度偵字第3965號｜刑事：違反證券交易法等｜裁判日期：109 年 05 月 27 日

臺灣士林地方法院刑事判決公　訴　人　臺灣士林地方檢察署檢察官被　　　告　劉兆生許正欣共　　　同選任辯護人　朱祐慧律師朱日銓律師上列被告因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第3965號、104年度偵字第12943號、104年度偵字第00000號、105 年度偵字第6129號），本院判決如下：主文劉兆生幫助犯重利罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。許正欣犯重利罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟肆佰陸拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、緣徐瑞鴻係上櫃公司久大資訊網路股份有限公司（下稱久大公司，公司統一編號：00000000，現更名為創新新零售股份有限公司，股票代號：3085）最大股東Business Star Group Limited （下稱BS公司）代表人及董事；BS公司並以BS公司、皇庭投資有限公司（下稱皇庭公司）、特蘭企管顧問有限公司（下稱特蘭公司）及科比數位有限公司（下稱科比公司）等公司（下稱BS公司經營團隊）共同持有久大公司40％以上之股份，並由徐瑞鴻指派皇庭公司擔任法人董事長。因徐瑞鴻於民國102 年間，欲出脫BS公司經營團隊持有之久大公司股份，經鄭博文、李大彰居中介紹而認識曾明煌（曾明煌所涉違反證券交易法等案件，本院另行通緝，俟到案後另行審結，徐瑞鴻、鄭博文、李大彰所涉違反證券交易法案件，及徐瑞鴻、鄭博文所涉詐欺、重利案件，均經檢察官為不起訴處分確定），曾明煌於102年7月30日，與徐瑞鴻簽訂股份買賣協議書，約定以總價金新臺幣（下同）5 億3000萬元，購買BS公司經營團隊，並可因之持有久大公司40％之股份；惟嗣因曾明煌資金不足無法依約履行，雙方乃於102 年10月24日，另行簽訂第二份股份買賣協議書，約定上述總價金降為4 億8000萬元，由曾明煌分2 期各支付2 億4000萬元之方式，購買BS公司經營團隊，並可因之持有久大公司30.26 ％之股份。曾明煌乃於102 年12月初支付上述第1 期款2 億4000萬元後，為支付第2期價款需款急迫，曾明煌遂請自102年12月上旬某日起擔任曾明煌特助之劉兆生向外尋找可提供短期大額資金之貸與人（即金主），並同意提供買賣、轉讓久大公司股權有關之文件及久大公司之公司章等做為向金主借款之擔保，許正欣經劉兆生之聯繫，在知悉曾明煌上述需款急迫情形下，基於重利之犯意（劉兆生、許正欣所涉詐欺案件，均經檢察官為不起訴處分確定）同意借款，劉兆生亦在知悉曾明煌上述需款急迫情形下基於幫助重利之犯意，協助許正欣向曾明煌轉達高額利率、擬具曾明煌與許正欣皆已事先同意、但因許正欣不願直接於借款協議書上具名而先經林裕涵同意以林裕涵（協議書上誤繕為林「郁」涵，所涉詐欺、重利案件，檢察官另為不起訴處分確定）名義擔任借款人，日期為103 年1 月13日之借款協議書，曾明煌親自於上述借款協議書簽名，許正欣則透過不知情之他人代簽「林『郁』涵」之姓名，約定由曾明煌提供久大公司股權轉讓相關文件做為借款之擔保，向許正欣借款2 億6460萬元（實際借得金額為2億5200萬元），借款期間為3個月，月利4.5 ％【換算週年利率為54％，惟因許正欣第1 個月已預扣利息1260萬元，以實際借款金額2 億5200萬元換算年利率則已達60％，第2 、3 個月應收之利息雖為1190萬7 千元（即借款總額2億6460萬元乘以月息4.5％），但以實際借款金額2 億5200萬元換算年利率則達56.7％】之與原本顯不相當之重利，許正欣並隨即於103 年1 月13日將2 億5200萬元，兌換等值之美金832 萬元，匯款至徐瑞鴻指定之Golden free holdingslimited 帳戶而給付借款本金，並視為該日已向曾明煌收取第一個月實際上為1260萬元預扣之利息；嗣曾明煌於103 年2 月13日、2 月27日及同年3 月10日，分別透過劉兆生交付200 萬元、700 萬元及300 萬元，合計1200萬元之現金，以清償第2 個月1190萬7 千元、第3 個月9 萬3 千元（僅為一部分）利息後，已無力支付高額利息，許正欣遂於催告後執行曾明煌供擔保之久大公司股權轉讓相關文件，皇庭公司於103 年3 月26日，解除曾明煌久大公司董事長職務，並即改派許正欣擔任久大公司董事長職務。二、案經曾明煌告訴及法務部調查局臺北市調查處移送臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分一、告訴人曾明煌、證人鄭博文、李大彰於臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官105 年2 月24日偵查時（當時鄭博文、李大彰係以被告身分就檢察官訊問重利事項為供述，2 人所涉重利案件嗣經士林地檢署不起訴處分確定）之證述【參臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）104 年度偵字第3965號卷（下稱偵3965卷）三第699 至714 頁】，雖未具結，惟告訴人、鄭博文、李大彰於偵訊時之身分既非證人，自與刑事訴訟法第158條之3所定依法應具結之要件不合，縱未命具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，無違法可言。審酌告訴人、鄭博文、李大彰3 人於該次偵查中指訴，採問答方式，陳述詳實，且距案發日較近，記憶較為深刻，客觀環境及條件，應具有可信之特別情況，且為證明被告2 人本案犯罪事實存否所必要，而本院審理時，檢察官亦已聲請傳喚告訴人、鄭博文、李大彰3 人到庭，由檢察官及辯護人進行交互詰問，復已保障被告2 人及辯護人之對質詰問權，告訴人、鄭博文、李大彰3 人於本案偵查中經檢察官依法傳喚所為上開證述既具有「特信性」、「必要性」，依「舉輕以明重」原則（參最高法院102 年第13次刑事庭會議決議㈠），本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，應認為有證據能力。二、除上述一外，其餘本判決所引用被告2 人以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官、被告2 人、辯護人迄本院辯論終結時均未聲明異議【參本院105 年度金重訴字第4 號卷（下稱本院卷）四第208 、209 頁】，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均有證據能力。又本判決引用資以認定事實所憑之非供述證據，並無證據證明係違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，亦均有證據能力。貳、實體部分一、訊據被告劉兆生固坦承：我自102 年12月上旬起擔任告訴人特助，徐瑞鴻與告訴人於102 年10月24日簽訂第二份股份買賣協議書後，告訴人雖有於102 年12月初支付第1 期款項，但其為取得久大公司控制權急需支付第2 期款項，所以將此情告知我，要我幫忙借款籌措，我先透過徐瑞鴻介紹認識楊志凱，但楊志凱只願借1 億5 千多萬元，借款協議書我打好後楊志凱先簽名，我再交予告訴人簽名，而楊志凱及告訴人102 年12月13日簽訂之借款協議書約定，楊志凱必須將借款匯至徐瑞鴻指定的帳戶契約才生效，因楊志凱打聽告訴人的狀況後沒有匯款，這筆借款及契約後來沒有執行；我向告訴人報告這個情況，之後找到許正欣願意借款但不想具名故指定林裕涵為借款人，而借款願給付多少利息、以告訴人與徐瑞鴻所簽股份買賣協議書之股權讓與文件作為擔保品，都是告訴人先提出來，並因告訴人與徐瑞鴻102 年10月24日股份買賣協議書約定第二期款項2 億4 千萬元若逾簽約日給付，1 個月內需加計百分之一點五的交割款，逾1 個月者，需按月再加計百分之一點五的交割款，告訴人與許正欣借款時間103 年1 月13日，距離上述股份買賣協議書簽約已超過二個月，需加計共百分之四點五的遲延費用約1千2百萬元，再含第一期預扣之利息約1 千2 百萬元等，因此借款金額為2 億6460萬元，至於月息百分之四點五雙方事先均已同意，再由我擬定借款合約書內容，分別給告訴人、許正欣看過後，告訴人先簽名，再交給許正欣以林「郁」涵（正確姓名應為林裕涵）名義簽名，又告訴人及以林「郁」涵名義簽立之借款協議書第2 條記載「借款金額扣除首期利息，於本合約簽訂後3 日內，由乙方（即貸與人）於香港交付甲方（即借款人）指定之楊智凱（身分證字號：A120……）先生簽收，本協議如生效。」，其中楊智凱（應為楊志凱）部分為誤載，這筆款項實際上應匯給徐瑞鴻，徐瑞鴻當時還有提供聲明保證書及本票給許正欣，告訴人與許正欣簽約後，於103 年2 月13日、103 年2 月27日、103 年3 月10日是我自告訴人處收到現金200 萬元、700 萬元、300 萬元之利息再交予許正欣，後來因告訴人無法還款，所以許正欣執行告訴人供擔保的文件，皇庭公司在103 年3 月26解除告訴人久大公司董事長職務等情。被告許正欣則坦承：我透過劉兆生知道告訴人上述借款需求，包括借款金額、利息、借款天數、擔保品都是告訴人提出的，因告訴人購買之久大公司股份，於借款時尚未移轉到告訴人名下，但徐瑞鴻願提出聲明保證書及開立2 億5200萬元之本票給我另作擔保，我評估後認為可以借款，才請別人以林「郁」涵（正確應為林裕涵）名義簽名於借款協議書上，並已依借款協議書與徐瑞鴻要求，匯款美金832 萬元、折合新臺幣為2 億5200萬元之給付借款之行為，至於借款協議書之2 億6460萬元是第一期利息加計上述告訴人本來要借款之本金計算而來，除第一期利息預扣外，實際上我最後只收了告訴人透過劉兆生交付之1200萬元之利息，還是告訴人湊很久才給付的，第三期利息我已寄發存證信函依約催繳，告訴人並未給付，所以我執行擔保，自103 年3 月26日依皇庭公司指派擔任久大公司董事長之職務等情。惟被告2 人均否認犯罪，被告劉兆生辯稱：我依告訴人需求幫忙引薦許正欣，借款金額、利息、擔保品都是由告訴人先提出，許正欣評估後認為可以，由告訴人與許正欣簽約，除民間借貸月利3到5分是常態，告訴人與許正欣約定月息4.5 分並非重利外，我只代擬借款協議書及就告訴人支付之利息代收轉付，沒有收到任何錢，並無重利之主觀犯意及行為云云；被告許正欣辯稱：一般來說突然借款雖然都很急迫，但我不清楚告訴人如果無法從我這裡借到款項是否會陷於非常困難處境，且因本案借款之借款金額、利息、借款天數長短、擔保都是告訴人自行提出，評估後我認為可以借款才與告訴人合意訂立借款協議書，告訴人嗣亦親自簽立借款協議書，故本案借款之條件均為告訴人主動提出且自願，並非我利用告訴人急迫、輕率或無經驗與之訂約，又借款第一期利息是預扣，我沒實際收受利息，之後只陸續收到1200萬元利息，並無重利之犯意及行為云云。被告2 人共同辯護人則辯稱：就被告劉兆生部分，其僅代告訴人向外籌措借款資金，告訴人雖曾允諾給予300 萬元作為佣金，但未實際給付，被告劉兆生就本案重利部分參與者僅為代尋金主、代擬契約、代收轉付利息，並未實際收取任何利益，故被告劉兆生所為應不符合修正前刑法第344 條重利罪所定之構成要件；此外依最高法院92年度台上1988號判決意旨，是否取得與原本顯不相當之重利，必以事實上業已得利始有取得可言，若僅屬約定要難謂已經取得，本案以被告許正欣3 個月實際上取得之1200萬元利息與本金2 億5200萬元計算，借款利率為年利率19％，尚低於法定利率；即使第2 期1200萬元利息加計首期預扣利息1134萬元（2 億5200萬元*4.5％=1134 萬元）合計為2334萬元，以之與本金2 億6460萬元計算，借款利率為年利率35％，雖超過年利率20％，非屬重利，另告訴人向被告許正欣借款前，依告訴人所述尚有其他新加坡或香港等金主業已承諾投資，只是該等國外金主資金需要時間方可到位，因此告訴人與徐瑞鴻簽約時，方要求徐瑞鴻得以延期付款方式彈性給付價款，基於告訴人尚有其他管道得以籌措資金，告訴人更曾表示可隨時由他人處借得兩億元或好幾億元款項，告訴人本案借款為其企圖於短時間內取得本金故寧願給付較高額利息，告訴人所為本案之借款即屬契約自由範疇，並無修正前刑法第344 條所定借款人因借貸無門僅得屈從高額利息之窘境與急迫情形；又告訴人於本案借款前曾向證人張家興等人為短期借款，該等借款當時即需支付較高利息及告訴人亦需提供銀行定期存單等作為擔保，是告訴人就借款之事非無經驗者，另就本案僅3 個月之短期借款而言，告訴人既主動向劉兆生提出借款條件包含利率及擔保品，嗣並於劉兆生所擬借款協議書上契約親自簽名，表示告訴人業已經過深思熟慮，亦無修正前刑法第344 條所定輕率情形，基於上述理由，被告2 人行為，仍均不符合修正前刑法第344 條重利犯罪規定之構成要件云云。經查：（一）就徐瑞鴻係久大公司最大股東BS公司代表人及董事，BS公司以BS公司、皇庭公司、特蘭公司及科比公司等公司共同持有久大公司30.26 ％以上之股份，並由徐瑞鴻指派皇庭公司擔任法人董事長，102 年間徐瑞鴻欲出脫BS公司經營團隊持有之久大公司股份，經鄭博文、李大彰居中介紹而認識告訴人，徐瑞鴻與告訴人並分別於102 年7 月30日、102年10月24日簽訂2份股份買賣協議書；嗣告訴人於102 年12月初支付102 年10月24日股份買賣協議書約定之第1 期款項後，為給付上述契約尾款以取得久大公司控制權及避免違約，尚需支付第2 期款項之2 億4000萬元需款急迫，因被告劉兆生自102 年12月上旬起擔任告訴人之特助，告訴人遂請被告劉兆生代為籌措上述款項，告訴人先與楊志凱簽訂借款金額為1億5320萬元、簽約日期為102年12月13日之借款協議書，並由被告劉兆生為之擬定契約，但楊志凱簽約後反悔不願給付借款，告訴人旋再透過被告劉兆生介紹及擬約，與被告許正欣〔以林「郁」涵（應為林裕涵）名義〕簽訂借款期間為3 個月、借款金額為2 億6460萬元、每月利率4.5 ％、首期利息從借款金額中內扣（預扣）、簽約日為103 年1 月13日之借款協議書，告訴人並曾於103 年2 月13日、103 年2 月27日、103 年3 月10日透過被告劉兆生各給付被告許正欣200 萬元、700 萬元、300 萬元共1200萬元之利息，被告許正欣業已收受該等利息等各情，除被告劉兆生、許正欣均坦承不諱或不爭執（偵3965卷三第702 、703 頁、本院卷一第79至82頁、本院卷四第11、12頁）外，亦與告訴人於偵查及本院審理時之證述（偵3965卷三第542、543、701頁，本院卷三第122至147 頁）、證人鄭博文、李大彰於偵查時及本院之證述（偵3965卷三第701、702、706、710頁，本院卷三第150 至162頁）、證人林裕涵於偵查時之證述（偵3965卷三第703頁）相符，且有徐瑞鴻與告訴人於102 年7 月30日、102 年10月24日簽訂之股份買賣協議書2 份、貸與人與借款人分別為楊志凱與告訴人、林「郁」涵（應為林裕涵）與告訴人之借款協議書2份、被告劉兆生103年2月13日、103年2 月27日、103 年3 月10日簽收之利息收據3 紙【參臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）103 年度他字第4529號卷（下稱他4529卷）第33至38頁、偵3965卷一第215 至219 頁、偵3965卷三第582 、583 頁、585 至588 頁】等可佐；另就被告許正欣業於103 年1 月13日匯款美金832 萬元至徐瑞鴻指定之帳戶、依當時新臺幣兌換美金之匯率，折合後約為新臺幣為2 億5200萬元，嗣因告訴人無法清償利息及本金，經被告許正欣以林郁涵名義催告亦未給付，被告許正欣向久大公司等提出告訴人供擔保的文件，皇庭公司在103 年3 月26日解除告訴人久大公司董事長職務改派被告許正欣擔任等各情，除被告劉兆生、許正欣均坦承不諱（本院卷二第141 頁、本院卷一第82頁）外，告訴人就此亦未爭執，並有被告許正欣所提匯款單1 紙、中央銀行103 年1 月13日新臺幣對美元銀行間成交之收盤匯率、103 年2 月26日、同年3 月20日以林郁涵名義寄予告訴人之存證信函各1 紙、久大公司103 年3 月26日於網路公告「本公司董事長改派代表人」之公告各1 紙（偵3965卷三第740頁、本院卷四第115頁、偵3965卷三第578至581頁、士林地檢署104 年度他字第1050號卷第133 、134 頁）等可佐，以上各情足堪認定。（二）次查本案應審究者，厥為：⒈被告許正欣借款予告訴人，是否取得與原本顯不相當之重利？⒉被告許正欣借款予告訴人時，是否符合修正前刑法第344 條規定之「乘他人急迫、輕率或無經驗」情狀？⒊若被告許正欣本案借款符合修正前刑法第344 條重利罪之構成要件，被告劉兆生與許正欣間是否具共同正犯或其他關係？茲詳述如下： ⒈被告許正欣借款予告訴人，是否取得與原本顯不相當之重利？ ⑴按刑法第344 條重利罪所謂「取得與原本顯不相當之重利」，係指就原本、利率、期間核算，並參酌當地之習慣、金融動態與經濟狀況，予以客觀之判斷，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言。而公眾週知之事實，毋庸舉證，刑事訴訟法第157 條定有明文。查民間無擔保借貸利息通常為月息2 、3 分（即2 ％、3 ％），為一般有民間資金往來經驗者所熟知，相關報章雜誌對銀行及民間利息之起落，亦時有報導，故雙方約定之月息若未逾3分（3％），依吾國內現階段對於資金成本之評估，尚非屬顯不相當之重利；民間高利借貸每有於借貸之初支付本金時，先扣除利息者，則應認貸款之人已取得利息（最高法院84年度台上字第5061號、第5329號、82年度台上字第5834號、98年度台上字第6760號等判決意旨參照）。再當舖業法第11條於99年12月29日修正時，已將當舖業利息計算方式，由年利率最高不得超過48％修正為最高不得超過30％。而民法第205 條所規定法定最高利率為週年20％，若將民間利率月息3 分換算成年利率，應為年利率36％（即0.0312100 ％＝36％），已高於法定最高年利率20％。是審酌我國目前經濟狀況、有關法令與金融業、一般民間利率、民法有關法定利率之規定，認以月息3 分做為民間利息之標準，並以是否逾越年利率36％做為是否該當重利之參考標準，行為人逾此利率，顯有特殊之超額者，始為處罰之對象。 ⑵就本案借款被告許正欣向告訴人收取之利息部分，被告劉兆生及許正欣2 人均坦承本案借款第一期（第1 個月）利息係以預扣方式收取，借款協議書所載借款總金額即包含實際借款金額2 億5200萬元及預扣第一期利息（偵3965卷三第702 、703 頁、本院卷一第80、81頁、本院卷四第11、12頁），而依本案借款協議書之記載，借款總金額為2 億6460萬元，故預扣第一期利息顯為1260萬元（即2 億6460萬元扣除2 億5200萬元之差額，非如被告2 人共同辯護人所述之1134萬元）；而就第2 期（第2 個月）利息部分，依本案借款協議書記載，告訴人應支付之金額為1190萬7000元（即借款總金額2 億6460萬元乘月息4.5 ％），且就第2 期以後之利息，被告劉兆生及許正欣2 人均坦承告訴人業已透過被告劉兆生給付被告許正欣1200萬元，因告訴人與被告許正欣之借款協議書既已明定利率為月息4.5 ％，應認告訴人為求方便而以1200萬元整數給付方式清償之利息，於扣除第2 期利息1190萬7 千元後之餘額9 萬3 千元，係清償第3 期一部分之利息。 ⑶按金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院87年度台上字第1682號民事判決意旨參照），亦即於預扣利息之情形，應以貸與人預扣利息後實際交付借用人之金額，為計算利率之基準。本案借款第一個月之年利率應為60％【計算式：（利息1260萬元/ 實際所得之本金2 億5200萬元）×12×100 ％=60 ％】，第2 、3 個月之年利率均為56.7％【計算式：（利息1190萬7 千元/ 實際所得之本金2 億5200萬元）×12×100 ％= 56.7％】，以上利率非但均超過當舖業法第11條第2 項所定年息30％，且較上述被告許正欣103 年收取利息時一般民間最高以年利率36％（即月息3 分）計算之債務利息高出甚多，衡諸當時社會之借款習慣、金融市場動態等客觀標準，被告許正欣本案收取之利息標準與其借款原本相較，確屬與原本顯不相當之重利，至為明確。被告許正欣智識正常，復從事本案高達2 億餘元之借款，就此自無諉為不知之理，是被告許正欣有收取與原本顯不相當重利之犯意及行為，足堪認定。 ⑷被告劉兆生雖辯稱：本案借款月息雖為4.5 ％，然民間借貸月利3 到5 分是常態，本案尚非重利云云，查民間無擔保借貸利息通常為月息2 、3 分業如上述，依此意謂無擔保借貸於未超過年利率36％者，方可謂屬一般常態之借款，而本案借貸自始已約定年利率54％（月息4.5 ％），實際週年利率更高達60％、56.7％，超過36％甚多，更且本案告訴人與被告許正欣之借貸為有擔保品之借貸，其利率依市場行情應較上述無擔保借貸之利息為低，被告劉兆生辯稱本案借貸約定4.5 分月息屬常態云云，無可採信。被告2 人共同辯護人另辯稱：被告許正欣實際收取之利息為1200萬元與本金2 億5200萬元計算，借款利率為年利率19％（3 個月收受1200萬元利息，則每月收取400 萬元、每年收取4800萬元利息，利率計算式：4800萬/2億5200萬元×100％=19％），尚低於法定利率；即使第2 期1200萬元利息加計首期預扣利息1134萬元（2億5200萬元*4.5％=1134萬元）合計為2334萬元，以之與本金2 億6460萬元計算，借款利率為年利率35％（3 個月收受2334萬元利息，則每月收取778 萬元、每年收取9336萬元利息，計算式：9336萬/2億6460萬元×100 ％=35 ％），雖超過年利率20％，非屬重利云云。查辯護人上開利息之計算，顯然忽略預扣利息亦屬已給付之利息，且誤算告訴人遭預扣之第一期利息金額，並將告訴人給付現金1200萬元為清償第2 期全部利息及第3 期一部分利息（亦即第3 期大部分利息告訴人並未繳納仍有積欠，故遭被告許正欣以存證信函催繳），誤算為第2 、3 期全部之利息，自難採憑。 ⒉被告許正欣借款予告訴人時，是否符合修正前刑法第344 條規定之「乘他人急迫、輕率或無經驗」情狀？ ⑴按修正前刑法第344 條係規定，「乘他人急迫『、』輕率『或』無經驗，貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利」，其中之急迫、輕率、無經驗，乃三者其中有一即可成立之擇一客觀構成要件要素，縱使該他人曾有重利借貸經驗且非輕率，只要有急迫情事為被告所乘，而貸以重利，即應成立本罪，否則，豈不表示曾為重利犯罪之被害人，因已有該次重利借貸經驗，則高利借貸之被告認為該人已有經驗，仍乘其急迫貸以重利，自不能成立本罪？此當非重利罪所欲保護之規範目的（臺灣高等法院高雄分院105年上易字第161號、106 年上易字第42號判決參照）。另本罪所謂「急迫」指利用他人在經濟上急需資金的困境或壓力，惟此緊急情況尚無須至必陷於危難的程度，若急需給付的原因迫及「追求基本生活所需」，即得認為「急迫」，至被害人是否尚有資產或其能否由其他親友獲得經濟上之支援，因涉及被害人能否及時並有效處分財產，或其親友有無為被害人疏解窘境之意願，不在考慮是否屬「急迫」範圍之列，最高法院108 年台上字第3368號刑事判決意旨足資參照。 ⑵就本案借款之經過，告訴人於刑事告訴狀係表示：我與徐瑞鴻簽訂收購4億8千萬元之股權協議書後，徐瑞鴻一直催款，我因資金調度困難，只好通過劉兆生先與楊志凱簽約借款1 億5320萬元，其後劉兆生建議我再向他人借款，我同意並透過劉兆生找尋資金，劉兆生稱有一金主林「郁」涵（應為林裕涵）可借款，我在遭徐瑞鴻等催款陷於無助情形下，由劉兆生居間向林裕涵借款，後來劉兆生送來已有林「郁」涵簽名之借款協議書讓我簽署，借款協議書約定借款金額為2 億6460萬元，利率為月利4.5 分（即年利率54％），我並簽署久大公司之股權轉讓文件抵押給林「郁」涵作為擔保，之後林「郁」涵多次透過劉兆生向我收取利息等語（士林地檢署104 年度他字第3955號卷第1 至4 頁），告訴人偵查時並證稱：我提起重利告訴之意旨詳如刑事告訴狀所載，我先向楊志凱借了1 億5 千多萬，月利4 分，但沒有自徐瑞鴻處取得久大公司的股票，接著103 年1 月13日再向林「郁」涵借了2 億6460萬元，林「郁」涵是劉兆生介紹的，利息部分每期百分之四點五，我將利息交給劉兆生由其簽收，我在103 年2 、3 月付了3 次利息共1200萬元，之後就沒有再付（偵3965卷三第542 、543 、701 頁）等語，於本院審理時結證稱：我與徐瑞鴻102 年10月24日簽訂股份買賣協議書，102 年12月初我知曉徐瑞鴻已收受上述買賣協議書之第1 期2 億4000萬元款項後，餘款2 億4000萬元依約應於103 年1 月24日前給付，當時新加坡其他金主要交予我的投資款尚未到位，為了避免違約致頭期款2 億4000萬元遭到沒收之損失，我先於102 年12月13日與楊志凱簽訂借款金額為1 億5320萬元、借款利率為月息4 分之借款協議書，我還提供利息200 萬元之支票予劉兆生，但劉兆生之後說楊志凱不願再借我錢，已另外找好林「郁」涵，我即與林「郁」涵簽立借款金額2 億6460萬元、訂約日期為103 年1 月13日之借款協議書，是劉兆生在我內湖辦公室將該第2 份借款協議書之契約交給我簽署，簽約當下我非常弱勢，因為誰願意借、誰不願意借，我都不清楚，且劉兆生等人說若我未如期給付徐瑞鴻第2 期款事情會很嚴重，投資久大公司的事情就破局了，當時我因急迫與無奈情形下，一定要這筆資金到位，只能配合簽約，我之前有跟其他人借貸的經驗，都是私下跟其他金主借款，向其他金主借款利息要看有無擔保品，沒有擔保品至少要開支票，該等借款月息大概2 ％或3 ％，會在我容許範圍內，但本案借款不是我安排尋找的，是劉兆生安排好我只要簽約就可以往下履行，我當時陷於急迫無奈情形下，為度過燃眉之急，只好簽名，就林「郁」涵借款部分我有支付利息，由劉兆生簽收3 份收據等語（本院卷三第122至144頁）。證人李大彰於本院審理時結證稱：告訴人與徐瑞鴻簽訂之股份買賣協議書，我是代表告訴人方面的中間人，鄭博文是代表徐瑞鴻方面的中間人，102 年10月24日簽約後，因為告訴人付款延遲，鄭博文有代表徐瑞鴻之賣方一直催促告訴人，我詢問告訴人，告訴人說新加坡金主資金還沒到達等語（本院卷三第150 至153 頁），證人鄭博文於本院審理時結證稱：徐瑞鴻與告訴人在102 年進行久大公司股權交易，股權交易之尾款2 億4000萬元，告訴人本來表示因有新加坡的金主，自己有資金可以買，但後來延遲了幾次，過程中賣方徐瑞鴻事實上已經等不下去想要取消，告訴人不想取消找很多人幫忙借錢，告訴人也要我尋找金主幫他完成這個過渡的交易，當時我有幫告訴人尋找，但有些金主告訴我，即使利息5 ％或6 ％，都不見得有人要借，因為擔保品很薄弱，且需介入公司的股權經營，處理這種事情很麻煩，後來我沒有幫告訴人找到任何金主；就劉兆生於偵查稱告訴人為籌措上述尾款，透過徐瑞鴻介紹認識了一位楊志凱應屬實情，楊志凱應該是由徐瑞鴻介紹，因為當時大家都希望能幫告訴人借到錢完成這筆交易，但該1 億5 千多萬元借款後來沒有借成，因為我聽楊志凱說，他們覺得風險太大，覺得即使利息4 ％也不願意借等語（本院卷三第155 至161 頁）。 ⑶就告訴人向被告許正欣借款前之經濟情況，告訴人所提刑事告訴狀及前開偵查及本院證述之內容，與證人李大彰、鄭博文於本院審理時上述結證後之證詞，大致相合，因告訴人、李大彰、鄭博文就告訴人借款部分均無甘冒偽證罪責而為虛偽證述之動機及必要，故告訴人上開證述應有所據外，另依前述2 份借款協議書之內容，告訴人於102 年12月13日與楊志凱簽訂借款協議書時，約定之利息尚為月利4 分，惟時隔1 個月後，告訴人與被告許正欣（以林「郁」涵名義具名）所簽之第二份借款協議書即本案之借款，約定之利息卻為月利4.5 分，猶比第一次利息更高，且本案借款告訴人實際上應支付利息，第一個月之年利率為60％，第二、三個月之年利率均為56.7％，利率均高於年利率36％甚多業如前述，告訴人若非因短期資金無法週轉、急需款項支用而有急迫、已經無法深思熟慮情形下，實無僅間隔1 月卻與被告許正欣約定越來越高之利息致背負高額利息債務之必要，故告訴人稱簽訂本案借款協議書係出於急迫窘困情形下才為簽訂，足堪認定屬實。 ⑷另查被告劉兆生亦供認稱102 年12月初因告訴人要求為之籌措應支付徐瑞鴻2 億4 千萬元之尾款資金，及告訴人與楊志凱、告訴人與林「郁」涵（應為林裕涵）前後簽訂之2 份借款協議書均係由被告劉兆生先行擬約，被告許正欣借款前及借款時從未與告訴人碰面，係透過被告劉兆生中間傳話即與告訴人達成借款協議等業如上述，由此顯見被告劉兆生就告訴人經濟情況必有相當了解，方可與可能之金主討論借款事宜，故被告劉兆生就告訴人當時經濟陷於急迫窘困情形，自已知之甚詳，而被告許正欣表示其係經評估過認為以告訴人提出之條件可以借款才與告訴人合意訂立借款協議書，本案借款之金額更高達2 億餘元，被告許正欣顯已透過被告劉兆生就告訴人之經濟情況為相當程度之調查及了解，才有可能進行相關評估並同意借款，故被告許正欣就告訴人當時處於急迫之經濟情況，亦必有相當之認識，自已符合修正前刑法第344 條規定之乘他人急迫情形，堪可認定。⑸至於告訴人之前雖有向一般民間借款之經驗，但告訴人亦證稱之前向他人為無擔保品僅開立支票之借貸時利率僅為月息2 、3 分，與本院前開所述一般民間借貸經驗相符，而本案借款金額甚大，借款期限縱屬短期，但預計借款期間為3 個月，顯與告訴人之前向一般民間借貸僅數天即會歸還之償還期限亦有不同，告訴人若非經濟陷於急迫，顯無向利息較高之被告許正欣借款之理；而告訴人雖係為給付投資購買久大公司股份之款項向被告許正欣為本案之借款，惟依告訴人之證述可知，告訴人與徐瑞鴻簽約時本預期資金可順利到位，但其後因短期資金無法順利週轉致經濟陷於急迫，顯與單純從事金融活動作為獲利工具者，借款前已熟知民間高利貸款之風險、利益，卻仍逕行借款者，容有不同，自不能謂告訴人應單方承受高利貸款之風險，本案於經濟及交易秩序上仍有予以管制之必要。是被告許正欣本案放款，既係乘告訴人急迫下所為，被告許正欣復因此取得與原本顯不相當之重利，其重利犯行，應堪認定。辯護人雖辯稱：告訴人尚有其他借款管道、無證據足認告訴人向被告許正欣借款時，係出於急迫、輕率或無經驗之情形云云，尚難採憑。 ⒊若被告許正欣本案借款符合修正前刑法第344 條重利罪之構成要件，被告劉兆生與許正欣間是否具共同正犯或其他關係？ ⑴按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯；共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任，司法院釋字第109 號解釋、最高法院92年度台上字第2824號判決可資參照。 ⑵就本案借款被告許正欣於借款前及借款時從未與告訴人碰面，係透過被告劉兆生中間傳話而與告訴人達成借款協議，且被告劉兆生、許正欣2 人於本案借款前就告訴人經濟陷於急迫窘困之情形均應知之甚詳雖如上述，惟被告劉兆生仍辯稱：本案借款有關利息多少部分，係告訴人一方先提出，我只代擬借款協議書及就告訴人支付之利息代收轉付，沒有收到任何錢，並無重利之主觀犯意及行為云云，查告訴人與楊志凱所簽第1 份借款協議書利息已達4 分，其後楊志凱評估情勢後反悔不願借款予告訴人已詳如上述，此時告訴人因需款急迫，由其主動表示願提出擔保品及將借款利率提高為月利4.5 分，非無可能，足認被告劉兆生辯稱月利4.5 分是告訴人主動提出尚非無據；又依上開告訴人證述及被告許正欣之自白，告訴人確有於日期為103 年1 月13日且已記明利率為月利4.5 分之借款協議書上親自簽名，被告許正欣則確已自行評估告訴人所提借款條件後同意借款並藉由他人代簽林「郁」涵之名成立借貸契約，本案借款更高達2 億餘元，告訴人及被告許正欣2 人當已詳閱契約內容後才可能簽約，足證利息及利率部分被告劉兆生僅係轉達告訴人、貸與人即被告許正欣之意，並非由被告劉兆生與告訴人約定；而被告許正欣借款予告訴人第一期預扣利息部分，與被告劉兆生間顯然無關，告訴人就第2 期以後分3 次給付之1200萬元利息部分，雖均由被告劉兆生簽發3 張收據收取，但除被告劉兆生簽收之前2 張收據業已註明係「代林郁涵」收取利息外，被告許正欣亦自白稱確有收受被告劉兆生轉交該1200萬元之金額，亦足認被告劉兆生並無與被告許正欣共同收取與原本顯不相當重利予以朋分之行為，自難遽認被告劉兆生與被告許正欣間就收取重利部分有犯意聯絡或行為分擔。⑶惟從犯之幫助行為，雖兼賅積極、消極兩種在內，然必有以物質上或精神上之助力予正犯之實施犯罪之便利時，始得謂之幫助（最高法院27年上字第2766號判例要旨參照）。經查，告訴人與被告許正欣間均係透過被告劉兆生達成借款協議，告訴人與被告許正欣2 人本來已約定月利高達4.5 分之重利（換算實際年利率更高則如上述），及告訴人交付與原本顯不相當之1200萬元利息予實際貸與人即被告許正欣，亦係透過被告劉兆生為之，則被告劉兆生雖無任何收取利息行為，僅為使者身分負責轉達被告許正欣與告訴人之意思及協助被告許正欣收取利息款項，然被告劉兆生既知悉上情，亦知悉告訴人當時經濟陷於急迫情形，核被告劉兆生所為，顯屬基於幫助被告許正欣為重利犯行，應可認定。（三）綜上所述，本案事證明確，被告許正欣行為構成重利犯行，被告劉兆生行為則構成幫助重利犯行，均堪認定，應依法論科。二、論罪科刑（一）被告行為後，刑法第344 條重利罪業於103 年6 月18日修正公布，自同年月20日起施行。修正前原規定：「乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」，修正後則規定：「乘他人急迫、輕率、無經驗或難以求助之處境，貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科30萬元以下罰金。前項重利，包括手續費、保管費、違約金及其他與借貸相關之費用。」，更增設刑法第344 條之1 規定：「以強暴、脅迫、恐嚇、侵入住宅、傷害、毀損、監控或其他足以使人心生畏懼之方法取得前條第1 項之重利者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金。」，上列修法涉及構成要件、刑度變更，自有新舊法比較之必要。經比較修正前後規定，以修正前之規定，較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用被告行為時之法律。（二）核被告許正欣就事實欄所為，係犯修正前刑法第344 條之重利罪；被告劉兆生就事實欄所為，係犯刑法第30條第1 項、修正前刑法第344 條幫助重利罪。又被告劉兆生為從犯，爰依刑法第30條第2 項規定，按正犯之刑減輕之。另刑事訴訟法第300 條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300 條變更起訴法條（最高法院101 年度台上字第3805號判決參照），公訴意旨雖認被告劉兆生本案所為與被告許正欣間均構成共同重利罪，然經本院審理後認被告劉兆生所為應僅成立修正前刑法第344 條之幫助重利罪業如上述，是起訴意旨認被告劉兆生為重利罪共同正犯，尚有未洽，惟罪名並無變更，僅正犯、從犯之行為態樣不同，揆諸前揭說明，自無庸變更起訴法條。另「貸以金錢」及「取得與原本顯不相當之重利」，均屬重利罪之構成要件行為，則行為人一次貸以金錢之後，其多次收取該筆金錢所生利息之行為，應屬基於同一重利犯意下之接續行為，並應與貸以金錢之行為綜合視為法律上一行為，論以接續犯之實質上一罪，較為妥適；被告許正欣雖有先後數次向告訴人收取預扣利息、現金交付利息之行為，但均係基於與告訴人同一借款契約及貸以同筆金錢後所為，被告許正欣所為應僅論以一重利罪，被告劉兆生亦應僅論以一幫助重利罪。被告許正欣利用不知情之他人於本案之借款協議書上簽名，應論以間接正犯。爰以行為人責任為基礎，審酌被告2 人正值壯年，竟不思正途賺取金錢，反利用告訴人經濟陷於急迫情形，由被告許正欣貸與金錢獲取重利，被告劉兆生則為幫助重利之行為，2 人行為均有不當，及其等犯後均否認犯行之犯後態度，兼衡被告2 人之素行、犯罪動機、目的、手段、及被告劉兆生自陳碩士畢業，目前自己開公司，年薪約200 萬元，已婚，有3 個未成年子女及父母需要扶養，被告許正欣自陳大學肄業，目前無業，靠之前積蓄生活，之前從事土地開發業，已婚，有2 個未成年子女及父母需要扶養等智識、經濟及家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。三、沒收部分：（一）被告2 人行為後，刑法關於沒收規定業於105 年6 月22日修正公布，自105 年7 月1 日起施行。修正後刑法第2 條第2 項並規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，因此關於沒收之法律適用，應適用裁判時法（即修正後法律），不生新舊法比較問題。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。（二）按借貸之初支付本金時，先扣除利息者，應認貸款之人已取得利息，此有上述最高法院82年度台上字第5834號刑事判決意旨足資參照，是被告許正欣就本案借款時預扣之第1 期利息1260萬元，第2 期利息1190萬7 千元及第3 期一部分之利息9 萬3 千元，合計2460萬元，均為被告許正欣本案重利犯罪之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另因本案借款協議書之實際貸與人僅為被告許正欣，依契約規定得收取利息者為被告許正欣，被告劉兆生則僅為被告許正欣之幫助犯，卷內亦無任何證據足認被告劉兆生因本案重利犯罪實際獲有所得，故就被告劉兆生部分自無從宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第344 條（修正前）、第30條第1 項、第2 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項前段、第2 項，判決如主文。本案經檢察官黃德松提起公訴，檢察官張君如到庭執行職務。中華民國 109 年 5 月 27 日刑事第五庭審判長法官陳明偉法官黃怡瑜法官黃紀錄以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官吳佩蓁中華民國 109 年 5 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第344 條（修正前）乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。

臺灣士林地方法院度偵字第3965號

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