107年度易字第636號｜刑事：詐欺等｜裁判日期：109 年 02 月 18 日

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　107年度易字第636號公　訴　人　臺灣士林地方檢察署檢察官被　　　告　郭千文選任辯護人　姜至軒律師上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵續字第77號），本院判決如下：主文郭千文所犯之罪，其罪名、宣告刑及沒收，均詳如附表「罪名、宣告刑及沒收」欄所示。應執行有期徒刑叁年陸月。其餘被訴部分無罪。事實一、郭千文因在新北市板橋區大同街音樂公園（下稱板橋音樂公園）因遛狗而認識劉揚珍，進而認識劉揚珍之姊劉揚玉、母劉陳玉美，竟意圖為自己不法所有，分別基於詐欺、侵占之犯意，先後為下列之犯行：㈠郭千文意圖為自己不法之有，於民國103 年2 月間某日，向劉揚珍佯稱在金山有一塊合法墓地可投資，因合法墓地稀有，投資3 至5 年後轉賣可獲利，土地價值約新臺幣（下同）600 萬元，約有3 人一起出資，地主即將漲價，須在103 年3 月5 日前匯款云云，致劉揚珍陷於錯誤，於103 年3 月5 日，在臺北市內湖區內湖路1 段396 號之臺灣銀行內湖分行，匯款147 萬元至郭千文指定之中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號戶名為郭千文之帳戶內，劉揚珍並透過不知情之姊劉揚玉自其郵局內提領3 萬元現金，至板橋音樂公園交予郭千文，劉揚珍總計交付150 萬元予郭千文作為墓地投資之用，惟實際上並無作為墓地投資之情形，郭千文以此方式向劉揚珍共詐得150 萬元等逞。嗣經劉揚珍多次詢問郭千文墓地購買之情形，郭千文或虛應敷衍，或不予回應，劉揚珍始知受騙。㈡郭千文於103 年3 月間，透過劉揚玉、劉揚珍等人，獲悉其父劉興漢欲整修新北市淡水區小坪頂之家族墓園，乃與劉興漢接洽後承作，劉興漢並於103 年3 月11日匯款100 萬元予郭千文作為家族墓園整修費用。嗣郭千文向劉揚珍、劉陳玉美表示，上開家族墓園整修款項不足，須再匯款，但劉揚珍等人表示手頭已無現金，郭千文遂表示可接受其等提供黃金作為擔保，向他人質借周轉整修墓園費用。劉揚珍、劉陳玉美遂於103 年5 月2 日（起訴書誤載為103 年3 月26日，應予更正）中午11時08分，至臺灣銀行天母分行開立之保管箱取出如附圖1 所示之黃金金條及飾金，由劉揚珍於同日中午12時14分，攜至臺北市萬華區青年路14號之怡客咖啡交予郭千文。詎郭千文竟基於意圖為自己不法所有之犯意，利用其保管上開黃金金條及飾金之機會，將之侵占入己，而拒絕返還予劉揚珍等人。嗣經劉揚玉等人於104 年4 月11日、7 月24日多次催討，郭千文始於104 年7 月24日歸還其中如附圖2 所示7 條金手鍊予劉揚玉，再經劉揚玉催討，於105 年5 月間歸還如附圖3 所示1 條金手鍊予劉揚玉。三、郭千文於103 年6 月間，受劉揚玉全權委託代為出售其所有位於桃園市○○區○○路000 巷0 弄00號之房地（下稱系爭桃園富國路房地），後該房地以750 萬元之價格出售，經買方於103 年10月21日，扣除系爭桃園富國路房地之銀行貸款後，匯款547 萬3193元至劉揚玉於玉山銀行城東分行帳號0000000000000 號帳戶內。詎郭千文竟意圖為自己不法之有，向劉揚玉佯稱因買方銀行貸款尚未撥款，須延至103 年10月後交屋，且因買賣合約中註明漏水保固條款，須於買方購買價金中提出100 萬元作為漏水保固金，並於收受買方付款價金時，提出整數金額交付郭千文轉交予代書作為履約保證云云，致劉揚玉陷於錯誤，於上開款項匯入其帳戶內後，同日旋即自帳戶內提領現金540 萬元，由劉揚珍開車陪同，至郭千文位在新北市○○區○○路00○0 號住處旁之7-11超商門口，交付予郭千文，作為履約保證之用，惟實際上並無作為履約保證用途之情形，郭千文因之詐得540 萬元得逞。嗣因劉揚玉幾經詢問郭千文，郭千文或騙稱尚未過戶，或不予回應，劉揚玉始知受騙。四、案經劉陳玉美、劉揚玉、劉揚珍訴由臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長移轉臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分壹、證據能力一、告訴人劉陳玉美、劉揚玉、劉揚珍於警詢及偵查中檢察事務官詢問時之陳述、證人趙建成於偵查中檢察事務官詢問時之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，經被告及其辯護人否認其證據能力（見本院卷一第71、79頁），且無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之例外情形，是劉陳玉美、劉揚玉、劉揚珍於警詢時之陳述，無證據能力。二、劉揚玉、劉揚珍、趙建成於偵查中以證人身分向檢察官所為之證詞，業經依法具結（見偵續卷第110 、127 、128 頁），查無「顯有不可信之情況」，且經本院以證人身分傳喚，並予被告及辯護人詰問之機會（見本院卷一第至188 至231 頁、第269 至297 頁、第373 至377 頁、卷二第18至33頁），其詰問權已獲得確保，並無不當剝奪被告詰問機會，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，得採為證據。至於劉陳玉美於偵查中向檢察官所為證述，並未具結（見偵續卷第116 、122 頁），無從擔保其信用性，依刑事訴訟法第158 條之3 規定，不得作為證據。三、辯護人爭執告證4 黃金金條及飾金照片（內容如附圖1 所示）、告證7 金手鍊照片（內容如附圖2 所示）、告證20之金手鍊照片之證據能力（見本院卷一第71、80、82頁），惟該照片係利用光學、機械之方式，對於該內容為記錄，性質上並非被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據，自無刑事訴訟法第159 條第1 項規定之適用，即應認有證據能力。四、按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159 條之5 第1 項、第2 項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1 項之同意作為證據），此乃第159 條第1 項所容許，得作為證據之例外規定之一。查本判決其餘下列所引用被告以外之人於審判外陳述，固屬傳聞證據；惟被告及辯護人對於前開傳聞證據均不爭執證據能力（見本院卷一第見本院卷一第71、79至82、119 頁）；檢察官對此亦未爭執。其等復未於最後言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，以資為證據並無不當，均有證據能力。貳、實體部分一、事實欄一㈠部分訊據被告固坦承有於103 年3 月5 日收取劉揚珍147 萬元之匯款，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：該筆147 萬元係翻修復原及法事之費用，並非投資墓地之款項，我未曾向劉揚珍提及過投資墓地的事，且我否認有收到3 萬元現金云云（見審易卷第40頁、本院卷一第116 頁），辯護人為其辯稱：劉揚珍所述有一起購買墓地並非事實，劉揚珍所匯款之147 萬元，其墓地為修建劉家墓園，劉揚珍所述為子虛烏有之事（見本院卷一第77頁）。經查：㈠上開犯罪事實，業據證人即告訴人劉揚珍於偵查及審理中結證指訴綦詳，證稱：那時候被告從事殯葬業，被告跟我說在金山有一塊投資墓地，因為大家現在可能都用靈骨塔做後事處理，所以他說合法墓地越來越少，投資3 到5 年後轉賣會有獲利。被告剛開始問我有多少錢可以一起買，我說我才剛出社會，身上沒有什麼錢，我問要多少錢，被告本來跟我說要200 萬元，我說我沒有辦法，後被告一直問我，是在103 年2 月底露營時，被告接到一通電話到旁邊講，講完電話後被告說地主要漲價，趕快把錢匯進來，就是在3 月5 日之前，我才匯款，我有湊到147 萬元匯給被告，還差3 萬元是我姊劉揚玉領現金借我給被告，因此我總共匯款147 萬元及現金3 萬元交給被告投資買墓地，但被告始終沒有告訴我墓地確切位置，也沒有拿土地買賣資料或土地權狀給我看過。被告有提到大概有3 位投資，是我、被告、還有他朋友，但我不知道被告的朋友是誰，因為被告說他是幫我，質疑我還不相他，且我剛出社會，沒有想到要和被告簽下合夥契約。被告至今都沒有說什麼時候有拿去購買墓地及總共買了多少錢，我雖有一直在問，但被告只是敷衍帶過，是到後面發生劉揚玉、劉陳玉美的事，我才發現不對，但那時候時間已有點久了等語（見本院卷一第269 至271 頁、士檢105 他1837號卷第10頁），核與證人劉揚玉於偵查及審理中結證情節相符，劉揚玉證稱：103 年2 月底狗友露營時，被告有遊說劉揚珍有一塊合法的墓地可以投資，被告說合法墓地已經很少，一定會賺錢，還說這塊墓地附近江蕙的妹妹江淑娜也有投資買了一塊，所以投資的墓地是風水寶地，一直遊說劉揚珍要趕快決定購買這塊墓地，當時我在旁邊，我有聽到，被告還說有大約有3 個人要一起出資，這塊土地約600 萬元，但劉揚珍剛出社會現金不夠只有100 多萬元左右，之後劉揚珍有匯款給被告147 萬元，不夠的部分，劉揚珍在103 年3 月5 日下午打電話給我，請我領現金3 萬元借給她，我就在晚上拿到板橋音樂公園交給被告，這樣湊齊150 萬元等語（見本院卷一第204 至205 頁、第218 至221 頁、見士檢105 他1837號卷第12頁、偵續卷第120 頁）；復有劉揚珍所提出與所述相符之臺灣銀行匯款申請書（見北檢105 他428 號卷第13頁）、臺灣銀行存摺內頁影本（見本院卷一第317 頁）在卷可稽，而劉揚玉所述103 年3 月5 日以提款卡提領其郵局帳戶內3 萬元交予被告乙情，亦有與其所述相符之郵局存摺內頁影本所示提領紀錄在卷可按（見本院卷一第301 、321 頁）。㈡被告辯稱上開147 萬元是翻修墓園的錢，未曾向劉揚珍邀約投資墓地，且未收到現金3 萬元云云，然查： ⒈被告雖否認收取現金3 萬元之事實，然此部分事實，迭據劉揚珍、劉揚玉始終一致證述明確（已如㈠所載），復有劉揚玉之郵局存摺內頁影本所示，劉揚玉確有在103 年3 月5 日當日提領3 萬元之交易紀錄在卷可按（見本院卷一第301 、321 頁）。觀諸本案提告過程，告訴人等刑事告訴狀就上開3 萬元現金係如何而來乙節並未敘及（見北檢105 他428 號卷第1 至2 頁），係本院108 年1 月29日審理時，經辯護人突然質問劉揚玉，為何不用匯款交付3 萬元之問題時，劉揚玉始證稱：因劉揚珍103 年3 月5 日當天下午打電話問我有沒有現金，我說沒有，只能以提領現金給她，劉揚珍說要我晚上下班時提領現金到板橋音樂公園交付給被告，因為我下班時匯款時間也過了，我不可能匯款等語（見本院卷一第204 、223 頁），嗣經本院命其提出郵局存摺內頁影本以供比對（見本院卷一第232 頁、第301 、321 頁），其郵局帳戶確有103 年3 月5 日提領3 萬元之交易紀錄，且提款日期與劉揚珍交付投資墓地款項之匯款147 萬元之日期「103 年3 月5 日」相同，由此可徵劉揚珍、劉揚玉等人所述非虛，被告否認收取3 萬元現金乙節，自無可採。 ⒉劉揚珍之父親劉興漢雖有委託被告整修家族墓園，然關於整修墓園之費用，劉興漢業於103 年3 月11日匯款100 萬元予被告之事實，有劉興漢匯款之臺灣銀行士林分行匯款申請書（見北檢105 他428 號卷第13頁）及被告郵局帳戶存摺內頁影本所示交易紀錄在卷可按（見士檢105 他1837號卷第47頁）。衡諸被告係103 年3 月26日始以67萬元發包予趙建成，並於同日預付趙建成20萬元，有趙建成開立之103 年3 月26日估價單及墓園工程付款收據可按（見北檢105 他428 號卷第17、18頁），並經證人趙建成到庭證述屬實（見本院卷二第18至25頁、第28至30頁），劉揚珍實無於劉興漢給付100 萬元之狀況下，另給付高達150 萬元予被告作為整修墓園費用之必要。雖被告提出103 年4 月21日劉家墓園修繕估價明細費用金額主張其費用高達248 萬5000元（見士檢105 他1837號卷第48頁），然此劉家墓園修繕估價明細之金額，實係虛增浮報（詳後述），且縱以上開劉家墓園修繕估價明細費用金額248 萬5000元計算，劉揚珍與劉興漢各於103 年3 月5 日及11日匯款147 萬元及100 萬元加計劉揚玉103 年3 月5 日轉交之3 萬元總計250 萬元（147 萬＋100 萬＋3 萬＝250 萬元），其等等於103 年3 月初已給付被告250 萬元，已超過上開施作的全額，換言之，劉揚珍等人於開工之初即付清全部工程款，而被告不過於103 年3 月26日始預付趙建成20萬元，實違常情，是被告辯稱劉揚珍交付之150 萬元係為墓園整修費用云云，委難採信。 ⒊關於被告提出之103 年4 月21日劉家墓園修繕估價明細（見士檢105 他1837號卷第48頁）之內容，依受被告指示製作該劉家墓園修繕估價明細之證人朱慶豐證稱：依被告說哪個項目要開多少錢、總金額要開多少，當時伊並不知道劉家墓園在哪裡，被告說是她女友家要做的墓園，因為有一些部分希望由女友的姑姑多付一點，所以要把金額做比較高，金額多少都是被告決定等語（見本院卷二第13至17頁），核與劉揚玉所證：被告在103 年4 月21日晚上在板橋音樂公園把劉家墓園修繕估價明細交給我和劉揚珍，說這份劉家墓園修繕估價明細金額全部都是假的，是要讓我姑姑、叔叔看，因為墓園整修費用有一部分要由姑姑、叔叔出錢，所以被告說價格是寫假的價格，不是實際的金額，讓他們多出一點等語（見本院卷一第193 至194 頁、第206 頁），及劉揚珍證稱：這張明細是因為被告跟我及劉揚玉說，我父親是長子，還有其他姑姑、叔叔，為了不讓我父親付到這麼多，被告把明細開高一點，讓姑姑、叔叔多負擔一點，因為畢竟我爺爺、奶奶都是我父親在照顧，所以才會有所謂的假明細，伊當下拿到估價單立刻看後有問被告這是不是假的，被告回答對，這是在音樂公園說的等語（見本院卷一第278 頁）均相符。觀諸劉家墓園修繕估價明細上之項目，其中「起掘」項目（金額6 萬元）、「墓園整建」項目（金額126 萬5000元，包括廢棄物清運6 萬5000元、墓園修建材料1 式85萬、墓園修建工資1 式35萬），總計132 萬5000元，係趙建成以67萬元承作乙節，業據趙建成證述在卷（見本院卷二第23至25頁），並有趙建成開立之103 年3 月26日估價單可按（見北檢105 他428 號卷第17頁），足見上開證人等所證，上開劉家墓園修繕估價明細之金額，係虛增浮報，應屬實情，可見劉家墓園修繕估價明細之金額並非實在，被告執以辯稱為其收取劉揚珍150 萬元之費用依據，自無可採。㈢被告坦承並無投資墓地之事（見本院卷一第116 頁、卷二第307 頁），卻以投資墓地為由，向劉揚珍收取150 萬元，已如前述，致劉揚珍陷於錯誤，而交付150 萬元款項，自屬詐偽，且有不法所有意圖，至為明確。本案事證明確，被告此部分犯行堪以認定。二、事實欄一㈡部分訊據被告固坦承有代為處理告訴人等之家族墓園翻修工程，惟矢口否認有何侵占犯行，辯稱：我沒有對劉揚玉、劉揚珍說過「先前劉興漢欲整修位在新北市淡水區小坪頂之家族墓園款項不足須再匯款，但其可接受以提供黃金作為擔保」等語，亦無在臺北市萬華區怡客咖啡與劉揚珍見面或拿取任何金飾，我僅曾在103 年3 月間交付撿骨起掘之陪葬品金飾予劉揚玉，並無拿到劉揚珍等人所稱之黃金云云（見審易卷第40頁、本院卷一第116 頁），辯護人為其辯稱：修建墓園實有起掘出陪葬品金飾，告訴人等已承認收到陪葬品金飾，此為劉家墓園起出之陪葬品金飾，並非告訴人等所稱交付30兩黃金及金飾予被告云云（見本院卷一第70、78頁），經查：㈠上開犯罪事實，業據劉揚珍、劉揚玉於偵查及審理中、劉陳玉美於審理中結證指訴綦詳： ⒈劉揚珍證稱：我在青年公園旁的怡客咖啡交付給被告黃金金條及飾金，是因被告說100 萬元不夠做墳墓，但我們身上已經完全沒有錢，被告問我們家裡有沒有值錢的東西讓他去跟他姊姊借，作為質借的保證品，就是作擔保，只是先跟他姊姊周轉，但我們並不認識被告姊姊，也沒有見過被告姊姊，至於抵押金額是多少，被告並沒有實際說明，他只是說這是假的，怎麼去計算後面的金額。我有問被告你拿走這些金飾要怎麼證明，被告說「妳要相信我」。當天跟我一起去保險箱拿黃金金條及飾金的人係我母親劉陳玉美等語（偵續卷第122 頁、本院卷一第273 至275 頁、第284 至286 頁、第290 至293 頁）。 ⒉劉揚玉證稱：被告在開始修繕之後就說錢不夠，100 萬元已經用完了，我們手上沒有現金，被告就問我們家裡有無其他值錢的東西，被告得知我們一些黃金後說「不然妳拿出來，我暫時跟我姊姊質借現金來使用，之後還是會把這黃金還給你們」，我妹劉揚珍及母親劉陳玉美到臺灣銀行的保險箱裡拿出如附圖1 （即告證4 照片）所示30兩黃金交給被告，讓被告去跟他姊姊暫時質借調繼續整修墓園，但被告當下沒有說質押多少錢，當時確實是屬於質借周轉現金，是暫時質借，因為被告說之後還是要還給我們。附圖1 照片是因為在我們換保險箱時，我們都會拿出來秤重，看今年有無增加、或看哪些要整理收好，會拍照看有哪些首飾在裡面，因為裡面不只有我母親的，還有我弟弟、妹妹及我的首飾都在裡面，所以會拍照存證表示這些首飾還在這裡。之後被告在104 年7 月電話通知我到板橋音樂公園只還給我如附圖2 （即告證7 照片）所示7 小條的黃金小手鍊，還親口說1 個月要還1 件，甚至最後撂話說他不爽就把黃金丟在海裡餵魚，叫劉揚珍自己去海裡面撈。被告105 年5 月再還給我如附圖3 （即本院卷一第237 頁照片）所示另1 條黃金手鍊，當時被告表示其餘黃金金條及飾金都還在，他沒有拿出去使用等語（見本院卷一第190 至194 頁、第205 至208 頁、第214 至215 頁、第217 至218 頁、第224 至226 頁、第231 頁、第237 至241 頁，偵續卷第117 頁、第120 至121 頁）。 ⒊劉陳玉美證稱：被告那時候一直說修墳墓錢不夠，被告一直跟我女兒催要錢，我從美國回來後，劉揚珍跟我說被告說看我們有沒有貴重的東西給他先周轉，被告說跟他姊姊先周轉讓他去付整修墓園的工期款。我女兒跟我開口，我就去保險箱拿金飾給他周轉，總共有40幾兩，我不知道被告要周轉多少錢。保險箱本來是我的名字，因為我要到美國，所以轉給我女兒劉揚珍，所以去開保險箱必須我們兩個人都去。我跟劉揚珍開保險箱拿金飾後，劉揚珍直接拿去青年公園咖啡廳交給被告，我沒有去。我女兒確實有拿如附圖1 所示這麼多黃金給被告，是一次全部整大包給被告等語（見本院卷一第353 至357 頁、第364 至365 頁、第370 頁）。 ⒋劉陳玉美、劉揚玉、劉揚珍所述，互核一致，且有與其等所述相符系爭黃金金條及飾金照片（見北檢105 他428 號卷第14、15頁）在卷可佐，並核與劉揚玉等人事後就上開黃金金條及飾金之返還，向被告催討之彼等間對話錄音譯文相符，有偵查中檢察事務官依檢察官指揮，勘驗劉揚玉等人於104 年4 月11日攝錄其等與被告間之對話錄音所製作之勘驗筆錄（即告證11，見偵續卷第87至89頁、第91頁）及劉揚玉於104 年7 月24日所攝錄其與被告間之對話錄音所製作之勘驗筆錄（即告證8 ，見偵續卷第98至101 頁）附卷可按，其對話內容略以： ①劉揚珍、劉揚玉、劉陳玉美等人於104 年4 月11日與被告間之對話內容：劉揚珍：菜燕拔，我還有一個問題。被告：還有什麼問題。劉揚珍：就是我的黃金什麼時候可以還給我？被告：現在都沒有錢，黃金還可能要變賣的我不騙妳，現在還差人家錢。劉揚珍：差什麼錢？被告：那要問妳媽媽差人家什麼錢？劉揚珍：那黃金不能賣。被告：當然是不能賣啊，那不然怎麼辦？4 月20日還要變出50萬出來去給張鐵俠。劉揚珍：黃金歸黃金。劉陳玉美：不然你，她的黃金先還給她，我們再想辦法，不然這樣子，一碼歸一碼。被告：一碼歸一碼是沒有錯啦，那簽約的人是我耶，有法律負責任的人是我… 劉揚珍：可是黃金我去年年初就跟妳要了啊，你一直說要給我，你還一直說要還給我。被告：是沒有錯啊，好啊，那還了誰幫我、幫我處理這一筆錢對不對，啊中間的稅務，妳4 月20日過戶沒有辦他還會有一個罰款，沒有罰款的時候過戶過去了還有稅金耶！劉揚珍：所以你到時候籌不出錢你要把我黃金賣掉去？被告：只能夠這樣要不然怎麼辦？劉揚珍：可是我當初就跟你講黃金是它的意義，「我本來就沒有打算要賣」。被告：是啊。劉揚珍：那要錢是另外再去籌、再去賺，不是說拿「我」的黃金去賣…而且當初黃金我交給你，你也答應我說不能動，不能說你緊要關頭就這樣子。被告：是沒有動啊。劉揚珍：對啊，既然沒有動可以先還我嗎，因為我也跟你要了2次，這樣子我也不好… 被告：是啊，那到時候這些事情解決不了的時候誰來幫我？劉揚珍：所以說你的意思那個是你的籌碼的意思？被告：當然啊，告的人是我耶…就是說要我還妳們黃金，然後所有的事情我去擔… 劉陳玉美：黃金就還她，我們的事情我們可以解決…我的想法是說不然她的黃金她要你就給她，那你幫我貼的成本我欠你我想辦法。 ②劉揚玉於104年7月24日與被告間之對話錄音內容：被告：…那邊全部都是手環，這1 袋。去廁所看吧，你要在這邊看？劉揚玉：看不到，看不到。…沒看到我那一條。被告：那你們誰的是誰的我真的不知道，你們自己要去確認。劉揚玉：那怎麼沒有項鍊，你只有給我手環，沒有我的項鍊，我要我昏到。被告：我不知道，你就說手環那一包，這一包記都是手環啊。劉揚玉：手環，還有項鍊。被告：反正妳的我會全數、全數先給妳。啊劉揚珍的是哪一個？劉揚玉：劉揚珍的？被告：嗯，我真的不知道。劉揚玉：我也不記得。被告：好，那沒關係。劉揚玉：我要去問她我才知道啊。被告：不需要，不需要問，也不需要問，反正妳的、妳的連那個什麼的啊我都會…其他的就是一個月我會還一件，然後直到。劉揚玉：什麼叫一個月。被告：一個月我會隨便拿一個東西給妳，反正就是妳，我窗口就是妳，然後如果想要全部一起拿的話，叫劉揚珍跟他ㄘㄟˋ… 劉揚玉：不是，因為沒有啦，其實從頭到尾你也知道劉揚珍認為這一個就是因為有紀念價值，所以她才會比較在意當時也是說。被告：那我都不管，跟你講我都不管嘛，我跟妳今天講就是說，這些東西都在，也沒有去怎麼樣跟妳們動，我跟妳講說我不會動就是不會動，好啊，妳現在要是不是，這就是她應得的結果，我一個月還妳一件東西，那妳要，妳去跟她講我講的，妳要妳就去ㄘㄟˋ，要不然妳就是慢慢拿，啊妳要保佑我平安健康喔，不然妳就什麼都沒有喔…妳沒有卡中間，我跟妳講，妳的東西我全部還，你不要跟她講我全部還妳，妳千萬不能講，…妳自己的妳拿好喔，我就跟妳講說妳的東西我全部交給妳…反正妳就跟劉揚珍講說…一個月拿一件喔…順便跟她講，讓我不爽一次，他媽的我揪到海裡面餵魚，看我做不做的到，讓她自己去撈…。足證劉陳玉美、劉揚玉、劉揚珍所述非虛。 ⒌觀諸劉揚珍所述，與劉陳玉美至臺灣銀行天母分行保管箱拿取黃金金條及飾金後，由其獨自前往怡客咖啡交付予被告之過程，除核與劉陳玉美所述相符之外，其中所證：我記得當天我到怡客咖啡與被告見面，有點2 杯飲料，是坐在外面可以抽菸的椅子，不是坐在室內，只有我跟被告在怡客咖啡見面而已，劉陳玉美並無同行。印象中我好像是以悠遊卡消費等語（見本院卷一第292 至293 頁），嗣經本院向悠遊卡股份有公司函詢結果，劉揚珍所持用之卡號0000000000000000號國泰世華銀行悠遊聯名卡，確有於103 年5 月2 日上午11時08分至11時26分臺灣銀行天母分行保管箱開箱後之同日12時14分21秒刷卡消費90元之交易紀錄，此有臺灣銀行天母分行保管箱開箱紀錄及悠遊卡股份有公司108 年5 月10日悠遊字第1080500730號函覆刷卡紀錄在卷可按（見本院卷一第313 頁、第445 頁）。參諸本案刑事告訴狀就劉揚珍交付黃金金條及飾金之日期，原係誤為103 年3 月26日（見北檢105 他428 號卷第2 頁），本院108 年3 月12日審理中，經質以劉揚珍有無相關消費紀錄可以佐證後（見本院卷一第292 頁），劉揚珍才前往臺灣銀行天母分行申請保管箱開箱紀錄，始發現開箱日期為「103 年5 月2 日上午11時08分至11時26分」，有其提出之臺灣銀行天母分行保管箱開箱紀錄（見本院卷一第313 頁）可按，顯然劉揚珍等人在提告之初誤認保管箱之正確開箱日期，自無預先在本院審理前之103 年5 月2 日持悠遊卡前往消費，而偽造其於保管箱開箱當日與被告見面之證據資料之可能。佐以劉揚珍嗣到庭證稱：在一開始我們說取出金飾的日期是103 年3 月26日，但是這個日期我在上一次審理庭時，因為法官有跟我要悠遊卡消費資料，我聯想到當天我有在怡客咖啡消費，再回頭到臺灣銀行調取開箱記錄，當初我沒有提供開箱記錄是因為我跟趙建成拿到趙建成與被告間的付款明細是103 年3 月26日，所以我誤記成是103 年3 月26日…我才去調臺灣銀行調開箱記錄，才發現我跟我母親去臺灣銀行天母分行保險箱拿金飾是在103 年5 月2 日，我記得是在中午，那天太陽很大，為何我母親沒有跟我去，就是因為那天太陽太大，我是中午騎機車到青年公園的怡客咖啡」、「（問：妳的意思是於103 年5 月2 日中午到臺銀天母分行保險箱拿金飾，拿完金飾就直接到青年公園旁的怡客咖啡，是否如此？）是」、「（問：既然妳現在知道是103 年5 月2 日拿出金飾並交付金飾，為何提出告訴狀是記成3 月？）我與趙建成工頭接觸時，因為是隔年，我也很生氣，不記得是103 年幾月幾號交給被告，當然我相信被告一定也不會記得，不然他一定會有反應。我是看到被告付給趙建成頭期款20萬元是在103 月3 月26日，我就以為是那個時間，沒有再去調保險箱開箱記錄」、「（問：妳當時是以被告與趙建成的付款時間往前推算，是否如此？）是，因為地點相同，被告也有跟我說他剛跟哪位師傅見完面，我就以為是趙建成，所以我才會把日期記成3 月26日」等語（見本院卷一第373 至374 頁），衡情劉揚珍若非確有於臺灣銀行天母分行保管箱取出黃金金條及飾金後即至怡客咖啡交付給被告之情事，實難想像其在誤認交付日期之情況下，嗣經本院函查其悠遊卡消費日期與保管箱開箱紀錄之正確日期竟會相符，更徵劉揚珍所述，應屬實情。 ⒍被告雖辯稱告證8 、11之對話錄音譯文中所提及之金飾為撿骨金飾云云，然劉陳玉美、劉揚玉、劉揚珍均一致指稱上開黃金金條及飾金係自保管箱取出，並非撿骨起掘之陪葬品金飾明確，據劉揚珍證稱：我爺爺、奶奶墳墓中找到的陪葬品，就是1 個手鐲及1 個戒指，被告有把陪葬品手鐲、戒指交給劉揚玉（見本院卷一第273 頁），劉揚玉亦證稱：淡水區小坪頂的家族墓園是3 月底撿骨，被告說我們害怕就不用去現場，所有的事情他來處理就好。起掘時墳墓裡有撿出陪葬品1 個手環及1 個小戒指，被告說陪葬品有碰過屍骨，他要先消毒，消毒後隔幾天才交給我，只有1 個小玉手環及1 個戒指等語（見本院卷一第214 頁），劉陳玉美證稱：家族墓園埋葬的是我公公與婆婆，是80幾年埋葬，陪葬品是我公公一個黃金戒指、我婆婆有一個玉手鐲，都是我買的等語（見本院卷一第356 頁），並提出被告交付之撿骨起掘陪葬品即玉手環1 個、金戒指1 個之照片在卷可按（見本院卷一第241 頁）。觀諸上開104 年4 月11日、104 年7 月24日被告與劉揚玉、劉揚珍等人間之對話內容（如上㈠⒋所載），非僅有劉揚珍、劉揚玉、劉陳玉美等人一再強調劉揚珍的黃金要被告先歸還、劉揚玉的手鍊為何一條之情形，更有被告表示「現在都沒有錢，黃金可能要變賣」之情形，則若係指撿骨起掘之金飾，豈會區別為劉揚珍的黃金或劉揚玉之手鍊，被告更無將之變賣籌款之可能，被告上開所辯，實屬無稽。再以被告於偵查中經檢察官詢問「既然你稱陪葬品由他們自行處理，為何在104 年7 月24日陪葬品會在你那裡？」之問題時，竟支吾其詞，無法具體回答，推稱「我真的記不起來了」云云（見偵續卷第118 頁），更見情虛，所辯自無可採。⒎附圖2 （即告證7 照片）、附圖3 （即本院卷一第237 頁照片）所示金飾，係被告先後於104 年7 月24日、105 年5 月間返還予劉揚玉之金飾，業據劉揚玉證述明確（見本院卷一第192 至193 頁），並有前開104 年7 月24日對話錄音之檢察事務官勘驗筆錄在卷可按，已如前述。且經比對附圖2 、附圖3 所示手鍊，確實係附圖1 之部分金飾，則被告若非已取得附圖1 之黃金金條及飾金，自無可能將其內如附圖2 、附圖3 所示之金手鍊交還劉揚玉。再參以附圖1 所示之套鍊部分，係劉陳玉美媳婦結婚套鍊乙情，業據劉陳玉美證述明確（見本院卷一第355 頁），並有結婚穿戴金飾照片及購入之金飾保證卡影本（套鍊，2 兩2 錢8 分6 厘）在卷可按。上開保證卡顯示購買日期為96年2 月13日（見本院卷一第403 至407 頁），可知附圖1 照片之拍攝日期應係在96年2 月13日即購買日之後，然以劉陳玉美證稱：家族墓園埋葬的是伊公公和婆婆，大約80幾年埋葬等語（見本院卷一第356 頁），則上開附圖1 所示金飾既係其後始購入，自無可能為墳墓之陪葬品，是被告此部分所辯，亦非可採。 ⒏綜上所述，足認被告確實持有劉陳玉美、劉揚玉、劉揚珍等人因擔保質押所交付如附圖1 所示之黃金金條及飾金，竟辯稱並未收取黃金金條及飾金云云，而不願歸還，僅事後於104 年7 月24日、105 年5 月間歸還其中8 條金手鍊，顯示被告於103 年5 月2 日收受劉揚珍、劉揚玉、劉陳玉美之黃金金條及飾金後，即已據為己有，其易持有為所有加以侵吞，顯有不法所有意圖甚明。 ⒐綜上所述，本件事證明確，被告所辯無非事後卸責之詞，不足採信，其侵占犯行洵堪認定。三、事實欄一㈢部分訊據被告固坦承受劉揚玉之委託代為處理系爭桃園富國路房地事宜，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：劉揚玉雖有交付系爭桃園富國路房子鑰匙，請我幫忙請房仲賣屋，但我並未向劉揚玉說過任何關於銀行貸款撥款或延後交屋、漏水保固金、履約保證之事，均係由房仲處理，我並不知悉劉揚玉有於103 年10月21日提領賣屋款項540 萬元之事，當日亦無與劉揚玉在新北市○○區○○路00○0 號伊住處旁7 -11 超商門口見面，更無向劉揚玉拿拿取這540 萬元，況劉揚玉如要給錢，為何不直接匯款至伊戶頭云云（見審易卷第40頁、本院卷一第116 至117 頁），辯護人為其辯稱：被告並無於103 年10月21日在超商門口收取劉揚玉540 萬元一事，劉揚玉有被告的帳號，540 萬元可以匯款的，為何要以現金交付，與常情不符（見本院卷一第70、78頁）。經查： ⒈被告確有受劉揚玉之委託，代為處理系爭桃園富國路房地之出售事宜，嗣經以750 萬元之價格出售，經買方於103 年10月21日將房屋價款扣除劉揚玉房地銀行貸款後餘額547 萬3193元，匯入劉揚玉玉山銀行城東分行帳號0000000000000 號帳戶內乙節，有授權書、價金履約專戶明細暨點交證明書（見士檢105 他1837號卷第51、52頁、第167 至169 頁）；系爭桃園富國路房地於買賣後，已於103 年10月9 日移轉登記完成乙節，亦有桃園市桃園地政事務所105 年10月27日桃地所登字第1050020905號函附建物電子登記謄本及移轉登記資料（見士檢105 他1837號卷第59至100 頁）、承辦本件賣屋之仲介詹博喬所提出系爭桃園富國路房地不動產買賣契約書影本（見士檢105 他1837號卷第126 至132 頁）在卷可按。⒉劉揚玉證稱：因為被告說他人面很廣，也說他姊姊是從事保險，保險業也有一些人脈，可以幫忙介紹人來看屋、做投資、買賣，所以被告說要幫忙找人來看房，看可否賣掉房子減輕我貸款負擔，所以我就簽空白授權書授權被告幫我賣系爭桃園富國路房地。我有交付身分證、印鑑、房子土地權狀予被告。大約於103 年8 月中被告說有買主，大概價格是以700 萬元要跟我買，與買方簽立買賣契約書時我並沒有去，都是被告處理。被告也沒有給我看過該房地賣出之買賣契約書，後來被告有跟我說是賣700 萬元，被告將我的帳戶直接給買方，扣掉我原本貸款180 幾萬元，對方有匯款547 萬多元給我。被告跟我說因為對方尚未過戶，要我把錢領出來交到代書處放到履約保戶，裡面有包含100 萬元是漏水保固金，我當下有問被告是否要匯款，被告說不用，要我領現金出來，我們再一起去找代書，所以我才在103 年10月21日從玉山銀行帳戶提領現金540 萬元，這540 萬元有2000元的鈔票，行員用一捆疊在一起後用塑膠模包起來成兩疊給我，我才能放在我背包裡。銀行行員有問我領現金要做什麼，被告教我說錢是要拿去擔保人出來，行員就不會問這麼多。我提領540 萬元後，劉揚珍開車跟我一起到被告位在中和的家找他，這540 萬元我是用一個後背袋背去的，被告本來說要帶我們去找代書，但被告又說代書臨時沒有空，就不去找代書，所以錢先由被告收下，隔天他再交給代書，被告只有說要交到代書那裡，存在履約保戶，我並不知道履約保戶的帳號，因為被告一直撂話說「妳都不相信我嗎，我錢不會給妳亂用」，就拿走現金540 萬元，並未簽收。因為被告一直打包票說「妳要我相信我，我不會騙人」，也一直用話術跟我說「妳一定要相信我的人格，我不會騙妳，我一定幫妳用到好」，事後我一直詢問被告這個錢是不是應該下來了、對方是不是已經過戶、應該要把錢轉到我的帳戶，但被告一直都沒有正面回應我，一直又用別的事情把這件事情叉開，我一直等到6 個月，也一直詢問被告540 萬元是否應該要還給我，時間已經過這麼久，不可能都還沒有過戶，後來我們查戶籍資料，對方在103 年10月就已經過戶了。我母親發現房子賣掉後，我母親一直催我趕快向被告要錢，於104 年4 月11日我們在麗江小館一起吃飯，被告、林詩亞、我、劉揚珍及被告女友在場，當場有詢問我的房子的錢應該要給我了，是我母親提的，被告回答房子還沒有過戶。之後我還有用LINE聯繫被告，被告都是已讀不回，我到板橋音樂公園等了整晚，被告人沒有出現，被告也沒有通知我等語（見本院卷一第196 至199 頁、第208 至212 頁、第221 頁、第229 頁）。 ⒊劉揚珍證稱：劉揚玉在桃園市桃園區富國路的房子賣掉，是經由被告處理賣掉，103 年12月21日劉揚玉跟我說被告稱要領去交付再履約保固，被告說要領現金再一起拿去交給代書，所以劉揚玉要我陪同她去，因為金額過大。我在當天快中午開車載劉揚玉去松江路上的玉山銀行城東分行領540 萬，中午1 點多就到南華路被告居住處旁邊的路邊、7-11的門口給被告。被告問劉揚玉錢在哪，劉揚玉是用方格背包裝著現金，劉揚玉就打開包包給他看，被告說等他一下，代書可能今天沒有空，明天再去，劉揚玉就將540 萬元現金交給被告。當時劉揚玉坐在車上，被告在車外，劉揚玉把背包拉鍊打開給被告看，不是全部拿出來給被告看等語（見本院卷一第280 至281 頁、第286 至287 頁）。 ⒋比對劉揚玉、劉揚珍所述，互核一致，且有與其等所述相符之劉揚玉玉山銀行城東分行存摺內頁影本所示103 年10月21日提領540 萬元現金之交易紀錄（見北檢105 他428 號卷第24至25頁）、劉揚玉裝放540 萬元之方格背包照片（見本院卷一第323 至328 頁），及劉揚玉於104 年7 月1 日（週三）傳送內容為「今天7/1 了，賣房子的錢，應該可以匯給我，請你幫忙撥電話給處理的代書！謝謝！」、7 月2 日（週四）傳送內容為「請問我房子的錢不是應該可以匯給我，到時候有能力可以幫忙你！」、8 月10日（週一）傳送內容為「哈囉！請問我桃園房子的錢，應該可以匯給我，因為已經過約定時間！」予被告之簡訊翻拍照片（見本院卷一第249 至251 頁）足資佐證。併佐以劉揚玉等人事後於104 年4 月11日就上開540 萬元之返還事項，向被告催討之彼等間對話錄音內容略以：劉陳玉美：還有一點我覺得很納悶，劉揚玉賣的房子為什麼到現在都還沒有投信。被告：因為那是卡在代書那邊。劉陳玉美：他怎麼不趕快過戶，趕快。被告：有過戶，但是沒有過過去。劉陳玉美：沒有過過去？被告：沒有過過去。有檢察事務官勘驗其等104 年4 月11日對話錄音（即告證11）所製之勘驗筆錄在卷可按（見偵續卷第93頁）。觀諸系爭桃園富國路房地早在103 年10月9 日已登記過戶完成，此有系爭桃園富國路房地之建物、土地登記第二類謄本在卷可查（見北檢105 他428 號卷第41、42頁），被告竟於104 年4 月11日劉陳玉美等人詢問時，騙稱「有過戶，但沒有過過去」（見偵續卷第93頁），更見其詐偽之情，已彰彰明甚。 ⒌劉揚玉係全權授權被告處理，並無實際參與買賣過程乙節，除據劉揚玉證述在卷，並有承辦本件賣屋之仲介詹博喬證稱：一開始有劉太太、她女兒、一個男的和被告到場雖有見過劉陳玉美，但系爭桃園富國路房地之買賣伊都是跟被告接洽，被告有提供授權書，之後被告來簽約，簽約後買方匯款，到中間完稅、用印的部分，屋主都是沒有出現的，都是由被告出面代簽。合約書上是寫郭千文代劉揚玉，交屋時賣方、代書、被告到場，報告當時是來代簽，錢是走履約保證流程，所以錢都是撥入劉小姐帳戶中等語相符（見本院卷二第193 頁），亦足以佐證劉揚玉所證，因授權被告處理，故不知悉本案買賣契約履約情形而遭被告詐騙乙節可信。 ⒍劉揚玉、劉揚珍均證稱其等於103 年10月21日交付540 萬元予被告後，有陪同被告一同前往承德路訂購一輛BMW 的X5休旅車等情一致，劉揚玉證稱：被告當天先把540 萬元拿到樓上他的家裡，之後被告才下樓跟我們說他要去車行，要我們開車載他去，還順便載林修諒一起去車行訂這台BMW 的X5車，在現場看到被告交付現金20萬元等語（見本院卷一第199 頁、第228 頁），劉揚珍證稱：103 年10月21日當天有到承德路的駿耀汽車，被告買了一台X5外匯車，被告有付訂金，訂金大概20萬元，被告有當場簽約，金額大概是200 多萬元等語（見本院卷一第281 頁）；被告並不否認於103 年10月21日與劉揚玉、劉揚珍等人見面，並由劉揚玉、劉揚珍陪同前往承德路購車之情（見偵續卷第118 頁）。則依常理，被告買車本與劉揚玉、劉揚珍無關，被告豈有攜劉揚玉、劉揚珍一同前往購車之理。衡諸劉揚玉於103 年10月21日確實有提領540 萬元，有玉山銀行城東分行存摺內頁影本（見北檢105 他428 號卷第24至25頁）可證，更足堪認劉揚玉、劉揚珍上開交付540 萬元款項予被告之證述屬實，被告否認收取上開款項，並無可採。 ⒎綜上所述，被告及辯護人上開所辯，核屬被告犯後卸責之詞，要無可採。本案實際上並無需提出540 萬元作為履約保證用途之情形，有前揭不動產買賣契約書及詹博喬之證述可按，則被告以不實之履約保固名義，使劉揚玉陷於錯誤，交付540 萬元予被告，被告本案所為，自屬詐術之實施，並具有不法所有之意圖，所為構成詐欺取財，堪以認定四、比較新舊法㈠被告如事實欄一㈠詐欺取財行為後，刑法第339 條業於103 年6 月18日修正公布，並於同年月20日生效施行，該條第1 項之法定刑由「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣3 萬元以下罰金（刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段）」，修正為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金（刑法施行法第1 條之1 第1 項）」，經比較新、舊法之結果，修正後之規定對於被告並無較為有利，是應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用被告行為時之舊法即103 年6 月18日修正公布前刑法第339 條第1 項論處。㈡被告事實欄一㈡行為後，刑法第335 條第1 項雖於108 年12月25日修正公布，並於同年月27日生效，然該次修正僅係統一罰金刑之計算標準，未變動法律之實質內容，自無比較新舊法之問題，應逕適用現行法即修正後之規定，併此敘明。五、論罪科刑㈠核被告就事實欄一㈠所為，係犯103 年6 月18日修正公布前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪；就事實欄一㈡所為，係犯刑法第335 條第1 項之侵占罪；就事實欄一㈢所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告所為上開犯行，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰㈡爰審酌被告正值壯年，具謀生能力，不思以正當方法賺取財物，竟以詐騙、侵占他人財物，致告訴人等受有前揭損失，應予非難，且犯後始終否認犯行，未見悔意，難認犯後態度良好，兼衡其除本案外，尚無其他犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可稽，其犯罪之動機、目的、手段、所詐得、侵占財物之價值、犯罪所生危害，尤以所侵占之黃金金條及飾金部分係告訴人等所收藏關於結婚、生日等具有紀念性價值金飾，告訴人等及告訴代理人於本院表示之意見，及被告自述國中畢業之智識程度、未婚、前曾從事殯葬業喪禮服務工作、月收入約4 、5 萬元之家庭生活經濟狀況（本院卷第320 頁），暨其迄今尚未與告訴人等達成和解、賠償損害等一切情狀，就被告所犯3 罪，分別量處如附表「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑，併考量被告所為上揭犯行犯罪罪質均屬財產犯罪，犯罪手法類似，暨被告人格特質、矯治復歸社會之可能性，認如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，爰就被告所犯各罪之主刑，定應執行刑如主文所示。六、被告於事實欄一㈠詐欺取財所得財物150 萬元、事實欄一㈡侵占所得如附圖1 所示之黃金金條及飾金、事實欄一㈢詐欺取財所得財物540 萬元，為被告之犯罪所得，惟其中事實欄一㈡部分，劉揚玉已自被告處取回如附圖2 、附圖3 所示金手鍊8 條一節，業經劉揚玉陳述在卷，可認被告此部分之犯罪所得實際上已返還被害人，參酌刑法第38條之1 第5 項，就已返還之上開8 條金手鍊部分不予宣告沒收，其餘部分，均應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定宣告沒收之，並依同法第3 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。七、公訴意旨復認被告於如事實欄一㈢所示時、地，竟向劉揚玉稱「出售不動產會有繳納稅賦之負擔，但可藉由簽立欠條方式節省稅賦」云云，致劉揚玉因而陷於錯誤，簽發金額為650 萬元之欠條1 紙予被告因認被告此部分亦共同涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌。然查，劉揚玉雖指訴遭詐騙簽立欠條之上情，然此為被告始終否認在卷，辯稱：我知道劉揚玉要賣系爭桃園富國路房地這件事，但我沒有跟劉揚玉說「出售不動產會有繳納稅賦之負擔，但可藉由簽立欠條方式節省稅賦」，劉揚玉沒有簽發金額650 萬元欠條1 張給我等語（見本院卷一第116 頁），其辯護人並為其辯稱：被告並無向劉揚玉稱「出售不動產會有繳納稅賦之負擔，但可藉由簽立欠條方式節省稅賦」，因此簽立任何的650 萬元欠條等語（見本院卷一第78頁），而依劉揚玉證稱：我並未留存欠條之相關資料，被告都拿走了等語（見本院卷一第227 頁），劉揚珍證稱：劉揚玉並未讓我知道她有簽立欠條之事等語（見本院卷一第295 頁），公訴人復未能舉出證據可資補強劉揚玉指證上開遭詐騙簽立欠條之指訴，是此部分僅有告訴人劉揚玉之單一指訴，不足逕為不利於被告之認定，此部分本應為無罪之諭知，惟檢察官似認此與前揭事實欄一㈢經論罪科刑部分，有接續犯之單純一罪關係，爰不另為無罪之諭知。乙、無罪部分（起訴書犯罪事實欄一㈣部分）一、公訴意旨略以：被告原本與劉陳玉美約定由被告出面購買張鐵俠、李郭春萍所有坐落新北市○○區○○○段○○○○段000 ○0 地號土地之土地持分（下稱系爭五股土地持分）以為合作投資。被告並於103 年10月17日某時，在新北市板橋區音樂公園向劉陳玉美收取現金100 萬元作為上開使用（被告於103 年12月15日，在新北市板橋區音樂公園已返還予劉陳玉美20萬元）。嗣於104 年4 月30日劉陳玉美與被告解除前揭合作購買持份土地轉售協議時，被告竟拒絕返還先前所收受之80萬元，並將之侵占入己，因認被告涉犯刑法第335 條第1 項之侵占罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文；事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判之基礎；又認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以：被告之供述、劉陳玉美之指訴、劉揚玉、劉揚珍、林詩亞之證述、聲證3 簡訊、被證4 授權書、被告以LINE通訊軟體暱稱「菜燕拔」與「劉揚玉」於103 年10月17日星期五簡訊1 則、告證14協議書、合夥切結書、告證15解除委任書、終止不動產買賣契約協議書等，為其主要論據。四、訊據被告堅詞否認此部分侵占罪嫌，辯稱：系爭五股土地持分是我要買的，當時是一個化工公司要買，劉陳玉美找我，說有利潤可賺，她說我負責去向現場難溝通的地主購買，她則負責去跟士林眷村的人買好像是陸光新村的，購買系爭五股土地持分的錢都是我個人支付，我沒有收取劉陳玉美交付的100 萬元，也沒有返還20萬元給劉陳玉美等語（見本院卷一第117 頁、卷二第314 至317 頁），其辯護人辯稱：對於被告於103 年10月17日在板橋音樂公園收取劉陳玉美所交付之100 萬元之時間點及其過程，劉陳玉美、劉揚玉、劉揚珍、林詩亞等人所述不一，尚難認定被告確有向劉陳玉美收取100 萬元等語（見本院卷一第78頁、卷二第324 至325 頁、第342 至344 頁）。而查：㈠劉陳玉美指稱其原係系爭五股土地持分之共有人之一，因先前與其他共有人簽有協議書，嗣獲悉共有人張鐵俠、李郭春萍有意出售持分，遂與被告約定共同出資購買上開土地持分，且因劉陳玉美為避免由其直接出面與張鐵俠、李郭春萍簽約，會造成前開其與其他共有人所簽立協議書之違約責任，乃約定由被告出面與張鐵俠、李郭春萍簽訂土地買賣契約書，劉陳玉美乃於103 年10月17日晚間，在劉揚玉、劉揚珍、林詩亞之陪同下，在板橋音樂公園交付100 萬元予被告，嗣被告退還20萬元交予劉揚玉轉交劉陳玉美，劉陳玉美另於104 年1 月14日支付李郭春萍部分之定金1 萬元，合計劉陳玉美共出資81萬元，被告遂於104 年2 月14日、16日先後與張鐵俠、李郭春萍簽訂土地買賣契約書，並於104 年1 月14日、2 月16日支付李郭春萍1 萬元、104 萬元（付訖），於104 年2 月14日支付張鐵俠10萬（嗣於104 年5 月14日、15日再付清餘款45萬），後劉陳玉美因發現被告將購得之李郭春萍土地持分指定登記在其姐郭榮櫻名下，遂不願與被告繼續合資關係，乃於104 年4 月30日向被告表明欲解除合作協議取回出資款，被告拒絕返還等情（見本院卷一第358 至364 頁，士檢105 他1837號卷第13頁），業據劉揚玉（見本院卷一第200 至204 頁、卷二第187 至192 頁）、劉揚珍（見本院卷一第282 至283 頁、第288 至289 頁）、證人林詩亞（見本院卷二第88至102 頁）、證人即代書吳青霖（見本院卷二第185 至187 頁）證述明確，並互核相符，復有聲證3 簡訊、被證4 授權書、被告與劉揚玉間、被告與林詩亞間之LINE對話紀錄翻拍照片、告證14協議書、合夥切結書、告證15解除委任書、終止不動產買賣契約協議書、授權書、不動產買賣契約書、土地買賣契約書、被告之中國信託銀行帳戶存摺內頁影本、匯款申請書、劉揚玉手機內LINE對話紀錄翻拍照片、劉陳玉美之國泰世華銀行帳戶於103 年10月17日之提款紀錄、告證11之被告與劉陳玉美、劉揚玉於104 年4 月11日對話錄音譯文等資料在卷可稽（見北檢105 他428 號卷第30至35頁、第37至40頁、第45至59頁、士檢105 他1837號卷第53至57頁、第135 至152 頁、偵續卷第26頁、第61頁、本院卷一第85至89頁、第243 至247 頁、第383 頁、卷二第209 至221 頁），固堪認其指訴上情屬實。㈡共同出資契約之法律性質多端，得為互約出資以經營共同事業之合夥（民法第667 條規定參照）、出資他方所經營事業並分受損益之隱名合夥（民法第700 條規定參照）、或僅單純出資取得財產而未約定經營共同事業之合資無名契約；於合夥或合資無名契約之情形，執行業務合夥人或共同合資人中之一人仍得以其自己名義對外為法律行為，僅其他合夥人或合資人得本於合夥或合資之內部關係，對該執行業務合夥人或共同合資人有所請求；於隱名合夥之情形，更僅由出名合夥人單獨對外為法律行為，隱名合夥人與第三人間並無權利義務關係（民法第704 條規定參照）；又刑法上之侵占罪，以侵占自己持有他人之物為構成要件，合夥人之出資，為合夥人全體之公同共有，合夥人退夥時，其公同共有權即行喪失。縱退夥人與他合夥人間結算後尚有出資償還請求權，而在未償還以前仍屬於他合夥人所有，並非於退夥時即當然為退夥人之物。而隱名合夥人之出資，依民法第702 條規定，其財產權移屬於出名營業人。該項合夥財產，自係屬於出名營業人，並非與隱名合夥人所共有，關於營業上收取之款項，仍由出名營業人取得所有權，隱名合夥人除依法律或契約之規定，就其應受返還之出資及應得之利益，對於出名營業人得行使請求權外，要非直接就營業上收取之款項當然取得所有權。縱令出名營業人將該款據為己有，並未分給隱名合夥人，究與侵占他人所有物之條件不符，自無成立業務上侵占罪之可言，準此，可知於合夥、合資或隱名合夥等情形，合夥人、合資人或隱名合夥人僅得本於內部關係，或於退夥、終止合資關係時請求償還出資，或向出名營業人請求返還出資及應得利益，均非當然就共同出資之財產取得所有權，是縱其他合夥人、合資人或出名營業人未予償還、返還出資及應得利益，亦僅屬內部債務不履行之民事法律關係，並非將其持有他人之物易為不法所有，仍難以刑法侵占罪相繩。查依劉陳玉美所指，其係與被告共同合資購買系爭五股土地持分，且係約定由被告出名與張鐵俠、李郭春萍接洽簽訂土地買賣契約事宜等情，已據承辦本件土地買賣業務之代書吳青霖到庭證稱：當時確係均由被告出面購買系爭五股土地持分，簽約及付款均係被告，劉陳玉美後來來問我是否有改登記名義，才告訴我她與被告有小小的投資，要轉手將土地再賣出，因為他們有找到六和化工，本來是用被告的名字買，後來變成被告的姊姊郭榮櫻，劉陳玉美覺得事情有點不太對勁，認為被告把自己的姐姐拿出來當擋箭牌，所以要我代為繕打協議書及合夥切結書，我原本以為劉陳玉美只是地主之一，誤會她是仲介方的角色，是事後劉陳玉美私下碰面告知，我才知道劉陳玉美也是買家之一等語（見本院卷二第175 至184 頁），另觀諸劉陳玉美委由代書吳青霖繕打之協議書記載：「立書人劉陳玉美…為規避是上述民國六十三年所立協議…遂借出資合夥人郭千文名義與上述張、李二共有人簽訂買賣契約，並指定登記予郭榮櫻所有；若日後再出售上述土地持分時，乙方保證配合出示郭榮櫻之身分證明文件…否則乙方與郭榮櫻願負一切不當得利及還共同合夥人出資額予甲方之責任」等語，及合夥切結書記載：「立書人劉陳玉美（以下簡稱甲方）…與出資合夥人郭千文（以下簡稱乙方）…因分別向所有權人張鐵俠（持分2/24）、李郭春萍（持分4/34）購買座落…持分土地後，為再轉售牟利，在此明確表達共同出資額及轉售土地所得價金分配獲利或虧損比例…」等語，有該協議書及合夥切結書在卷可按（見北檢105 他428 號卷第47、48頁），亦載明劉陳玉美係與被告共同出資，合夥購買系爭五股土地持分轉售牟利，且約定由被告出名購買土地。併參諸其等就系爭五股土地持分與張鐵俠、李郭春萍分別簽訂之土地買賣契約書，立契約書人買方均係記載被告（見士檢105 他1837號卷第135 至145 頁），而支付之價款除被告當場支付之現金外，均係由被告匯款支付，亦有先行動支價款同意書、價金給付備忘錄、被告之中國信託銀行帳戶存摺內頁影本、匯款申請書等在卷可查（見士檢105 他1837號卷第138 至139 、143 至144 、146 至148 頁），可知劉陳玉美與被告約定共同合夥出資，始終均係由被告出名購買系爭五股土地持分甚明，足見被告、劉陳玉美就本件合夥出資購買系爭五股土地持分事宜，其法律關係應為民法第700 條所指之隱名合夥無疑。而隱名合夥人之出資，依民法第702 條規定，其財產權移屬於出名營業人，並非與隱名合夥人所共有，劉陳玉美交付予被告之81萬元，依民法第702 條隱名合夥之規定，既已移歸出名營業人即被告所有，縱被告未依劉陳玉美聲明解約、退夥，而返還其出資款，亦僅係民事債務不履行之問題，尚與侵占「他人」之物之要件不符，自不構成刑法上之業務侵占罪。㈢依上所述，本件檢察官所提出之證據，尚不足以認定被告所為與刑法第335 條侵占罪構成要件相符，自屬不能證明被告有公訴意旨所指之侵占犯罪，依前開之說明，應就此部分為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第335 條第1 項、第339 條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項，103 年6 月18日修正公布前刑法第339 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官黃子宜提起公訴，檢察官許梨雯到庭執行職務中華民國 109 年 2 月 18 日刑事第二庭審判長法官蔡守訓法官張毓軒法官蘇琬能以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。書記官羅以佳中華民國 109 年 2 月 18 日附錄本案論罪科刑法條： 103年6月18日修正前中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 3 萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。附表： ┌──────────┬──────────────────────┐ │犯罪事實 │ 罪名、宣告刑及沒收 │ ├──────────┼──────────────────────┤ │如事實欄一㈠所示犯行│郭千文犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。未扣│ │ │案之犯罪所得新臺幣壹佰伍拾萬元沒收，於全部或│ │ │一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │ ├──────────┼──────────────────────┤ │如事實欄一㈡所示犯行│郭千文犯侵占罪，處有期徒刑捌月。未扣案如附圖│ │ │1 所示黃金金條及飾金扣除附圖2 、附圖3 所示部│ │ │分後之其餘黃金金條及飾金部分均沒收，於全部或│ │ │一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │ ├──────────┼──────────────────────┤ │如事實欄一㈢所示犯行│郭千文犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年陸月。未扣│ │ │案之犯罪所得新臺幣伍佰肆拾萬元沒收，於全部或│ │ │一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │ └──────────┴──────────────────────┘

臺灣士林地方法院107年度易字第636號

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