股票張數、價格，有通訊監察譯文存卷可參（卷51第5頁、第8頁至第11頁、第13頁至第14頁、第32頁、第57頁、第 61頁至第62頁），又其等於偵查中均表示對話中之「金仔」係指被告地○○（卷37第107頁反面、卷43第159頁）；復觀諸同年5月13日11時25分30秒、6月18日17時48分58秒、24日8時46分45秒通訊監察譯文（卷51第121頁至第122頁、第188頁、第199頁），被告亥○○詢問被告天○○「你現在股票這樣戌○○那邊還需要補嗎？」、「你說許文通嗎？」、「你現在股票，我們外面是多少，戌○○以外還有嗎？」等語，並稱「你叫小陳今天早上照昨天的處理」等情，足見被告亥○○知悉被告天○○委託被告地○○、自稱小陳之被告未○○操作偉盟公司股價，並尋找戌○○、許文通等丙墊金主，復曾就偉盟公司股價操作一事自行聯絡被告地○○。若被告亥○○不知被告天○○、地○○間之合作關係，何以於與被告天○○討論偉盟公司股票買賣一事時多次提及被告地○○？又何以於104年5月6日12時23分10秒與被告地○○有上開對話？復有何理由對被告地○○一探虛實？是被告亥○○之辯護人辯稱被告亥○○不知被告天○○、地○○之合作關係，上開對話僅為探被告地○○虛實，洵屬無據。 (3)被告亥○○、天○○於102年11月29日、103年12月27日均有以偉盟公司股票向合庫松山分行質押借款乙情，有合庫松山分行104年8月12日合金松山字第1040002639號函暨檢附資料存卷可查（卷73第2頁至第40頁）。而被告亥○○與被告天 ○○就合庫或貸款、借款分別有下列對話： ①於104年6月2日21時21分8秒，被告亥○○稱：「我的意思是最少也要有9,000張，我們看破，補1、2,000萬，我們都出掉還人家，我們就沒有股票的壓力，只剩下合庫跟安泰剩沒多少錢，我們就要一些股票，用股票去給他墊高，就是用股票去補，目前我們要跟合庫借錢很困難」等語。 ②於104年6月3日8時51分12秒略以被告亥○○：我們現在危機就是，我們假使6月底以前沒有其他收入，我們那個會破10塊。被告天○○：嗯。被告亥○○：所以現在要找什麼東西能夠不讓他破10塊，拿擔保合約簽好或是找其他方法，廈門的或什麼其他的錢來做收入，讓他賺錢回來還是其他方法這樣。被告天○○：好啊。被告亥○○：就是看廈門有沒有其他收入或是說庫存或是什麼東西，趕快出售給我們自己或怎樣，讓他有呈現利益進來，帳上利益進來就好了嘛。他現在也要還股東我們向那邊借的錢嘛，做一些手續或怎樣，現在是初二，不要像上次那樣搞到28、29再來清這個，啊就麻煩了。被告天○○：我知道。被告亥○○：現在我們就是6月底不能破10塊。被告天○○：我知道。被告亥○○：若6月底破10塊，我們股票這麼低，你那個一億元、8,000萬元的貸款我們就沒機會了啊。被告天○○：嗯。被告亥○○：你現在不讓他破底，就要想辦法讓廈門或是有什麼方法看原來被打掉的那些，趕緊出售掉。被告天○○：嗯。被告亥○○：出售錢有沒有，拿到至少帳上有進帳嘛，那就變成廈門不虧錢反而賺錢，用其他收入進來這樣。那就可以進出在這個帳上，就你那邊想辦法看能不能賺個1、2,000萬，啊我這邊臺灣這邊看過去的一些東西看能不能快點處理掉。 ③於104年6月18日17時48分58秒略以被告天○○：現在5.7要補的是我們都可以講，現在是合庫的問題比較大。被告亥○○：合庫什麼問題？被告天○○：合庫說5.7以下要收貸款額度。被告亥○○：不會，我們金額這麼多，再提供股票給他就好。被告天○○：是他們說的，因為銀行部分不是我操作的，我這邊是顧著。被告亥○○：誰說的？被告天○○：少珠說的。被告亥○○：這樣喔，5.7以下。被告天○○：嘿啊，5.7寫上去也還好啦，下禮拜報5.7也簡單。被告亥○○：好啦好啦。被告天○○：現在是看跟銀行怎麼喬。被告亥○○：我們的金額還超過怕他做什麼，我們再補他股票就好了。被告天○○：所以我現在不知道，他現在跟我們說要收貸款額度，問題最大的是7月12日有一個5千萬的到期，外面股票的錢。有通訊譯文存卷可參（卷51第161頁至第163頁、第189頁），並經證人即被告天○○於偵查中證稱：104年6月18日17時48分58秒通訊監察譯文提到合庫說5.7以下要收貸款，若市場價值低於借款金額的1.5倍時，我跟我父親要清償部分借款跟擔保品，價格5.7是應該是合庫通知酉○○（卷49第54 頁），核與被告亥○○於偵查中稱：我個人用股票跟合庫借5,000萬。天○○是借2,000萬還是3,000萬，所謂收貸款額度就是補差額，不然要再補股票，104年6月24日8時46分45 秒通訊監察譯文中「現在啷一啷，啷到6的時候，我們也比較安心」意思是5.7以上的時候多少買一點，這樣比較安全，因為5.7以下合庫要追繳保證金，同日13時6分57秒、14時58分53秒、21時11分38秒通訊監察譯文的意思一樣是股票不能到5.7以下，否則合庫會補錢等語（卷49第106頁反面至第107頁），堪認被告亥○○、天○○確有維持股價以利貸款，及維持股價在擔保成數之上，以免遭銀行要求清償部分借款或補提擔保品之動機。辯護人辯稱被告亥○○質押予合庫之股票已供足額擔保，被告亥○○並無操作股價之動機等語，難認可採。 (4)再者，被告亥○○之友人曾啟華於104年4月24日14時6分37 秒向被告亥○○抱怨「丙仔」賣出股票後要求其補錢，於同年6月4日19時40分28秒表示自己買股票買到斷頭，還要補錢，並有友人反應現在股票是要留還是要放等情，被告亥○○聞後稱：現在這樣說，我下禮拜可能就可以簽約了，就算沒有我也會借一筆4,000萬人民幣，如果借到我就加減買一些，我不敢跟你掛保證，但是我認為這有一天會起來，我大陸的錢回來一定會起來，我不可能讓他這樣等語；另被告亥○○於同年5月6日22時50分54秒向曾啟華稱「我不是賣怎麼樣，你如果需要賣，不要說一下買一下賣。我在想，你找一位比較有錢積極的人，我們股票來努力看看，因為現在外面都比較集中了，找一位資金差不多1.2～1.5之間的人，我們自己來」、「我不認識，我意思是外面一些零零散散的，我來處理起來，包括你們這些，大家來合作，看可以漲到11～12塊，他也是到銀行融資這樣買，我們跟他保證年息差不多10％，股票出入賺的，看他分多一點還是我們分少一點也沒關係，不然我們保證給他固定利息」等語，於同年月7日13時9分37秒，則詢問是否有友人在出售股票，並請買到8.3塊左右等節，有通訊監察譯文在卷可查（卷51第14頁、第68頁、第76頁、第171頁至第172頁），依其前開對話可知被告亥○○之熟識友人購買為數甚多偉盟公司股票，而因偉盟公司股價下跌而向被告亥○○反應，顯見被告亥○○於分析期間一所承受之股東壓力並未消失，仍有護盤之動機。 (5)復被告未○○於同年4月29日8時49分12秒對被告天○○表示「跟老仔說好，不要急著要股票拉，就給他停在這邊沒量，像我前年那樣，把他停個半年，都沒有量，這樣要拉才會方便啦」等語，被告天○○於同年5月8日8時51分59秒「我早上有跟老仔說過，照我們所說的，疊一下、疊一下，真的跌不上去，我們就先給他打下去，老仔的意思是我的戶頭跟融資那邊要先出一些，要留一些錢跟人家算帳」等情（卷51第28頁、第87頁），而該對話中之「老仔」為被告亥○○，為證人即被告天○○、未○○於偵查中證述明確（卷47第73頁、第93頁），再參諸卷51所附被告天○○分別與被告亥○○、未○○之對話，可見被告天○○係與之個別討論，再作告知或傳達，最後則由被告天○○依據自身判斷做決定。 (6)綜上，被告亥○○於分析期間二，確實承分析期間一之股東要求之壓力，且為免銀行要求清償部分借款或補提擔保品及護盤之動機下，又認癸○○帳目交代不清，而將操作偉盟公司股價一事委託予被告天○○處理，並提供證券人頭帳戶及資金，且被告亥○○知悉被告天○○係委託被告未○○、地○○進行下單，並曾多次給予建議，對渠等係以連續高買、低賣之作價行為及相對成交之作量方式操作偉盟公司股票亦非不知情，雖其未曾與被告未○○直接聯絡，亦不確知被告天○○、未○○、地○○及張嘉元係由何帳戶、何價格、何時點、以何方式進行交易，惟就「交易目的」即維持偉盟公司股價，彼此間確有合意，並透過被告天○○產生間接之聯絡，揆諸前揭說明，即應負擔共同正犯之罪責，從而，被告亥○○於分析期間二，就炒作偉盟公司股票一事，確與被告天○○、未○○、地○○及張嘉元有犯意聯絡及行為分擔甚明。被告亥○○之辯護人辯稱起訴書未載被告亥○○於104 年6月18日、22日之行為，其與被告未○○未曾聯繫，並無犯意聯絡及行為分擔，不能以單次聯繫即認定被告亥○○於分析期間二均有參與犯行等語，俱非可採。 5、至被告亥○○、地○○及其等辯護人另以前詞置辯，惟查：(1)證人即被告天○○於104年7月17日偵查及本院審理時均稱被告地○○僅為介紹人，幫忙借錢、借戶頭，沒有請被告地○○操作等語（卷37第108頁、卷117第71頁至第74頁），已與其前開於偵查中之證述相違，復與前揭2所示之通訊監察譯文相違，亦與證人庚○○於本院審理時證陳：我不接受張嘉元的委託，我只願意對被告地○○等語、證人寅○○於本院審理時結稱：被告天○○指定股票下單之人為被告地○○等情不符（卷117第113頁、第147頁），更與被告地○○前開於偵查中之自白有異。佐以被告地○○於偵查中自述交付手機予周巧韻，以微信將成交數量、價格回報給周巧韻等情（卷41第130頁反面），核與證人即被告天○○、周巧韻、賴麗媖、未○○於偵查中所述被告天○○自被告地○○取得手機以供傳送股票交易資料，先由賴麗媖保管，後交由周巧韻保管等節相符（卷37第108頁正反面、卷42第137頁至第138 頁、卷46第149頁反面至第144頁、卷47第94頁），然證人即被告天○○卻於本院審理時否認上情（卷117第78頁至第78 頁），足見被告天○○於104年7月17日偵查及本院審理中之證詞與事實不符，無從採信。則被告地○○辯稱未受被告天○○委託操作偉盟公司股票，僅幫助其及張嘉元尋覓丙墊金主，為幫助犯等語，自非可採。 (2)被告亥○○雖稱係因被告天○○為其子，方為被告天○○開立之支票背書，否認知悉被告天○○向寅○○墊款買賣偉盟公司股票等情。就104年3月5日賴麗媖代表被告天○○與寅 ○○簽訂借款協議書時，被告亥○○並不在場，係事後方進來為支票背書一節，固經證人寅○○於本院審理時證稱明確（卷117第146頁至第147頁），惟被告亥○○於104年4月23 日12時12分2秒，向被告天○○稱「剛才張仔跟金老師有來，差不多12點才走」、「他當時是怎麼跟他說的？」、「就是拜託他，拜託他怎麼用，買1萬張嗎？」等語，被告天○ ○有稱「合約是在臺灣那邊簽的，我那有跟他講，那錢就是放保證金然後算利息買股票，轉的再來分，這樣而已」等語，另於同年月24日10時7分58秒、12分12秒、27日11時25分 30秒，向被告天○○稱「現在張仔要求開票」、「今天你如果簽好了，要攻要守我們再討論，如果沒簽好，就準備開票去跟人家轉來補，包括金仔、張仔他們會同意我們開1～2個月的票他們會去補，我昨天有跟他們說到這個情形」、「金老師跟張仔一起來，最後我開給張仔一個月1,000萬的票先給他」等語，有通訊監察譯文附卷可參（卷51第9頁至第10 頁、第12頁至第13頁、第17頁），被告亥○○於偵查中不否認有上開對話，表示金老師他們都是丙，我們是借錢買偉盟股票，希望挺住股價，金老師是地○○，不知道張仔是否為寅○○等語（卷43第159頁反面至第161頁），經證人即被告天○○於偵查中證稱：104年4月23日對話中的「張仔」為寅○○、「金老師」為地○○，渠等於當日有至偉盟公司尋找被告亥○○，我說合約在臺灣簽的，指的是3月5日的借款協議書等語（卷47第75頁），足徵被告亥○○確實知悉被告天○○向寅○○墊款係為買賣偉盟公司股票以穩定股價，則其前開辯稱，殊非可採。 (3)證人即被告天○○於本院審理時證稱：103年7月1日之後，我處理偉盟公司股票的事情，買賣由我決定，亥○○沒有指示我如何處理買賣偉盟公司股票的事，也沒有跟我說要如何處理向癸○○金主借款的事情，他有給我意見，但我不會聽他的，因為他不懂股票，他不清楚我怎麼做等語（卷116第447頁至第448頁、卷117第76頁至第77頁），並於偵查中為相同陳述，然被告亥○○於分析期間二，多次致電要求被告天○○顧好股價不能再跌，甚或指定收盤價格，且被告天○○亦會將其與被告未○○討論之買賣方式告知被告亥○○，均如前述，顯與證人即被告天○○前開證述內容不符，且證人即被告天○○為被告亥○○之子，其證述時恐有刻意維護被告亥○○之嫌，尚無從據為對被告亥○○有利認定之憑據。(4)被告亥○○之辯護人雖稱被告亥○○早已對犯罪事實三（二）3（1）之交易方式表達反對意見，可見其與被告天○○、未○○並無犯意聯絡等語，而依104年5月7日23時56分29秒通訊監察譯文，就被告天○○所稱「若沒有的話明天把他打下來，然後大家再來談判」等語，被告亥○○稱「不要啦，再觀察一下」等語，然亦稱「這個狀況你斟酌一下」等語，並要被告天○○早點回去休息，又於翌日（8日）8時51分59秒通訊監察譯文，被告天○○向被告未○○表示「我早上有跟老仔說過，照我們所說的，疊一下、疊一下，真的跌不上去，我們就先給他打下去，老仔的意思是我的戶頭跟融資那邊要先出一些，要留一些錢跟人家算帳」等語，於8日12時 42分13秒，被告天○○對被告亥○○稱「他們會打，你看就好了」等情，後於13時23分39秒被告亥○○詢問被告天○○目前出售多少，且稱「還有5,000沒有出耶」等語，有通訊監察譯文附卷可佐（卷51第86頁至第87頁、第93頁、第94頁），可見被告亥○○固曾對被告天○○欲於104年5月8日以跌停價格出售偉盟公司股票一事表示反對之意，然經被告天○○說明後，被告亥○○有同意先出售被告天○○名下及以融資方式購買之股票，以獲取現金，是辯護人未斟酌104年5月8日之通訊監察譯文，僅以104年5月7日通訊監察譯文認被告亥○○未與被告天○○、未○○有犯意聯絡，容有誤會。(四)犯罪所得之認定 1、依證券交易法第171條第7項規定，可推知被告個別納入交易成本計算之交易損益，應分為「犯罪所得財物」及「財產上利益」兩大部分，其中「犯罪所得財物」部分，為被告實際上已買進或賣出股票而獲利之部分，可稱為「實際獲利金額」，且若為買進數量大於賣出數量（即買超）之情形，計算方式即為被告實際賣出股數乘上每股買進、賣出均價之價差，若為買進數量小於賣出數量（即賣超）之情形，計算方式則為被告實際買進股數乘上每股買進、賣出均價之價差；而「財產上利益部分」，為被告於其個人犯行終了時，當時本可以因買、賣股票而獲利但未及取得之部分，可稱為「擬制性獲利金額」，且若為買超之情形，則係計算未賣出部分之財產上利益，計算方式即係將期末收盤價擬制為賣出價格，扣除每股平均買價後，乘以被告買超股數，若為賣超之情形，則係計算多賣出部分之財產上利益，計算方式即係將每股平均賣價，扣除擬制為買進價格之期初收盤價後，乘以被告賣超股數，是被告之交易犯罪所得，即為上開「實際獲利金額」與「擬制性獲利金額」之總和（最高法院105年度台上字第663號、第1596號判決要旨參照）。 2、又股票買賣需支出證券交易稅、手續費等交易成本，該等稅、費均附隨於交易行為而發生，係公開市場股票買賣之必要成本，與操作之方法、結果之良莠、所得之多寡無關，縱為炒作行為，其本質上既仍屬股票買賣態樣之一，其稅、費之發生即屬不可避免；衡諸證券交易法第171條第2項係以發生一定結果（即所得達1億元以上）為刑度加重之條件，故其犯罪所得金額應嚴予認定而不宜擴張，是於相關犯罪所得之計算，亦應採取淨值原則而扣除犯罪行為人之成本。復因證券經紀商收取證券交易手續費之費率標準，因各證券經紀商與交易人之間採彈性收取，並無固定之標準，所以無法知悉渠等之約定如何，惟證券主管機關曾核備「證券商收取之證券交易手續費費率標準，得於不超過客戶成交金額千分之1.425之上限自行訂定」之規定，爰依最有利於被告之稅費標準，即買賣手續費費率以千分之1.425計算，證券交易稅部分則按證券交易稅條例第2條第1款、第3條之規定，依成交價格之千分之3稅率計算，則於分析期間一，被告亥○○、癸○○、巳○○、未○○共同炒作偉盟公司股價犯行之犯罪所得為損失1億6,313萬7,000元；於分析期間二亥○○、天 ○○、未○○、地○○、張嘉元炒作偉盟公司股價犯行之犯罪所得為損失4,701萬8,000元（計算方式詳附表十二所示）。 3、起訴書固稱被告亥○○、天○○、地○○及張嘉元於103年 11月1日至104年5月8日炒作偉盟公司股價之實際獲利997萬 9,000元，擬制性獲利6,678萬8,000元，合計獲利7,676萬 7,000元等語，然被告亥○○、天○○炒作偉盟公司股價期間並非限於103年11月1日至104年5月8日，前開區間係被告天○○委託被告地○○與張嘉元操作之期間，業經認定如前，則就被告地○○與張嘉元而言，渠等所操作之盈虧均歸於被告天○○，且上開被告進行交易之股票未必於當日隨即處分完畢，亦會因所持股時間長短而影響其犯罪所得之認定，故而僅能依照犯罪行為延續之起訖期間，作為計算不法所得之時間斷點，是起訴書僅擷取部分時間，即認定被告亥○○、天○○、地○○及張嘉元之犯罪所得為7,676萬7,000元，容有誤會。 (五)綜上所述，被告亥○○、天○○、未○○、癸○○、巳○○、地○○所辯上情，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，上開被告之犯行，堪以認定。三、論罪科刑之理由 (一)關於犯罪事實二被告亥○○業務侵占部分 1、按被告亥○○行為後，刑法第336條第2項於108年12月25日修正公布，並自同年月27日施行，茲因該罪於72年6月26日後未修正，於94年1月7日刑法修正施行後，所定罰金之貨幣單位為新臺幣，且其罰金數額依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高為30倍。本次修法係將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定，所定罰金刑之最高數額，於上開條文修正前仍屬一致，故無新舊法比較之問題，而依一般法律適用原則，應適用裁判時之刑法第336條第2項之規定，合先敘明。 2、按商業會計法第71條之行為主體為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，且商業會計法第4條規定「本法所定商業負責人之範圍，依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定」，故商業會計法第71條各款罪責所稱「商業負責人」，應依公司法第8條規定之公司負責人而為認定。被告亥○○於本案行為時既係采盟公司實際負責人，自亦為商業會計法所稱商業負責人。另商業會計憑證分為：1.原始憑證：證明會計事項之經過，而為造具記帳憑證所根據之憑證；2.記帳憑證：證明處理會計事項人員之責任，而為記帳所根據之憑證。記帳憑證，其種類規定如下：1.收入傳票、2.支出傳票、3.轉帳傳票。商業會計法第15條、第17條第1項分別定有明文。又商業會計法第71條規定，原含有業務上登載不實之本質，與刑法第215條之業務上登載不實文書罪，皆規範處罰同一之登載不實行為，應屬法規競合，且前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用商業會計法第71條之規定，不再論以刑法第215條罪名，且為刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪之特別規定，應優先適用（最高法院94年度台上字第7121號判決意旨參照）。被告亥○○利用申○○重覆製作不實之轉帳傳票，係為處理會計事項人員為記帳所根據之憑證，屬記帳憑證，為商業會計法第15條所稱之「會計憑證」，應屬無疑。 3、核被告亥○○所為，均係犯商業會計法第71條第1款之以明知為不實之事項而填製會計憑證罪、刑法第336條第2項業務侵占罪。起訴書雖認被告亥○○於犯罪事實二（二）中以工程預付款名義由偉盟公司撥付款項與采盟公司，再由采盟公司轉匯5,215萬元至系爭黃金春帳戶，因而侵占由系爭黃金春帳戶轉入人頭帳戶之4,743萬元，然已敘明采盟公司轉匯 5,215萬元至系爭黃金春帳戶之流程，且此部分與犯罪事實二（一）有接續犯之一罪之關係（詳後5所述），自屬起訴範圍，而毋庸變更起訴法條，得併予審理，至起訴意旨認被告亥○○侵占偉盟公司資金部分，則詳如後乙、不另為無罪諭知部分。 4、被告亥○○利用不知情黃金春、申○○製作轉帳傳票，再交由合庫松山分行行員辦理存提、匯款，均為間接正犯。 5、被告亥○○利用擔任采盟公司實際負責人之機會，於附表一、二所示各侵占款項、不實填製會計憑證犯行，實際上雖分別係以可分之數行為行之，然被告亥○○本件所為行為時間相近，並以類似、相同方式、行為遂行其犯行，被害對象均為采盟公司，亦屬同一，主觀上亦應出於同一犯意，綜合上述情形，本院認各以業務侵占、填製不實會計憑證之接續犯包括一罪評價即為已足。 6、被告亥○○為遂行業務侵占之結果，而填製不實會計憑證之行為，同時觸犯商業會計法第71條第1款以明知為不實之事項而填製會計憑證罪、刑法第336條第2項業務侵占罪，為一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重論以業務侵占罪。 (二)關於犯罪事實三操作偉盟公司股票部分 1、被告行為後，證券交易法第155條第1項第4款於104年7月1日修正公布，於同年月3日施行，修正前條文規定：「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」，修正為：「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞」。顯然修正後增列以其買賣股票之行為結果，是否可能造成市場正常價格的破壞危險，作為犯罪該當與否之判斷準據。而參諸立法提案說明：緣原條文所謂「連續以高價買入或以低價賣出」，構成要件過於空泛，恐有違刑罰明確之原則，且其行為結果不論是否造成市場正常價格之破壞，均該當犯罪，亦有違刑罰之目的，因而參照同條第1項第1款規定，增訂「有影響市場價格或市場秩序之虞」的要件，使本條之適用更明確化，俾免司法實務上操作陷於困難，避免投資人動輒觸犯本罪等旨。經核與實務向來以行為人買賣特定股票數量，占當日該股票成交量之比例，買（賣）價高（低）於平均價，或接近最高（低）價買入（賣出）該股票等情，作為認定行為人主觀操縱股價意圖有無的標準，並以其行為是否「影響市場價格或市場秩序」憑為該當犯罪要件之見解，並無不同，可見該條文所為此部分文字之增訂，無非將先前的實務見解予以明文化，尚非新增原條文所無之限制，而具有限縮構成要件情形，即無所謂有利或不利於行為人，不生新舊法比較適用之問題（最高法院106年度台上字第2098號判決意旨參照）。應依一般法律適用之原則，逕行適用裁判時法即修正後之規定。 2、核被告亥○○、天○○、未○○、癸○○、巳○○、地○○所為，均係違反證券交易法第155條第2項、第1項第4款、第5款規定而在證券商營業處所犯高買低賣證券及製造證券交易活絡表象罪，應依同法第171條第1項第1款之規定處罰。 3、被告亥○○、天○○、未○○、癸○○、巳○○、地○○利用不知情如犯罪事實所示證券帳戶所有者及各該證券公司之營業員等人遂行前述犯行，應論以間接正犯。被告亥○○、癸○○、巳○○、未○○就犯罪事實三（一）；被告亥○○、天○○、未○○就犯罪事實三（二）；被告亥○○、天○○、地○○與張嘉元就犯罪事實三（二）具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 4、按證券交易法第155條第2項、第1項第4款及第5款所定行為，本即以連續高買低賣及連續委託相對成交為構成要件，且因集中市場流通機制，股價操縱不易，常非以單一買入或售出行為所能操縱，而須接續一段時間以高比例大量交易始能完成，被告亥○○、天○○、未○○、癸○○、巳○○、地○○主觀上基於單一操縱偉盟公司股價之犯意，在分析期間內之所有交易行為，旨在促成其等非法操縱股價犯行之一部分，多次交易舉動之時間密接，犯罪構成要件相同，各舉動之獨立性薄弱，依一般社會通念難以強行分離，所為高買低賣及相對成交行為應各包括於一罪評價均論以接續犯。 5、按行為人如係基於包括之認識、單一之目的，就某一種集中交易市場之有價證券，接續有該當證券交易法第155條第1項各款所示之非法操縱該相關有價證券之行為者，應僅成立一罪。於此情形，應就所犯不同之非法操縱行為之類型中，擇一重論處，雖有二種以上不同態樣之違法行為，惟僅侵害一個社會經濟法益，應僅成立證券交易法第171條第1項之單純一罪，而無一行為觸犯數罪名之想像競合犯問題（最高法院95年度台上字第1220號、105年度台上字第2173號判決意旨參照）。準此，上開被告所為高買低賣及相對成交製造市場交易活絡表象等行為，應僅成立單純一罪，並擇以情節較重之高買低賣證券罪論處。 6、又現行證券交易法第171條第5項規定：「犯第1項...之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑」之規定，察其意旨，顯見行為人犯該條第1項之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得之要件，始能依該項規定減輕其刑。若無犯罪所得，因其本無所得，自不生應否具備該要件之問題，僅在偵查中自白，即有上開規定之適用。本件被告天○○、未○○、癸○○、巳○○、地○○於本案所犯之罪係屬虧損而無犯罪所得，而被告癸○○、巳○○、未○○、天○○、地○○業已於偵查中自白（卷43第9頁、卷45第185頁反面至第188頁、卷49第44頁至第48頁、第51頁至第54頁、第78頁至第81頁反面、第89頁、卷76第10頁），自均得依上開規定減輕其刑。 7、被告天○○、癸○○之辯護人雖請求依刑法第59條規定酌減其刑等語，惟按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）；又刑法第59條在實務上為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；按科刑時，原即應依刑法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自應以裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪可憫恕之情狀較為明顯者為條件。查被告天○○、癸○○所為上開操縱股價之犯行，固為法定最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，然被告天○○、癸○○之犯行均已依前述證券交易法第171條第5項減輕其刑，經此法定減輕事由減輕其刑後，被告天○○、癸○○所犯操縱股價罪之最輕本刑為1年6月以上有期徒刑，法院已能依被告之犯罪情節、動機、危害社會程度等為妥適量刑，且觀其犯行期間甚長，於客觀上亦無足以引起一般同情之特殊原因與環境，而具科以法定最低刑度之刑仍嫌過重之情事，自難認有依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，此部分抗辯即屬無據，併予敘明。 (三)科刑之理由爰以行為人之責任為基礎，審酌被告亥○○為采盟公司之實際負責人，竟不謹慎從事，貪圖不法利益，以不實之會計傳票，接續侵占公司款項，時間非短、金額甚鉅，犯罪情節嚴重，兼衡其坦承客觀犯行，否認主觀犯意，並已陸續返還所侵占之款項，犯後態度尚非至惡；又被告亥○○、巳○○、地○○於本案前均有違反證券交易法之前案，被告亥○○、巳○○並經緩刑宣告，竟仍不知悔悟，與被告天○○、未○○、癸○○共同操縱偉盟公司股價，破壞證券市場交易機制，混淆投資人判斷及市場供需價格，造成偉盟公司股價悖離市場機制，對國家金融、經濟秩序所造成之危害甚鉅；兼衡被告亥○○負責提供人頭帳戶及資金，與被告癸○○、天○○主導操縱股價之各項決策，被告未○○、地○○雖負責下單及聯絡金主，然其等受雇於被告癸○○、天○○，涉案程度較被告亥○○、癸○○、天○○為輕，被告巳○○則負責尋覓金主、協助被告癸○○記帳及日常庶務，涉案程度又較未○○、地○○為輕，並考量其等個別涉案期間之長短，另被告癸○○、未○○、天○○偵審中均坦認犯行，被告巳○○、地○○於偵查中坦承犯行，於本院審理時翻異前詞，被告亥○○自始否認之犯後態度；復衡被告亥○○自陳為國小畢業之教育程度、已婚，育有3名子女、目前處理偉盟公司破產善後事宜，月入1至2萬元之家庭生活狀況；被告天○○自述為之大學畢業教育程度、已婚、育有1名未成年子女、現在大陸地區工作，月入人民幣1萬元家庭生活狀況；被告未○○自稱為高中畢業之教育程度、已婚，配偶懷孕中，有高齡八旬之雙親需扶養，經營服飾業，月入3至5萬元家庭生活狀況；被告癸○○自陳為大學畢業之教育程度、已婚、育有1名未成年子女、在朋友公司幫忙，月入2萬元家庭生活狀況；被告巳○○自述為大學畢業之教育程度、已婚，與有3 名子女、無業、需負責照顧為植物人之配偶，仰賴配偶之津貼為生之家庭生活狀況；被告地○○自稱為大學畢業之教育程度、已婚，育有3名子女，擔任中華金融及投資人協會理事長，仰賴勞保退休金為生之家庭生活狀況（卷118第592頁至第593頁、卷119第424頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告亥○○所犯部分定其應執行刑如主文。(四)緩刑之諭知 1、被告天○○、未○○前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（卷119第313頁至第318頁、第443頁），可見其等之素行尚佳，一時失慮，致罹刑典，復審酌其等經此偵審程序及科刑宣告之教訓，當已足使其等有所警惕，故認前所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，就被告天○○、未○○之犯行，均併予宣告緩刑3年。又考量其等之犯罪情節，又為促使其等日後重視法律規範秩序，本院認應課予被告天○○、未○○一定條件之緩刑負擔，令其等能從中深切記取教訓以警惕自省，以資作為自身經驗的銘刻，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告天○○應於判決確定後1年內向公庫支付50萬元；被告未○○應於判決確定後1年內向公庫支付30萬元。 2、至被告癸○○前因違反證券投資信託及顧問法，經臺灣新北地方法院以104年度金重訴字第2號判處有期徒刑3月確定，於105年12月7日易科罰金執行完畢，復因公共危險案件，經同法院以107年度交簡字第3515號判處有期徒刑3月確定，於108年3月18日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查（卷119第319頁至第322頁），無刑法第74 條第1項各款之情形，自無緩刑之適用，併予敘明。四、沒收部分 (一)被告行為後，刑法第2條及第五章之一沒收業於104年12月30日修正、增訂公布，並自105年7月1日施行，依同法第2條第2項規定，沒收適用裁判時之法律，而無庸新舊法比較。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。 (二)被告亥○○以犯罪事實二所示方式，侵占采盟公司所有款項合計8億2,241萬4,701元（計算式：7億7,026萬4,701＋5,215萬=8億2,241萬4,701），惟其事後陸續匯回共8億2,180萬0,000元，業如前述，尚保有犯罪所得61萬4,701元，未實際合法發還采盟公司，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項於被告亥○○業務侵占犯行之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。至辯護人另稱系爭黃金春帳戶於104年3月20日尚有將30萬元匯入與采盟公司（見卷106第234頁），惟系爭黃金春帳戶於104年3月20日固有現金支出30萬元，然系爭采盟帳戶及采盟公司合庫松山分行帳號0000000000000號帳戶均無入款30萬元之紀錄，有各該歷史交易明細查詢結果在卷可參（卷104第111頁反面、卷118第173頁、第268頁），自難認被告亥○○尚有還款此30萬元予采盟公司，附此敘明。 (三)至被告亥○○、天○○、未○○、癸○○、巳○○、地○○操縱偉盟公司股票經上開認定係屬虧損，並無犯罪所得，爰不諭知沒收或追徵價額。乙、不另為無罪之諭知壹、公訴意旨另以：一、被告亥○○為籌措炒作偉盟公司股票之資金，自100年1月3 日起至104年7月8日止，利用其職務上掌理采盟公司工程、財務等業務之機會，於附表四所示之時間，指示不知情之采盟公司財務部副理詹雅智製作銀行往來通知單，交予該公司會計部副理申○○，申○○再依該銀行往來通知單製作借方會計科目為「同業往來」、貸方會計科目「銀行存款-合庫活538488」之采盟公司轉帳傳票交由被告午○○簽核後，將如附表四所示總計9億2,862萬5,527元之采盟公司銀行帳戶內款項匯出（即起訴書附表一扣除本院前揭認定有罪之附表一、二部分），因認被告亥○○所為係犯商業會計法第71條第1款之以明知為不實之事項而填製會計憑證罪嫌（檢察官於107年5月25日準備程序指明被告亥○○業務侵占金額為起訴書附表二所示之7億7,026萬4,701元，故此部分檢察官並未起訴業務侵占，詳卷114第212頁至第213頁）。二、被告亥○○為籌措資金炒作偉盟公司股票，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意聯絡，先指示采盟公司工程部員工向偉盟公司請求提撥工程預付款，再指示偉盟公司財務部員工於100年8月12日、12月13日、12月15日、12月19日、101年2月1日，將二林基地工程預付工程款（分別為4,001萬4,953元、3,500萬0,200元、1,000萬0,100元、1,200萬元、1,000萬0,095元），自偉盟公司撥付至系爭采盟帳戶，再由被告午○○在采盟公司員工製作不實之「同業往來」會計傳票簽名，再交由前往采盟公司取件之合庫松山分行員工辦理存提、匯款業務，將附表二所示款項自系爭采盟帳戶內匯至其掌控之系爭黃金春帳戶後，再轉匯至起訴書附表四所示亥○○實際掌控員工柯惠敏等人之股票交割銀行帳戶，先後共計侵占偉盟公司資金4,743萬元，用以炒作偉盟公司股票。而認被告亥○○所為係共同犯證券交易法第171條第1項第3款之特別侵占罪嫌。三、被告天○○就被告亥○○、癸○○、巳○○、未○○於犯罪事實三（一）所示，於分析時間一，以犯罪事實三（一）所示方式，炒作偉盟公司股價之犯行，與被告亥○○、癸○○、巳○○、未○○有犯意聯絡及行為分擔。四、被告未○○於100年7月1日至100年12月31日、於103年11月1日至104年4月間某日，亦有參與炒作偉盟公司股價，而與被告亥○○、癸○○、巳○○、天○○有犯意聯絡及行為分擔。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。參、認定之理由一、被告亥○○被訴商業會計法及業務侵占部分 (一)被告亥○○否認有何上開特別侵占犯行，辯稱：偉盟公司與采盟公司共同投標二林基地工程，有一部分預付款是采盟公司應有的，偉盟公司給采盟公司的錢是此原因，屬正常交易的款項。預付款是工程周轉金，業主事先給預付款，廠商先做工程，再依工程進度將預付款每一期退還給業主，再收取工程款，等工程做到80％就要把所領之全部預付款退還，工程款與預付款不一樣，上開工程已經完工，預付款也已經還給業主中科等語；其辯護人為其辯護略以：偉盟公司支付采盟公司起訴書附表四所示款項係因兩公司共同承攬施作二林基地工程，采盟公司於施工期間依承攬契約向偉盟公司請求撥付工程預付款，並無涉及填載不實會計憑證或侵占偉盟公司預付工程款之不法行為。又該工程已全部完工，該等預付工程款業於工程完工驗收後回沖扣還偉盟公司銷帳，且櫃買中心派專案查核人員進入偉盟公司實地查核，而獨立簽證之安侯會計事務所也另派會計師前來查核，均確認此筆工程預付款之給付符合合約規定，而無不法情事，被告亥○○並無侵占偉盟公司預付工程款之犯行等語。 (二)經查： 1、采盟公司財務部副理詹雅智於附表四所示傳票日製作銀行往來通知單，交予該公司會計部副理申○○，申○○再依該銀行往來通知單製作附表四所示之借方會計科目為「同業往來」、貸方會計科目「銀行存款-合庫活538488」之采盟公司轉帳傳票交午○○簽核後，將附表四所示金額自采盟公司銀行帳戶轉出之事實，有合庫松山分行108年11月27日合金松山字第1080004042號函文及所附系爭采盟帳戶交易明細存卷為佐（卷118第7頁、第67頁至第119頁），復有采盟公司傳票、總分類帳扣案可徵。然采盟公司與廣記營造有因業務而有短期融資往來之情況，業據證人申○○證述如前甲、貳、一、（二）、4、（3）所述，而起訴書並未說明上開款項之流向，亦無從由卷內證據得知，是否已足認該等款項確非基於同業間之往來，尚乏佐證，自難憑空認定。本院自無從逕以現有證據資料認定附表四所示轉帳傳票填載不實。 2、偉盟公司於上開時間以二林基地工程預付款之名義匯款予采盟公司之事實，業經認定如前甲、貳、一、（二）、1所述，而二林基地工程係由偉盟公司與采盟公司及亞新工程顧問股份有限公司共同承攬，偉盟公司另於100年6月15日將其中土建、機電工程轉包予采盟公司，合約金額為6億8,000萬元，並以合約總價30％為工程預付款等節，亦有台灣省彰化農田水利會二林基地工程契約書影本、偉盟公司二林基地工程合約書影本附卷可徵（卷105第34頁至第65頁、卷117第183 頁至第200頁）。就偉盟公司核撥二林基地工程預付款予采盟公司之流程，經證人戊○○於本院審理時證稱：100年8月至101年2月，我在偉盟公司不是擔任工務經理就是工務副總，都是做工務管理，內容為訂約、投標，工程的合約管理。我認識午○○，他是采盟公司負責人，在我們共同承攬公共工程時會有業務往來。我在二林基地工程負責合約管理、工務管理，這是偉盟公司和采盟公司共同承攬，因為依照機關的規定要有一個管線承裝商跟一個營造廠才符合投標資格，這一個案子是偉盟公司出名義，作為代表廠商向業主一次請領預付工程款。我們長期跟采盟公司合作，如果有預付工程款，我們會依照共同承攬的比例，在我領到錢的時候就把他的比例撥發給他，我不記得這個案子是怎麼做的，但一般都是按照我前述的方式，在領到款的時候依照共同承攬的比例撥款。一般管理控制是采盟公司開發票來，我會審查是否符合合約規定，就做工程估驗單送給財務，就撥發給他，但財務何時撥發，一般我們無法知道，是財務考量自己資金調度的情況撥發。卷105第66頁工程估驗單就是我指的工程估驗單，上載核准的人是我，要給采盟公司的預付款金額含稅是6,389萬7,000元，就是采盟公司承攬的比例，我現在不記得比例。二林基地工程已經結束，過程中沒有與業主發生工程糾紛或款項爭執等語（卷116第293頁至第304頁）；證人詹雅智於調查局、檢察事務官詢問時證稱：我在采盟公司擔任財務人員，采盟營造是甲級營造，偉盟公司是水管承裝商，有聯合承攬案子，也有互相發包的案子，通常聯合承攬的案子會依據合約去分配獲利，采盟營造與偉盟公司都掛主承攬人，分配的比例也不一定，但收款的一定是主承攬人。提示的傳票影本都是偉盟給采盟的工程款，「B00-000000土建機電第12期采盟營造2012/02/15」、「B00-000000土建機電第11期采盟營造2012/0 1/12」都是偉盟與采盟聯合承攬的「中科二林基地」的標案，前者由偉盟出面請領工程款項，再預付給采盟的工程款5,000萬元，後者是偉盟請領工程款後，再將其中的3,155萬8,313元以第11期工程款的名義，支付給采盟公司，但合約規定，必須保留5％至10％的工程保留款，以備工程施工過程需要應付工程維修等，所以還有150 萬6,363元的應收工程保留款掛在帳上。采盟公司會計部分會先收到工務部門向偉盟公司請款的通知，確定偉盟公司要放款，因此會計部門會開立向偉盟公司的請款發票，由工務部門將請款發票交給偉盟公司，偉盟公司再1至2天後把款項匯入，經我們出納查詢銀行餘額確認該筆發票請款金額有入帳，才會通知工務部小姐寫繳款單，註明這是哪個案子，入多少錢，再交給會計部門製作傳票，再到會計這邊，經由我及午○○審核傳票後，即完成流程及完成歸檔作業等語（卷46第104頁、卷48第48頁至第49頁），核與偉盟公司與采盟公司間就二林基地工程約定付款方式為由采盟公司檢附足額發票按期以書面申請估驗計價，而於次月15日至櫃臺領款等節相符（見卷117第185頁第四條付款辦法），復觀前揭偉盟公司105年4月11日函文中所附之工程估驗單、偉盟公司發票、采盟公司發票（卷105第66頁至第75頁），確係由戊○○ 依據工程進度，製作估驗單後方由偉盟公司撥付予采盟公司，顯難認偉盟公司前開撥付工程預付款予采盟公司係基於被告亥○○之指示，亦難認其就此有何不法所有之侵占意圖，足徵被告亥○○辯稱偉盟公司與采盟公司係共同承攬二林基地工程，故偉盟公司依約給付工程預付款予采盟公司等語，尚非無稽。 3、另櫃買中心、安侯建業聯合會計師事務所就二林基地工程之預付工程款一事進行查核，前者認「（二）中科二林基地工程係中部科學園區管理局委託台灣省彰化農田水利會招標中部科學工業園區第四期（二林基地）調度使用農業用水計畫工程，工程總價款2,129,900仟元（104年4月28日變更為1,968,579仟元）偉盟公司於99年12月承包部分工程價款為1,770,615仟元（104年4月28日變更為1,607,532仟元），並於100年6月將土建、機電工程轉包予采盟公司，合約金額為680,000仟元，其餘工程偉盟公司接發包予非關係人，截至104年9月偉盟公司已向業主收款1,454,871仟元，且支付采盟公司工程價款（含預付工程款）675,708仟元。（三）偉盟公司與采盟公司簽訂合約所約定之付款條件係以合約總價之30％為工程預付款，且自100年11月起至101年2月止偉盟公司支付7筆預付工程款共計190,116仟元予采盟公司，偉盟公司依照業主（台灣省彰化農田水利會）估驗結果將預付工程款轉列在建工程，本案截至目前已全部完工初驗合格，預計104 年10月3日正式驗收。（四）偉盟公司預付工程款予采盟公司係依照合約規定辦理。」；後者則稱「...依據合約約定偉盟公司之工程預付款為30％，截至民國101年6月30日止該估成完工比例為65％，預付工程款為24,759,450元，尚無違反合約約定」等情，有櫃買中心107年12月12日證櫃監字第1070032618號函暨附件、安侯建業聯合會計師事務所107年12月25日安建（107）審二字第01946號函所附該所104年9月21日安建（104）審稅字第1989號函影本附卷可參（卷116第169頁至第171頁、第227頁至第229頁），亦認偉盟公司撥付工程預付款予采盟公司並無違反合約約定。至被告亥○○於采盟公司收受預付工程款後，侵占5,215萬元部分，固經本院認定如前甲、貳、一、（二）所述，然該等預付工程款既經契約約定之程序由偉盟公司撥付予采盟公司，自屬采盟公司所有，與偉盟公司無涉，無從逕認被告亥○○係侵占偉盟公司之預付工程款。 4、綜上所述，公訴意旨並未說明附表四所示之采盟公司轉帳傳票有何不實，又偉盟公司以「預付工程款」名義，將上開款項轉入采盟公司部分，並無證據證明有何特殊業務侵占之事實，是檢察官所舉出之證據，均無法使本院對於被告亥○○成確信有罪之心證，原應為被告亥○○無罪之諭知，惟因公訴意旨認為此等部分與前揭經本院論罪科刑部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。二、被告天○○被訴於分析期間一炒作偉盟公司股價部分被告天○○否認於分析期間一參與炒作偉盟公司股票，辯稱：公司有資金需求，我會幫忙借錢、調度資金，但我不知道錢的用途，我從103年6、7月間才從癸○○手邊接手處理偉盟公司股票等語，經查： (一)證人即被告癸○○固於偵查中證稱：天○○在我幫亥○○私人買賣偉盟股票期間參與一是開保證票，二是他在外面跟朋友說投資公司股票，絕對不會賠錢，結果人家買之後偉盟股票就跌，所以他們就跟天○○講說要把餘額補足。其他就是他跟人家推銷買股票，還有有去外面幫忙調錢給公司用跟調人頭戶交割款。天○○一直都知道我在幫亥○○私人買賣偉盟股票，但他不管，就是幫忙借錢跟幫忙補保證金等語（卷47第66頁反面至第67頁、第68頁），然其亦證稱：101年5月17日我存到黃金春帳戶之1,700萬是天○○在大陸借的，我確定是工程款，不是去買股票。天○○應該有借錢操作人頭戶帳戶偉盟股票，因為他從大陸借錢回來，但是不一定全部買股票，有些是工程款，有些將借的錢存進證券人頭戶買賣偉盟股票等情（卷42第34頁），後於本院審理時證稱：在我幫亥○○私人買賣偉盟股票期間，天○○不會下單喊盤，他跟我一樣都是借錢。（問：你為亥○○操作股票期間天○○有無扮演任何角色？）天○○不管這些事情，102年認CB是公司的事情，所以天○○有幫忙找朋友認，但是都賠錢等語（卷116第451頁至第452頁、第461頁），可見證人即被告癸○○係以被告天○○有協助資金調度而認被告天○○亦有參與炒作偉盟公司股價之行為，然其亦稱被告天○○所調度之資金並非全用於炒作偉盟公司股價。就此證人酉○○於偵查中證稱：天○○會幫忙調度資金，都是亥○○交代天○○幫忙調度，包含亥○○自己要用的錢，是否包含要給員工證券戶買賣股票的資金不確定等語（卷46第71頁），則依上開證人之證述觀之，堪認被告天○○有為被告亥○○調度資金，惟尚無法認定其知悉係為炒作偉盟公司股價所用，而得推論被告天○○於分析期間一與被告亥○○、癸○○就炒作偉盟公司股價一事有犯意聯絡及行為分擔。 (二)證人李金融雖於偵查中證稱其幫癸○○記帳、保管使用證券人頭帳戶及員工開戶，是酉○○交代，酉○○也是天○○有交代。雖然是癸○○叫員工去開戶的，但大家都知道，應該是有經過天○○的授意，所以也不敢不開戶，103年下半年，我將保管的存摺帳戶交給天○○，因為酉○○說現在換天○○處理買賣股票的事情等語（卷43第196頁至第197頁、卷46第81頁、第108頁反面），惟其於本院審理時改稱；我幫亥○○處理人頭帳戶跑銀行及記帳的事情是酉○○交代，員工人頭帳戶的取得是酉○○說亥○○有交代，就我幫亥○○處理人頭帳記帳和跑銀行過程中與天○○的接觸是在交接時對過話等語（卷116第437頁至第439頁），可見證人李金融就協助處理人頭證券帳戶之交割係聽從酉○○之指示，且於協助過程中未曾接觸被告天○○，僅於103年下半年交接時有與之接觸。而證人酉○○於調查局及偵查中就何人交代員工開立證券帳戶、辦理銀行存提業務及記帳等事項，均稱係被告亥○○所交代，且酉○○於103年下半年即向被告天○ ○表示不再幫忙，並將人頭帳戶之銀行存摺交付予被告天○○等情（卷42第185頁反面至第186頁、第191頁至第192頁、卷46第108頁反面至第109頁），可徵於分析期間一，被告天○○未曾交辦人頭證券帳戶之相關事實，反係證人李金融於103年下半年方將之交接給被告天○○。 (三)又被告亥○○於偵查中證稱：我到103年要癸○○拿帳出來，他一直拿不出來，所以我兒子天○○說怎麼會有人處理股票拿不出帳，他要跟癸○○處理，他在大陸就跳下來處理，之後就是我兒子跟癸○○在對帳（卷47第84頁反面、第86頁、卷49第100頁），核與前開證人即被告癸○○、證人李金融、酉○○結稱於103年6月或下半年間已將偉盟公司股票買賣相關事宜交接予被告天○○相符，佐以104年7月15日15時36分45秒之通訊監察譯文，被告天○○向被告癸○○詢問「我們現在唯一問題，我沒弄的時候，你在弄的時候，我的代理人是誰？」、「我那時候幾個戶頭？」等語（卷56第220 頁），足見被告天○○對於被告癸○○於分析期間一，係以何種方式操作偉盟公司股票買賣等事宜確實不知情。 (四)至被告天○○於102年7月31日開始向乙○○丙墊買賣偉盟公司股票乙情，為被告天○○所不否認，然其稱可能是給癸○○用，亦有可能是拿股票去借錢等語（卷47第67頁反面至第88頁），經證人即被告癸○○於偵查中證稱：被告天○○自己借的帳戶不是我下單，他說可能是我要向乙○○借張數，但乙○○不願意，所以由他出面去跟乙○○借錢、借帳戶，不過是我下單的可能性不大，如果我要借張數，就直接跟乙○○借了，對天○○所說，我否認。但也有可能是公司發CB時，天○○說他在外面找到戶頭可以認購，除非天○○沒有跟我是跟誰借，因為我跟亥○○講，我真的借不到錢跟帳戶，所以我跟他說請他自己借來給小陳自己下，如果是這樣就有可能等語（卷47第66頁反面），而證人即被告未○○於本院審理時稱渠於103年間被告天○○接手後，接受其委託處理偉盟公司股票至103年11月，後被告天○○拿帳給其看，方又受委託等情（卷116第525頁、卷119第422頁至第423頁），可見證人即被告癸○○、未○○均否認被告天○○於分析期間一有提供其向乙○○丙墊之人頭帳戶以供證人下單購買偉盟公司股票。再者，證人乙○○先證稱天○○於103年底或104年間向渠借款買賣偉盟公司股票，應係由未○○為天○○下單等語（卷38第177頁），後渠調閱相關資料後，稱：天○○於102年7月31日開始丙墊，是天○○本人出面跟我談，只有他自己，他找我都是私底下的，當初是天○○跟我借錢，我就提供券商及帳戶給天○○，我跟他說，以後就只有你下單，天○○就說有時候未○○可以下單等情（卷44第132頁），可知證人乙○○對於被告天○○向之丙墊買賣偉盟公司股票之確切時間、何時表明被告未○○亦可下單等節，記憶並非清晰，亦與證人即被告癸○○、未○○所述未合，即難據以認定被告天○○於分析期間一向乙○○丙墊買賣偉盟公司股票部分，有交由被告癸○○、未○○下單，自無從憑此認被告天○○於分析期間一亦有尋找丙墊金主以供墊款買賣偉盟公司股票，而與被告癸○○、未○○就炒作偉盟公司股票有犯意聯絡及行為分擔。 (五)綜上所述，檢察官所舉之證據，僅能證明被告天○○於分期期間一有為被告亥○○調度資金，並自行向乙○○墊款購買偉盟公司股票，然尚無法證明被告天○○有何參與此段期間炒作偉盟公司股價之構成要件行為，復無證據證明被告天○○有與被告亥○○、癸○○、巳○○、未○○有何犯意聯絡，自無法使本院對於被告天○○成確信有罪之心證，原應為被告天○○無罪之諭知，惟因公訴意旨認為此等部分與前揭經本院論罪科刑部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。三、被告未○○被訴於100年7月1日至100年12月31日、於103年 11月1日至104年4月間某日炒作偉盟公司股價部分起訴書雖認被告未○○於分析期間一、二全程均有參與炒作偉盟公司股票，然此為被告未○○所否認，辯稱：我承認於101年到103年參與，被告天○○找我後，我又幫被告天○○，被告天○○說「他接手後有先找你做幾個月到之後，到103年11月找張嘉元後就沒有請我」是真的，但我不知道他去找張嘉元的確切時間，後來他拿帳給我看，問我有無問題，我說有問題，他又找我要幫他從被告地○○轉回來等語，經證人即被告癸○○於偵查及本院審理時證稱：於101年開始聘用未○○，才將看盤和下單交給未○○，4月份已經請他喊盤下單等語（卷37第223頁、卷42第21頁、第32頁、卷116第452頁至第454頁、第463頁），證人即被告天○○則於偵查及本院審理時結稱：我於103年6、7月後支付被告未○○ 薪水，請他幫我看股票的盤，張嘉元進來後我跟未○○結束關係，張嘉元過世後，有再請未○○進來幫我等情（卷37第106頁反面、卷45第189頁反面、卷49第44頁反面、卷116第444頁至第445頁、卷118第577頁），均核與被告未○○所辯相符，衡以證人即被告癸○○、天○○與被告未○○僅為單純委任、僱傭關係，並無特殊交情，且其等對於各自與被告未○○所共犯之炒作偉盟公司股票犯行已為認罪之表示，並翔實說明，則其等對於被告未○○所參與之時間應無刻意故為不實證言，卻可能因此陷己身罹刑章之動機及必要，應堪採信。佐以證人即被告巳○○亦於本院審理時證稱其於100 年初受僱於被告癸○○，被告未○○係被告癸○○找來工作時才認識等情（卷117第19頁），與證人即被告姜獻前開所述無違，復卷內並無證據可資證明被告未○○尚有於100年7月1日至100年12月31日、於103年11月1日至104年4月間某日參與炒作偉盟公司股價，惟因公訴意旨認為此部分與前揭經本院論罪科刑部分有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。丙、無罪部分壹、公訴意旨略以：一、被告午○○與被告亥○○共同意圖為自己不法所有，基於業務侵占之犯意聯絡，自100年1月3日起至104年7月8日止，由被告亥○○利用其職務上掌理采盟公司工程、財務等業務之機會，於起訴書附表一所示之時間，指示不知情之采盟公司財務部副理詹雅智製作銀行往來通知單，交予該公司會計部副理申○○，申○○再依該銀行往來通知單製作借方會計科目為「同業往來」、貸方會計科目「銀行存款-合庫活538488」之采盟公司轉帳傳票交由午○○簽核後，將如起訴書附表一所示總計15億6,027萬5,527元之采盟公司銀行帳戶內款項匯出（按即附表一、二、四所示傳票），而被告午○○明知被告亥○○指示不知情之采盟公司員工製作不實之「同業往來」會計傳票，係為將系爭采盟公司帳戶內之部分款項匯至亥○○實際掌控之系爭黃金春帳戶，供亥○○私人調度使用，竟仍配合於不實傳票上簽名同意支出該款項，再交由前往采盟公司取件之合庫松山分行員工辦理存提、匯款業務，因而於附表一所示時間，將共計7億7,026萬4,701元之款項轉帳匯入系爭黃金春帳戶，被告午○○與被告亥○○共同以此方式侵占采盟公司上述款項。而後於附表三所示時間，將其中附表三所示之款項陸續匯入下述亥○○實際掌控員工申○○等人之股票交割銀行帳戶，總計匯入4億7,888萬7,000 元，用以炒作偉盟公司股票。二、被告午○○與被告亥○○意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意聯絡，由被告亥○○先指示采盟公司工程部員工向偉盟公司請求提撥工程預付款，再指示偉盟公司財務部員工於起訴書附表四所示之時間，以偉盟公司預付采盟公司中科二林基地工程款之名義，自偉盟公司撥付起訴書附表四所示之工程預付款至系爭采盟公司帳戶內，而被告午○○明知被告亥○○指示不知情之采盟公司員工製作不實之「同業往來」會計傳票，係為將系爭采盟公司帳戶內之款項，匯至被告亥○○實際掌控之系爭黃金春帳戶，供被告亥○○私人調度使用，竟仍配合於不實傳票上簽名同意支出該款項，再交由前往采盟公司取件之合庫松山分行員工辦理存提、匯款業務，將起訴書附表四所示系爭采盟帳戶內之款項匯至其掌控之系爭黃金春帳戶後，再轉匯至起訴書附表四所示被告亥○○實際掌控員工柯惠敏等人之股票交割銀行帳戶，先後共計侵占偉盟公司資金4,743萬元，用以炒作偉盟公司股票。而認被告午○○所為係共同犯商業會計法第71條第1款之以明知為不實之事項而填製會計憑證、刑法第336條第2項業務侵占、證券交易法第171條第1項第3款之特別侵占等罪嫌等語。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨可資參照）。參、公訴意旨認被告午○○涉犯前揭罪嫌，無非係以：被告午○○於法務部調查局詢問及偵查時之供證、被告亥○○於法務部調查局詢問及偵查時之供證、證人林淵泉、酉○○、詹雅智、黃金春、申○○於法務部調查局及偵查時之證述、合庫松山分行103年12月22日合金松山存字第103000450號函、偉盟公司104年8月18日盟工總字第46903號函、采盟公司104年8月17日采工工字第46899號函所附偉盟公司及采盟公司電子帳、起訴書附表三黃金春合庫松山分行帳戶匯出款給各關係人25人間之資金往來明細表所示匯款單資料、法務部調查局北區地區機動工作站104年7月17日搜索扣押筆錄、編號一-23、一-24、一-25、一-26、一-36、一-40、一-42、一-43扣押物品目錄表等證據資料，為其主要論據。肆、被告午○○堅決否認犯罪，辯稱：我是采盟公司登記負責人，也是該公司負責工程管理之土木技師，公司的財務資金調度周轉都是由大股東亥○○負責，資金往來我不清楚等語；其辯護人為其辯護略以：①蓋土木工程營造同業間，基於資金調度需求，而以同業往來方式進行資金調度實屬業界常態，偉盟公司為管線承裝商、采盟公司及廣記營造則屬綜合土木營造商，三公司間因工程業務需要相互合作，而被告亥○○亦為該等公司實際負責人，會依據實際狀況為該等公司進行財物資金調度，而采盟公司在進行工程時確有對外調度周轉資金之需求，並將此放在「同業往來」會計科目下。被告午○○係受被告亥○○請託，擔任采盟公司之名義負責人，專責公司工程營造業務，不處理該公司資金調度事宜，並不清楚采盟公司財務調度之細節，被告午○○信任被告亥○○以同業往來進行資金調度，而非為被告亥○○私人運用，且被告午○○僅能就財會人員提供的會計憑證，形式上判斷該筆資金是否確實為同業往來的匯款，實際上款項進入何帳戶、如何調度、資金最終去向等細節，被告午○○基於業務分工及信賴被告亥○○亦不會特別過問，況被告午○○也無權參與資金調度事宜，並無可能製作不實會計傳票，或有明知傳票不實而逕自簽署以侵占采盟公司資金之行為。再者，被告午○○簽核的轉帳傳票及銀行往來通知書僅能看出「同業往來」，並無記載系爭黃金春帳戶，被告午○○無從知悉資金實際流向，檢察官單以在會計憑證上簽核即認定被告午○○有製作不實會計憑證或侵占采盟公司資金之行為，顯有速斷。②偉盟公司與采盟公司共同承攬中科二林基地工程案件，依據工程合約，偉盟公司可向業主申請預付工程款，故偉盟公司於將工程下包給采盟公司時，亦應提供預付工程款給采盟公司，以利采盟公司進行工程周轉調度，因此，兩公司就該工程另有簽訂工程合約，依該合約附件可知，雙方約定工程預付款為30％，是采盟公司可依據合約約定向偉盟公司請領預付款額度為2億0,400萬元（計算式：6億8,000萬×0. 3＝2億0,400萬），自無違法之處。櫃買中心及安侯會計事務所查核後亦認定無違反合約之約定，足見采盟公司向偉盟公司請領預付工程款均依據合約規定辦理，並無涉及製作不實會計憑證或侵占偉盟公司款項之不法行為。起訴書附表四認定偉盟公司以預付款名義給付采盟公司之款項，均有偉盟公司工程估驗單、采盟公司發票等憑證可稽，自無任何不實，偉盟公司實際給付采盟公司預付工程款的金額，均係在合約約定額度內撥發，顯見被告午○○實無侵占之不法所有意圖，亦無侵占偉盟公司資金之犯行。采盟公司合法請領預付工程款後，自得依據公司財務狀況調度相關款項，起訴書忽略預付工程款均為合法請領，逕自以最終流向股票交割帳戶的資金4,743萬元為侵占偉盟公司資金的依據，理由並不完備等語。伍、經查：一、被告亥○○自100年1月3日起至104年7月8日止，以犯罪事實二所示之方式，以不實填載會計憑證侵占采盟公司所有款項合計8億2,241萬4,701元乙情，業經本院認定如前。又采盟公司於100年1月3日起至104年7月8日間之登記負責人為被告午○○，然其並非實際負責該公司財務、資金調度等業務之人，實際負責此部分業務之人乃係被告亥○○乙節，業據證人即被告亥○○陳稱：我在偉盟公司及采盟公司擔任總裁，是這兩家公司的股東，因為采盟公司的工程每個月都要估驗，負責人要到現場，午○○是股東，也是土木技師，擔任董事長比較方便，我成立采盟開始都是土木技師擔任董事長。幾個公司的財務都是我在理，不夠錢，帳號裡面有錢他會自己去處理，沒有錢我再從外面調進黃金春，由財務分配給不夠錢的公司。采盟公司是始終不夠錢的，要借錢，午○○弄傳票出來，財務會撥錢給他，估驗的時候，就要把錢還給黃金春等語（卷37第65頁反面、卷49第100頁、卷114第213頁、卷116第292頁）。證人詹雅智於調查局、偵查中亦證稱：亥○○是采盟公司的最大股東，午○○是專業經理人，他不負責資金調度，公司的資金調度都是請亥○○幫忙處理。采盟公司帳戶支出之款項匯入系爭黃金春帳戶大部分都是亥○○交待我處理，因為系爭黃金春帳戶都是亥○○使用。亥○○需要資金調度，而又不是進入公司的帳戶時，會指示我，我先製作「銀行往來通知單」，再轉交予會計申○○製作傳票，之後再由我照傳票的流程去跑，最後就會進入系爭黃金春帳戶中，我在陳核前述匯款傳票及銀行往來通知單等時，會告知午○○是亥○○要用的錢，午○○並未表示不行，但他只負責工程部分，資金調度的部分他不會參與決策，因此午○○都會在傳票上簽名，至於他是否瞭解細節，我不是很清楚等語（卷46第105頁、卷48第50頁反面、第83頁反面）；證人申○○於本院審理時結稱：所有資金進出都是由財務部通知我，財務部是由詹雅智決定，我不知道詹雅智受何人指示，我們會計只管帳不管錢，但所有資金的流向每天都要切支出請款單，必須要有明細通知我會計部入帳，每個月底我們都會用銀行存款金額跟財務部對帳，而帳務、製作會計傳票都要經過午○○的簽核，會檢附銀行往來通知單，上面會記載同往及對象，但因為午○○有時候跑工地不在辦公室，若資金需求急需要作業，財務有時候會先告知我要轉帳，匯出之後等午○○回到辦公室，再補上傳票給他簽，午○○會知道有這筆進出，但實際怎麼作業的，他並不知道。據我所知若午○○不在辦公室，財務會先告知他，他說知道了才會跑這筆帳。傳票上不會直接記載這筆款項要匯款給黃金春，只能看出有同業往來，這些備註都是財務在他們的單子裡面紀錄對象是何人。我在寫同業往來時，我不知道後續這筆錢的金流到哪，我做的就是實際公司帳上的進出的大鎖，實際資金明細都是以財務部通知，因為財會分家，我不介入更實際的細項等語（卷116第283頁至第291頁）；另證人賴麗媖於調查局證稱：我有協助采盟公司行政事務，該公司登記負責人是午○○，實際上我父親亥○○會參與重要決策等情（卷37第122頁反面），是被告亥○○上揭證詞不但未將罪責推諉被告午○○，反而係陳述對自己不利事項，而自陷本案罪責之危險；而詹雅智、申○○與被告午○○僅為前同事，賴麗媖則與被告午○○並無關係，均無何為被告午○○掩飾隱匿之偽證動機，是上開證人之證詞可信度甚高；佐以采盟公司於本案經偵查後之105年2月24日召開105年度第二次臨時股東會，承認與決議事項第2點載明：「公司財務調度（包含采盟、偉富、大陸企業）仍由亥○○協調處理」等語，有該會議紀錄影本附卷可按（卷104第96頁至第98頁），足徵被告午○○辯稱其係受被告亥○○之邀而為采盟公司登記負責人，並以其土木技師專業負責工程業務，然實際經營者則係被告亥○○，被告午○○並未實際參與采盟公司之財務、資金調度等語，並非無稽。二、徵之卷附采盟公司匯款至系爭黃金春帳戶之轉帳傳票、銀行往來通知單影本（如卷47第188頁至第192頁反面所示），其中轉帳傳票上載「會計科目：『同業往來』、『銀行存款- 合庫538488』、部門名稱『總公司』、摘要：『同往』」，銀行往來通知單上則於交易別說明載「往同-K」，俱無匯款對象或帳戶之記載，核與證人申○○上開所稱被告午○○會知道有這筆進出，但不知道實際怎麼作業的等語相符，可見被告午○○稱其僅為人頭，對附表一、二所示之采盟公司傳票，乃至該等傳票所彰顯之「同業往來」是否實在抑或虛偽等情，主觀上並不知悉等語，尚非虛罔。衡以被告午○○原係受采盟公司聘僱之土木技師，與被告亥○○本具有相當之信任關係，是被告午○○相信被告亥○○係為采盟公司或相關同業進行資金調度，而不知悉亦未預見附表一、二傳票係虛偽不實之憑證，該等款項係轉入被告亥○○私人使用之系爭黃金春帳戶，並非無可能。則是否可憑被告午○○有在附表一、二所示之采盟公司傳票、乃至於銀行往來通知單上簽名，逕認其與被告亥○○就犯罪事實二所示犯行有犯意聯絡及行為分擔，而得論以共同正犯，實屬有疑。三、又就附表四所示之「同業往來」會計傳票，公訴意旨並未說明有何不實之情況，另偉盟公司以「預付工程款」名義，將上開款項轉入采盟公司部分，並無證據證明有何特殊業務侵占之事實，均經本院認定如前乙、參、一（二）所述，即與商業會計法第71條第1款之以明知為不實之事項而填製會計憑證罪、證券交易法第171條第1項第3款之特別侵占罪之構成要件未合，自難對被告午○○論以該罪名。四、綜上所述，被告午○○既僅為采盟公司登記負責人，而未參與采盟公司財務、資金調度業務，且附表一、二所示之傳票僅記載「同業往來」，而未載明確實匯出之帳戶名稱，自不能在缺乏其他積極證據下，僅以被告午○○在附表一、二所示采盟公司傳票上簽名之事實，逕認其與被告亥○○就犯罪事實二所示侵占采盟公司款項之犯行有犯意聯絡及行為分擔。檢察官所舉事證既無從說服本院以形成被告午○○確實違犯商業會計法、刑法之業務侵占、證券交易法之特殊侵占之心證，依上揭法條規定及說明，自應為被告午○○無罪判決之諭知。據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，商業會計法第71條第1款，證券交易法第155條第2項、第1項第4款、第5款、第171條第1項第1款、第5項，刑法第2條第2項、第11 條、第336條第2項、第28條、第55條前段、第51條第5款、第74 條第1項第1款、第2項第4款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官壬○○提起公訴，檢察官簡仲田、郭千瑄、張尹敏到庭執行職務。中華民國 109 年 3 月 24 日刑事第六庭審判長法官雷雯華法官林哲安法官李欣潔以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官蔡秉芳中華民國 109 年 3 月 25 日附錄本案論罪科刑法條商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。證券交易法第171條有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第1項或第2項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155 條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1款及第2項至前項規定處罰。第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。

臺灣士林地方法院104年度金重訴字第3號

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