108年度易字第809號｜刑事：賭博｜裁判日期：111 年 02 月 18 日

臺灣士林地方法院刑事判決 108年度易字第809號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告潘筱芬選任辯護人張國權律師被告張煦菁選任辯護人蔣美龍律師被告吳政杰選任辯護人李璨宇律師劉威德律師上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第480號、108年度偵字第9370號），本院判決如下：主文壬○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。丙○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。戊○○無罪。事實一、壬○○自民國104年起擔任「太陽國際娛樂有限公司」（址設臺北市○○區○○路0段000號13樓之1，下稱太陽娛樂公司）負責人（每月薪資新臺幣【下同】15萬元），並自104年起至107年止僱請丙○○擔任業務經理（每月薪資7萬元），負責協助賭客匯款、註冊下述賭博網站帳號密碼、將匯款兌換為該等網站之百家樂點數、協助賭客順利操作賭博網站、回報投注把玩百家樂之輸贏、將點數兌換回現金並通知公司會計人員匯款等工作。壬○○及丙○○均明知菲律賓馬尼拉某公司（下稱本案馬尼拉公司）所經營之網站「SCM聯盟e城」（網址為http://www.scm888.com/#Casino）及其網站內之「馬尼拉COD電投」、「好e投」等網站（3網站以下合稱本案網站），係以提供百家樂（即係賭客選擇投注莊家或閒家，由莊家與閒家對賭，牌面點數組合最大即為贏家，賭客下注對象若為贏家則亦贏，反之亦然）之賭博網站，竟仍與上開馬尼拉公司之人員共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，利用太陽娛樂公司名義，使不特定賭客進入本案網站投注賭博財物，其方式為：賭客先將賭資款項匯入丙○○所提供之太陽娛樂公司在國泰世華商業銀行慶城分行之帳號000000000000號帳戶（下稱本案太陽娛樂帳戶）或壬○○所有之國泰世華商業銀行慶城分行帳號000000000000號帳戶（下稱本案壬○○帳戶），丙○○隨即提供1組帳號、密碼予賭客，並以4 比1之比例將賭客匯款兌換成上開百家樂遊戲點數（如100萬元兌換25萬點遊戲點數），即可由賭客自行下注賭博，輸者則本案網站經營者贏得等值點數之現金，贏者可累積點數繼續下注把玩或向丙○○請求兌換現金，再由不知情之由太陽娛樂公司會計戊○○依丙○○指示將等值現金匯至賭客指定帳戶內。嗣有己○○、辛○○、癸○○等人以上開方式下注賭博，並因王明中及陳美珍投資己○○（此部分另案經判決確定）失利後報警循線查獲。二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官呈由臺灣高等檢察署檢察長函轉臺灣臺南地方檢察署呈由臺灣高等檢察署檢察長函轉臺灣士林地方檢察署及同署檢察官簽分偵辦。理由壹、程序部分：一、被告壬○○於警詢之供述部分：刑事訴訟法第95條第1項規定：「訊問被告應先告知下列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人，如為低收入戶、中低收入戶、原住民或其他依法令得請求法律扶助者，得請求之。四、得請求調查有利之證據。」係為保障被告基本人權─訴訟防禦權而設計，依同法第100條之2規定，於司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時，準用之。違反時，同法第158條之2第2 項規定：「檢察事務官、司法警察官或司法警察詢問受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人時，違反第九十五條（第一項）第二款、第三款之規定者，準用前項規定。」僅就該第95條第1項第2款、第3款規定「不得作為證據」，而不包含第1款情形，係因司法警察（官）不一定是法律專家，不宜苛責其此項義務之絕對正確遵守，何況罪名常因證據之逐漸浮現與事實真相被發覺而改變，從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，已告知犯罪嫌疑，縱漏未告知所犯所有罪名，仍難謂剝奪被告訴訟上防禦權，違背實質正當之法律程序。查被告壬○○於接受警詢時，員警告知其涉嫌「違反銀行法等」而為詢問，詢問的內容亦係針對所可能涉犯違反銀行法之犯行（臺灣士林地方檢察署【下稱士林地檢署】107年度他字第549號卷【下稱他549卷】第48至57頁），難認有何違背實質正當的法律程序之情形，而被告壬○○亦表示該次供述出於其自由意志且屬實（本院108年度易字第809號卷【下稱易字卷】二第197頁），故被告壬○○於警詢之供述，就被告壬○○之部分，自有證據能力。被告壬○○之辯護人辯稱員警未告知賭博罪名，主張此部分證據無證據能力，尚不足採。至該次警詢筆錄對被告丙○○而言，屬審判外陳述之傳聞證據，被告丙 ○○辯護人爭執其證據能力。本院審酌該次警詢之陳述，復查無符合刑事訴訟法所定傳聞證據例外有證據能力之情形，依據前揭規定，不得作為證明被告丙○○犯行之證據使用。二、被告丙○○、戊○○於108年2月22日以證人身分接受檢察官訊問之偵訊筆錄部分：（一）按國家機關於訊問被告前，應先踐行告知之義務，以確保被告知悉進而行使其應有之訴訟權利，於偵查程序同有適用。又在偵查階段初始，被告之身份或未臻明朗，是否為「被告之訊問」並不以形式上之稱謂是否係「犯罪嫌疑人」或「被告」為斷，而應為實質上之功能性觀察，倘依偵查機關客觀所為之特定活動或措施，可判斷其主觀上業已認定特定之人有犯罪之嫌疑時，被告之地位已經形成，此時訊問者為獲致相關案情加以訊問，即有踐行告知之義務，以嚴守犯罪調查之正當程式，落實上開訴訟基本權之履踐。又倘若檢察官於偵查中，蓄意規避踐行上開規定之告知義務，對於犯罪嫌疑人以「被告」以外之身份訊問，採其不利供述為證據，列為被告，提起公訴，無異剝奪被告緘默權及防禦權之行使，難謂非以詐欺之方法而取得自白，此項違法取得之供述資料，自不具證據能力，應予以排除。如非蓄意規避上開告知義務，或訊問時始發現其涉有犯罪嫌疑，卻未適時為上開之告知，其因此所取得之供述證據，即屬同法第158條之4所指違背法定程式取得之證據，其證據能力之有無，仍應權衡個案違背法定程式之情節、侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，審酌判斷之（最高法院104年度台上字第2494號判決意旨參照）。（二）查被告丙○○於108年2月22日以證人身分到場應訊，本件案發之初遭調查之對象為被告壬○○，被告丙○○接受調查之重點係欲查明被告壬○○經營太陽娛樂公司有無涉犯違反銀行法犯行等犯罪事實，此觀之被告丙○○於108年2月22日之偵訊筆錄即可得知（士林地檢署108年度偵字第480號卷宗：下稱偵480卷【下稱偵480卷】第80至90頁），於當時就被告壬○○本身是否涉及違反銀行法或其他犯行，均仍在釐清階段，自難認被告丙○○之被告地位業已形成，故該次對於被告丙○○以證人之身分訊問，難認為檢察官蓄意規避權利告知。復參酌被告丙○○於本院審理時供稱其於偵查所為之歷次供述，均出於自由意志且屬實等語（易字卷二第208 頁），顯見其防禦權未受影響，可確保其不利於己陳述之任意性，則被告丙○○於108年2月22日，以證人身分接受偵訊時所為不利於己之陳述，於證明其本案犯行時，自可作為被告本人之任意性供述，而有證據能力。另被告丙○○之辯護人辯稱被告戊○○於108年2月22日以證人身分到場應訊為檢察官蓄意規避告知義務，不具證據能力云云，然上開權利告知規範目的係為保護受訊問人而設，非為保護其他同案被告，被告丙○○之辯護人上開主張顯不足採，被告戊 ○○該次訊問筆錄對其餘同案被告仍具證據能力。三、被告壬○○、戊○○、丙○○於偵訊中以被告之身分所為之供述部分：（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。又按共同被告於偵查中受訊問時，該共同被告就關於其他共同被告部分之陳述，不論其係以共同被告身分，抑或經轉換為證人經具結所為之陳述，於符合刑事訴訟法第159條之1第2項傳聞例外之規定，均有其證據能力（最高法院96年度台上字第5673號、97年度台上字第1373號、97年度台上字第4370號判決意旨參照）。且按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言（最高法院97年度台上字第2175號判決意旨參照）。再按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間個別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（最高法院93年度台上字第5726號判決意旨參照）。（二）被告壬○○、戊○○、丙○○互為本件之同案被告，就各被告而言，其餘同案被告於偵查中之陳述或證詞固屬「被告以外之人」之陳述，然本院於審判中已依法定程序傳喚同案被告3人到場，且經轉換為證人身分具結後作證，揆諸上開說明，其等於檢察官訊問時之陳述或證詞，自得作為認定被告3人犯罪事實之判斷依據。另被告壬○○之辯護人辯稱被告戊○○、丙○○於108年7月15日、108年7月24日之偵訊筆錄，未經檢察官告知賭博罪嫌，無證據能力云云，然查，檢察官於108年7月15日訊問被告戊○○、丙○○時即已告知涉犯賭博罪嫌（士林地檢署108年度偵字第9370號卷【下稱偵9370卷】第25至27頁），被告戊○○、丙○○早已知悉其等所犯罪名及訴訟上權利，檢察官於108年7月24日再行傳訊而漏未告知對於被告戊○○、丙○○涉犯罪名，對其等訴訟上防禦權之不利益程度應屬有限，再者，上開權利告知之目的係為保護受訊問人而設，非為保護其他共同被告，被告壬○○之辯護人上開主張顯不足採，被告丙○○、戊○○於108 年7月15日、108年7月24日之偵訊筆錄對其餘同案被告仍具證據能力。四、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1項、第2 項分別定有明文。本判決其餘引用之供述證據，檢察官、被告壬○○、戊○○、丙○○及其等辯護人於本院準備程序時，均表示不爭執或同意有證據能力，於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。其餘非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，亦無依法應排除其證據能力之情形，應認皆有證據能力。至本院所未引用之證據資料，其證據能力茲不贅述。貳、實體部分：一、認定事實所憑之證據及理由：（一）被告壬○○自104年起擔任太陽娛樂公司之負責人，自104年起至107年止僱請被告丙○○擔任業務經理辦理行銷企劃、業務推廣工作，及僱請被告戊○○為之行政與會計人員。被告壬○○知本案馬尼拉公司所經營之本案網站係提供百家樂（即係賭客選擇投注莊家或閒家，牌面組合最大點數為9 點，由莊家與閒家對賭，牌面點數組合最大即為贏家，賭客下注對象若為贏家則亦贏，反之亦然）之賭博網站，仍以太陽娛樂公司名義協助販售上開3網站之點數，其方式為：客戶先將款項匯入本案太陽娛樂帳戶或本案壬○○帳戶內，太陽娛樂公司即會提供登入本案網站之帳號密碼給客戶，並以4比1之比例兌換點數（如100萬元兌換25萬點點數），客戶即可憑該點數在上開網站內線上賭博程式百家樂下注賭博。而被告丙○○於任職期間有依照客戶要求將某網站剩餘點數換現金並退回客戶指定之帳戶，其並指示被告戊○○為匯款，被告戊○○則依被告丙○○或被告壬○○之指示匯款予公司之客戶等情，被告壬○○、丙○○所不爭執（易字卷一第347至348頁），核與證人癸○○、辛○○、己○○於本院審理時之證述大致相符（易字卷一第391至423頁），並有太陽娛樂公司設立登記表、被告丙○○與證人己○○之通訊軟體「LINE」簡訊對話照片、國泰世華商業銀行慶城分行106年10月2日國世慶城字第1060000052號函暨本案太陽娛樂帳戶與本案壬○○帳戶對帳單、國泰世華銀行慶城分行107 年2月14日國世慶城字第1070000010號函暨本案太陽娛樂帳戶及本案壬○○帳戶交易明細、對帳單、合作金庫商業銀行三民分行107年5月28日合金三民存字第10700002023號函暨蕭亦庭帳戶交易明細表、證人辛○○之中國信託商業銀行帳號0000000000000000號帳戶交易明細、證人辛○○之中華郵政臺北延壽郵局帳號00000000000號帳戶交易明細、證人辛○○之女兒葉昕妤之臺北逸仙郵局00000000000號帳戶交易明細（偵480卷第25頁，他549卷第97至109頁，臺灣臺北地方檢察署106年度他字第10191號卷【下稱北他卷】第87至93頁，臺灣臺南地方檢察署107年度他字第571號卷【下稱南他卷】第13至15、42至71背面、75至101、195至199頁），首堪認定。（二）本案網站屬賭博網站： 1.證人己○○於本院審理時證稱：我於106年間有匯款到本案太陽娛樂帳戶或是本案壬○○帳戶，用以購買網路上玩百家樂之點數，玩之前要需要先輸入帳號、密碼，匯款帳戶、帳號、密碼是STEVEN即被告丙○○給我的，我有問被告丙○○如何進入網站、輸入帳號、密碼，輸入後會看遊戲的畫面，只有百家樂之遊戲，沒有其他遊戲，百家樂即發撲克牌比點數，有分莊家、閒家，看是押莊還是押閒，由莊家閒家比大小。若贏了，點數可以繼續玩，也可以換回現金。我於106年4月間至106年7月20日於家中上網玩百家樂約幾十次，過程中有不瞭解的地方我有問被告丙○○。於106年7月20日我不玩了，要求被告丙○○結清帳戶，把剩餘點數轉成現金，我也有收到錢，結算餘額後被告丙○○告知已經匯到我的帳戶等語（易字卷一第391至410頁）；證人癸○○於本院審理時證稱：我於106年1 月間開始陸續匯款到本案太陽娛樂帳戶、本案壬○○帳戶用來玩百家樂遊戲，我是透過LINE帳號「STEVEN」之聯絡人提供匯款帳號，先儲值、匯款後，STEVEN透過LINE給我遊戲帳號、密碼才可以玩。兌換點數「STEVEN」說是用港幣計，那時是港幣和臺幣好像是1比4，所以4元臺幣換1點遊戲點數匯款。輸入STEVEN給我的遊戲帳號、密碼後，只有百家樂可以完，即下注莊家或閒家看何者點數較大。若下注贏了，點數超過原來買的點數，跟STEVEN說，他會結算剩餘點數，錢會轉帳到我的戶頭。玩線上百家樂的過程中碰到操作上或系統上的問題，我就去問STEVEN。依本案太陽娛樂帳戶對帳單中，該帳戶匯給我之金額就是我玩百家樂，STEVEN會問是否要兌換，我要提領時跟他說，他會跟我核對我帳號上剩多少，然後再把錢轉帳給我等語（易字卷一第410至420頁），證人辛○○於本院審理時證稱：之前我去參加一個投資說明會，那個老師介紹很多投資工具，最後他就有講到百家樂這一項，上完課後他問我有沒有興趣玩，他就給我STEVEN的手機，我才知道太陽娛樂公司，然後才進去玩。我是打手機給STEVEN，之後再加入STEVEN的LINE，他再給我網站的APP，進入APP時會問帳號、密碼，必須要先儲值之後，才會給你帳號、密碼，才有點數可以去玩百家樂，STEVEN有提供一個國泰世華銀行的帳號，就是匯款到該帳號之後跟他講，然後他再給我帳號、密碼，我再進去玩。點數是4元臺幣換1點遊戲點數，類似用港幣的方式下去玩。如果不要玩的話，可以把點數換回現金，一樣1比4換回臺幣，跟STEVEN講，看你要贖回多少，他就會幫你處理。可以贖回一部分，也可以全部贖回等語（易字卷一第420至431頁）。 2.被告壬○○不爭執本案網站為提供百家樂遊戲之賭博網站，已如前述，而其於警詢時、偵訊時供稱：太陽娛樂公司有經營境外線上博奕遊戲點數，客戶可以透過太陽娛樂公司購買線上遊戲的點數，然後使用這些點數參予這些博奕遊戲。客戶只要提供匯款資料，然後透過太陽娛樂公司將資料傳真至太陽娛樂公司在馬尼拉的總公司後，總公司會提供一組帳號密碼直接給客戶，同時副知太陽娛樂公司。遊戲點數與現金兌換比例為1比4，也就是說100萬元可以兌換25萬點的遊戲點數，但是兌換比例每周都會有調整，要看總公司如何決定比例。太陽娛樂公司提供線上遊戲之網頁名稱為「scm888.com」，遊戲名稱為「好e投」，內容為線上百家樂。遊戲規則為客戶可以自由選擇投注莊家或閒家，牌面組合最大點數為九點，由莊家與閒家對賭，看哪一家牌面點數组合最大即為贏家，如果客戶下注對象贏了，也就是客戶贏了。上開「scm888.com」、「好e投」網頁及主機註冊所在地都在菲律賓。客戶要將款項匯入本案太陽娛樂帳戶或本案壬○○帳戶內。客戶結算後，可以將餘款匯入客戶指定之帳戶。我們是線上的博弈遊戲。在馬尼拉有合法的執照的賭場。點數是在馬尼拉撥給他的，他在馬尼拉用點數賭博。至於在臺灣，是屬於代收代付。賭客是在我及我公司帳戶內進行付款及贖回贏得之賭資。我跟經濟部投資審議委員會申請時，我沒有跟經濟部投資審議委員會講收售客人匯款金流的性質是代收代付，但我是跟他說這是國外賭場在臺的辦事處。我承認我做的商業行為是賭博等語。（他549卷第48至57頁，偵480卷第138 至140、188至190頁）。 3.被告丙○○於偵訊時、本院審理時供稱：本案太陽娛樂公司線上遊戲，都是博奕遊戲，連線到國外去，用點數去玩遊戲，之後在線上結算點數。（他549卷第97至109頁）該LINE內容是否為你與己○○之間的對話，對話中「上下」是指遊戲的結果，上就是赢，下是輸。「洗」是交易量，遊戲來回的紀錄，點數使用多少，這可以當作多餘獎金的計算，比如洗的點數到某個程度會有回饋點數給客戶。訊息中「馬尼拉COD電投收工」指己○○玩的遊戲那一場結束，統計該場的遊戲結果。COD電投是賭場提供的遊戲名稱。因為遊戲結束後會有報表，我會跟客人講上下洗的部分。洗的那邊有換成佣金。我們會給客人，應該算是洗碼。遊戲過程產生的遊戲點數回饋，我們說是佣金。我的英文名字是STEVEN。網址「http://www.scm888.com/#Casino」即為SCM線上遊戲網站網址。就我認知是太陽城集團跟國外網站有合作，但是不是太陽城集團主要業務。該網站網址是我去詢問澳門公司的同事，他說可以進入該網站投注。馬尼拉COD電投為馬尼拉新濠天地所經營的電子投注，也是線上遊戲。我有傳該訊息「馬尼拉COD 電投收工」給己○○，是要告訴他他曾來這個網站玩過且遊戲已結束。「馬尼拉COD 電投」即指該遊戲網站。只要有點數的消費或變動，我們會把訊息給他，避免之後結清點數有糾紛。客人會先付押金，我會換算成港幣點數，客戶消費完之後，若要結清點數，比如剩餘10萬點，再兌換成台幣並退還押金，金額都是從公司帳戶進出，但是公司那個帳戶我不清楚，這是會計即被告戊○○安排的，我先問會計說客人有要入金買點數，然後會計跟我說匯款到那個帳戶，結算的時候，我會通知會計兌換點數及退還押金等語（偵480卷第80至90 、235至241頁，易字卷二第63至102 、185至226頁）。 4.綜上，足認本案網站係由客戶付款兌換網站遊戲點數後，得以點數下注把玩本案網站之線上百家樂遊戲，贏者並得將贏得之點數兌換為現金提取，堪認本案網站確屬賭博網站無訛。（三）被告壬○○主觀上知悉本案網站係提供百家樂之賭博網站，仍由太陽娛樂公司並僱請被告丙○○以上述方式使不特定賭客進入上開網站投注賭博財物，業經本院認定如前。而參酌被告丙○○上開偵訊時、本院審理時之供述，及其與證人己○○間之對話紀錄（他549卷第97至109頁），顯見被告丙 ○○知悉本案網站為客戶匯款入本案太陽娛樂公司帳戶或本案壬○○帳戶後，兌換本案網站把玩百家樂之遊戲點數，客戶下注把玩百家樂後，可將賭贏之點數兌現取款，其並從事告知客戶匯款帳號、協助客戶辦理本案網站之登入帳號、密碼、並協助客戶將款項或本案網站百家樂遊戲點數交互兌換，其亦可從後臺中查詢看到玩家之點數餘額，並需轉知客戶、處理客戶把玩百家樂時所遭遇之問題，其主觀上顯然知悉其所從事者為協助賭客至賭博網站賭博之事務。（四）按共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。故共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。僅參與事前之計劃、謀議而未實際參與犯罪，或僅參與犯罪構成要件以外之行為，倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪，而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，與其他參與實行犯罪構成要件行為之人，同具有功能性的犯罪支配地位，而為共同正犯（最高法院103 年度台上字第2258號判決意旨參照）。查網路賭博是經營賭博網站之犯罪集團成員以分工合作之方式，透過網路作為平臺，實施聚賭及賭博之行為。基於網際網路開放、分散且互通之架構特性，負責招徠賭客、操作電腦下注賭博、賭金入出帳及網站設立之地點，本不以同在一地為必要。本件乃由本案馬尼拉公司架設本案網站、提供網站及線上賭博程式，賭客欲進入本案網站實際進行下注賭博時，所遇到之匯款、兌換點數、申請帳號、密碼、登入操作過程之問題、將點數兌換回現金等問題，則由被告壬○○所營太陽娛樂公司僱請被告丙○○負責處理。被告壬○○、丙○○雖未必實際參與全部營利聚眾賭博及營利供給賭博場所等犯行，然上開其協助賭客申設帳號密碼以利賭客進入本案網站下注賭博、點數、現金之兌現等行為已屬聚眾賭博罪之構成要件行為，而賭客在本案網站上所遇到之登入、連線等各種問題，若無被告丙○○協助解決，賭客即無法順利在上開賭博網站上進行賭博，顯見被告壬○○、丙○○之行為對於供給賭場及聚眾賭博之實現具有功能上不可或缺之重要性，而此間接聯絡犯罪之態樣，正為具備一定規模網路犯罪所衍生之細密分工模式，參與犯罪者透過相互利用彼此之犯罪角色分工，而形成一個共同犯罪之整體，故被告壬○○、丙○○自應就本案供給賭場及聚眾賭博犯行於各自參與之時間，均負共同正犯之責任。被告丙○○之辯護人辯稱被告丙○○不認識菲律賓合法博弈業者，與本案馬尼拉公司無犯意聯絡行為分擔云云，難認可採。（五）按刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博，為其構成要件。而所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；而此之所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度台非字第49號判決意旨參照）。依被告壬○○於警詢時供稱：太陽娛樂公司有經營境外線上博奕遊戲點數，客戶可以透過太陽娛樂公司購買線上遊戲的點數，客戶要將款項匯入本案太陽娛樂帳戶或本案壬○○帳戶內，因為跟馬尼拉總公司合作的契約是以我私人名義簽約的，所以會匯入我的帳戶內，但是我為了管理方便而成立太陽公司，所以也可以匯入太陽公司的帳戶內等語（他549卷第48至57頁），於本院審理時供稱：太陽娛樂公司會賣「SCM聯盟e城」、「馬尼拉COD 電投」及「好e 投」三個網站的遊戲點數，是因為太陽娛樂公司有幫太陽城做marketing跟行銷，也確實有簽marketing合約，假設太陽城想在菲律賓推廣產品，會拜託我幫忙做marketing等語（易字卷二第63至102 頁）。足見被告壬○○與本案馬尼拉公司行商業合作，內容包含由太陽娛樂公司辦理本案馬尼拉公司所設立本案網站之百家樂點數、現金之交互兌換、協助賭客順利至本案網站賭博，本案馬尼拉公司並以賭客匯入之款項作為相對應之報酬。而被告丙○○任職太陽娛樂公司並負責上述協助賭客申設帳號密碼、點數、現金間兌換等事務，從中取得約定之薪資報酬，應認其等主觀上確實均有透過共同聚眾賭博及提供賭場之營利意圖甚明，被告丙○○之辯護人辯護稱被告丙○○沒有因協助兌換點數之行為而獲得利益、被告壬○○係基於情誼而介紹友人購買點數云云，均與前述調查證據之結果不符，並不足採。而被告壬○○之辯護人辯稱無證據證明本案馬尼拉公司於賭客把玩本案網站之百家樂產生輸贏結果後，有對被告壬○○或太陽娛樂公司給付賭博分紅或抽頭云云，綜認屬實，亦無礙於本院認定被告壬○○有前述營利之意圖，其此部分所辯亦不足採。（六）被告丙○○之辯護人另辯稱被告丙○○代證人己○○購買之點數為「澳門太陽城」點數，該點數有其他消費用途，博弈僅為其中之一云云，然證人己○○於本院審理時證稱：我請被告丙○○兌換之點數，只有遊戲使用，沒有其他功能等語（易字卷一第406頁），證人辛○○亦於本院審理時證稱：我儲值後兌換之點數是供玩百家樂使用，沒有其他使用等語（易字卷一第427頁），足見賭客於本案網站兌換之點數僅得供該等網站把玩百家樂之賭博遊戲使用，而無其他用途，辯護人此部分所辯尚不足採。另被告壬○○之辯護人辯稱太陽娛樂公司與菲律賓之公司無控制從屬關係、SCM聯盟e城非被告或太陽娛樂公司所設云云，惟公訴意旨並未主張太陽娛樂公司與本案馬尼拉公司具有控制從屬關係、亦未主張本案網站為太陽娛樂公司所設立，又被告壬○○、丙○○之行為對於與本案馬尼拉公司共同供給賭場及聚眾賭博之實現具有功能上不可或缺之重要性，而為共同正犯等節，均經本院認定如前，辯護人此部分主張顯不足採。（七）綜上所述，被告壬○○、丙○○之犯行，均堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑（一）被告2人行為後，刑法第268條之規定業於108年12月25日修正公布，並於同年12月27日生效施行，惟本次修正僅將上開條文之罰金數額調整換算予以明定，尚無新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕適用裁判時之法律即修正後刑法第268條之規定。（二）核被告2人所為，均係犯刑法第268條之圖利供給賭場罪及聚眾賭博罪。（三）按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。本案被告2人在104至107年間內，所為圖利供給賭場及聚眾賭博之犯行，依社會客觀通念，堪認符合一個反覆、延續性之行為觀念，在刑法評價上，均應僅成立集合犯之包括一罪。又被告2人均以一行為同時觸犯圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪，均為想像競合犯，依刑法第55條規定，均從一情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。（四）被告2人及馬尼拉某公司之人員就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告壬○○與本案馬尼拉公司合作，並透過太陽娛樂公司雇用被告丙○○共同分工營運本案網站，供不特定民眾聚眾賭博而牟利，助長不勞而獲之賭博風氣，危害社會善良風俗，所為實值非難；分別考量被告壬○○為太陽娛樂公司之實際負責人、居於指揮領導之地位，被告丙○○任職太陽娛樂公司並處理上述事物，併審酌被告2人始終否認犯行，及被告壬○○供稱其大專畢業，為太陽娛樂公司負責人，平均月收入約15萬元，未婚，育有1名未成年女兒，現1人居住；被告丙○○供稱其大學畢業，現從事資訊業，平均月收入約15萬元，已婚，育有2 名未成年子女，目前與配偶子女及母親同住之智識程度、家庭經濟生活狀況（易字卷二第306頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。三、沒收部分：被告壬○○供稱其擔任太陽娛樂公司負責人期間每月薪資為15 萬元（易字卷二第200頁），被告丙○○供稱其於太陽娛樂公司任職期間每月薪資5萬元（易字卷二第207頁），而太陽娛樂公司除有本案供給賭場罪及聚眾賭博之營業項目外，尚有廣告行銷、旅遊諮詢、帶團出國旅遊等營業項目，被告丙○○ 亦有從事接洽、帶客人至國外之業務，此據被告壬○○於警詢時、被告丙○○於偵訊時供述在卷（他549卷第48至57頁，偵4 80卷第80至90頁），並有太陽娛樂公司設立登記表在卷可參(偵480卷第25頁)，則就被告壬○○、丙○○而言，就其每月領取之薪資所得，不論多寡，尚屬被告壬○○、丙○○付出時間、勞力經營、維持公司整體營運或辦理上開業務之對價，尚難認定係因本件犯罪所直接取得之犯罪所得，且參酌其等薪資、工作內容、時數，較於一般公司行號相對應職位之工作待遇而言，尚難認有較為優渥之情，上開薪資應屬維持受宣告人生活條件之必要，如予宣告沒收，有過苛之虞，故就被告壬○○、丙○○薪資部分，不予宣告沒收。四、不另為無罪之諭知：（一）公訴意旨另以：壬○○自民國104年起，分別擔任太陽娛樂及「太陽國際行銷有限公司（下稱太陽行銷公司）」之負責人及實際負責人，並自104年起至107年止僱請丙○○擔任業務經理。被告壬○○、丙○○均明知澳門地區所經營之「銀河」、「太陽城」等賭場均係賭博業者，竟與該賭場之負責人共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，由被告壬○○及丙○○在外招攬不等定賭客至上開賭場投注賭博財物，其方式為賭客至上開賭場後，無庸支付賭金而先與賭場人員簽立一定金額之單據後換取籌碼下注賭博，再視賭博之結果待回臺灣後，贏者由被告壬○○支付等值現金，輸者則由賭客將金額匯至本案壬○○帳戶內。嗣有丁 ○○、庚○、甲○○等人以上開方式下注賭博並將所輸款項匯至本案壬○○帳戶內，並經警方清查該帳戶交易明細後始知上情，因認被告壬○○、丙○○涉犯刑法第268條之圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博等罪嫌等語。（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判決意旨可資參照）。（三）公訴意旨固以被告壬○○、丙○○之供述、證人丁○○、庚○、甲○○之證述及太陽娛樂公司設立登記表、本案太陽娛樂公司帳戶及本案壬○○帳戶之交易明細為主要論據。然被告壬 ○○、丙○○堅詞否認有何圖利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，被告壬○○辯稱：我沒有招攬客人至澳門地區所經營之「銀河」、「太陽城」等賭場賭博。我不可能提供金錢予不認識之人至上開賭場賭博。丁○○、庚○、甲○○是我的好友，他們至澳門的賭場賭博非我招攬，我也不記得他們在哪個賭場賭博。甲○○雖曾在澳門賭場現場用簽單的方式換籌碼，但此為我們私人間借貸等語。被告丙○○辯稱：我不認識丁○○、庚○、甲○○等人，我沒有招攬他們去銀行、太陽城賭場賭博。我們公司沒有提供客人上開與賭場人員簽立一定金額之單據後換取籌碼下注賭博，再視賭博之結果待回臺灣後結算之服務等語。（四）經查，證人甲○○於偵查及本院審理時證稱：我跟被告壬○○本來就是朋友，被告壬○○也知道我常去澳門玩，去澳門一定是吃喝玩樂，如果我賭輸了，錢不夠了，就會打電話給她，請她幫忙，她那邊有朋友先拿錢借我，我回臺灣再跟她結算。我到澳門賭場有現場以去簽單方式，上面會有金額，看你要玩多少錢的籌碼，如果現場客人贏簽單就撕掉，如果贏的錢大於簽單，被告壬○○就會把錢匯到客人的帳戶，輸的錢不會超過簽單上的金額，輸的話就會回臺灣將金額匯款給被告壬○○的帳戶，這也是要認識很久才有辦法這樣子，也要看交情、信用好不好等語（偵480號卷第320至322頁，易字卷二第66至79、99至101 頁），證人丁○○於本院審理時證稱：我於106年間有到澳門的銀河賭場玩百家樂，當時是跟朋友甲○○去，當時我帶現金去輸完了，因為我跟甲○○比較熟，甲○○說有認識的朋友可以先拿，回到臺灣再還給她，這次賭博我輸了，所以回臺灣我就匯款到本案壬○○帳戶等語（偵480號卷第328至330頁，易字卷二第79至89頁），證人庚○於本院審理時證稱：我於106年間與友人到澳門玩百家樂，當時是朋友拿給我籌碼，我們到那邊就有人給我們籌碼，至於是哪位同行的朋友比較認識被告壬○○，我也忘記了。而回臺灣後我有匯款到本案壬○○帳戶，因為人家在那邊先借我們，當然就要還等語（偵480號卷第328至330頁，易字卷二第89至99頁）大致相符，堪認上開證人至澳門之賭場賭博時，固有以簽單方式換得籌碼，並於返回臺灣時匯款予被告壬○○，然此係基於其等本身或友人與被告壬○○之私人情誼關係，而非被告壬○○基於意圖營利之目的而為。至證人即被告戊○○雖於偵查中證稱太陽娛樂公司收取客人款項名目有旅費或是租籌碼，若輸了要還公司及多輸的金額。贏的話可以在澳門領現或回臺灣把籌碼換回來等語（偵480卷第82頁），然其未能具體說明所稱「租籌碼」之運作方式為何，所證述內容尚屬空泛而不足以證明被告壬○○、丙○○有意圖營利而招攬不特定之賭客至澳門賭場以簽立單據換取籌碼之方式供給賭博場所或聚眾賭博。除此之外，查無其他證據證明被告壬○○或丙○○有意圖營利而為此部分起訴書所載犯行，則尚難認被告壬○○、丙○○有此部分公訴意旨所指犯行，自難以圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博罪相繩。（五）就上開部分本應為無罪之諭知，惟此部分倘成立犯罪，與被告上開經本院論罪科刑部分，係集合犯之包括一罪關係，爰不另為無罪之諭知。參、無罪部分：一、公訴意旨另以：自104年起，被告戊○○為太陽娛樂公司及太陽行銷公司之行政與會計人員，負責協助賭客匯款及兌換點數之工作，其以下列方式經營賭博事業：（一）明知本案馬尼拉公司設立之本案網站為百家樂賭博網站，竟為欲取得經營該等賭博網站之不法所得，而與本案馬尼拉公司商共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，利用上開公司之名義，招攬不特定賭客進入上開網站投注賭博財物，其方式為客戶先將賭資款項匯入本案太陽娛樂公司帳戶或本案壬○○帳戶內，太陽娛樂公司即會提供一組帳號密碼給客戶，並以比例4比1之比例兌換遊戲點數（如100 萬元兌換25萬點遊戲點數），由賭客自行或由被告丙○○為渠下注賭博，輸者則上開網站經營者及太陽娛樂公司贏得等值點數之現金，贏者可累積點數繼續下注把玩或向被告丙○○及戊○○請求兌換現金，被告戊○○則會依被告丙○○指示或客戶之指示將等值現金匯至賭客指定帳戶內。（二）被告壬○○、丙○○亦均明知澳門地區所經營之「銀河」、「太陽城」等賭場均係賭博業者，竟與該賭場之負責人共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，由被告壬○○及丙○○在外招攬不等定賭客至上開賭場投注賭博財物，其方式為賭客至上開賭場後，無庸支付賭金而先與賭場人員簽立一定金額之單據後換取籌碼下注賭博，再視賭博之結果待回臺灣後，贏者由壬○○支付等值現金，輸者則由賭客將金額匯至壬○○之上開國泰世華商業銀行慶城分行帳戶內。嗣有丁○○、庚○、甲○○等人以上開方式下注賭博並將所輸款項匯至被告壬○○上開帳戶內，並經警方清查該帳戶交易明細後始知上情，因認被告戊○○涉犯刑法第268 條之圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博等罪嫌等語。二、訊據被告戊○○堅決否認有何公訴意旨所指圖利供給賭博場所或圖利聚眾賭博等犯行，辯稱：我的工作項目是行政及會計，我只有負責匯款工作，我不曾依客人的指示做匯款，我不認識客人，不知道匯款對方是否是賭客。我不知道起訴書犯罪事實欄一、（一）所記載之網站如運作、裡面有何遊戲；我也不知道起訴書犯罪事實欄一、（二）所記載賭客到澳門賭博之細節等語。經查：被告戊○○於警詢、偵訊及本院審理時均供稱其在太陽娛樂公司、太陽行銷公司之工作項目為行政及會計，僅知道公司有經營帶團到國外博奕場博奕，不知道公司有無境外線上博奕。其是依被告丙○○之通知才會匯款與客戶，其並無直接面對客戶等語明確（他549號卷第72至80頁，偵480號卷第80至90、235至241頁，偵9370號卷第25至27頁，易字卷一第237至245、303至314、323 至334、343至354、387至431頁，易字卷二第63至102、185至226頁）；而壬○○於本院審理時證稱：被告戊○○於太陽娛樂公司負責會計，就是發放薪水、匯錢、零用金、買衛生紙。其係依被告丙○○通知而匯款。又於106年7月24日曾有第三人王明中、陳美珍至太陽娛樂公司欲找己○○，並宣稱己○○要其匯錢進我的帳戶，其匯入後錢就不見了，並表示要告我，我當下就把被告戊○○叫來，詢問被告戊○○說王明中是誰、何時匯錢進來的，並請被告戊○○把存摺拿出來，我只記得被告戊○○有給我看一下存摺等語（易字卷二第188至204頁）；證人丙○○於本院審理時證稱：若有客人遊戲結束要將點數結清，我跟被告戊○○ 說點數剩下多少，她就會依當天的港幣匯率去結清，被告戊○○就會依照當天的港幣匯率比例去計算兌換現金，匯予客戶等語（易字卷二第206至214頁），又證人己○○、辛○○、甲○○ 於本院審理時亦均證稱其等未曾與被告戊○○接觸（易字卷一第391至410、420至431頁，易字卷二第66至79、99至101頁），由上可知被告戊○○於太陽娛樂公司、太陽行銷公司中任職行政、會計，負責發放薪水、以匯率結清點數並匯款予客戶之工作，然此等工作內容尚與一般公司行政、會計事務無明顯不同，則被告主觀是否知悉其職務上行為與上開起訴書所載之線上賭博或賭客到澳門賭博之事宜有關，尚屬有疑，而卷內亦查無其他證據足認被告戊○○知其所為係與供給賭博場所或聚眾賭博有關之事項，是被告戊○○辯稱不知其工作內容涉及供給賭博場所或聚眾賭博等語，尚堪採信。三、綜上所述，公訴人指出之證明方法，不足證明被告戊○○主觀上有參與公訴意旨此部分所指供給賭博場所或聚眾賭博犯意，從而本件關於被告戊○○犯罪之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，無從為有罪之判斷，揆諸前揭貳、四、（二）之說明，自應為被告戊○○無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，刑法第28條、第268條、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官李清友到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　2 　　月　　18　　日刑事第四庭法官謝當颺以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。書記官郭如君中　　華　　民　　國　　111 　年　　2 　　月　　25　　日附錄本案論罪科刑法條：中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。

臺灣士林地方法院108年度易字第809號

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