111年度易字第231號｜刑事：詐欺｜裁判日期：111 年 12 月 15 日

臺灣士林地方法院刑事判決 111年度易字第231號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告張凱立選任辯護人謝宗安律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第17542號），本院判決如下：主文張凱立犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰零伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣參佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑參年貳月。事實一、張凱立透過不詳管道知悉陳雄富已購得骨灰位等殯葬商品及其手機門號，張凱立先於民國110年6月中旬撥打電話給陳雄富，自稱為金禾山禮儀公司之負責人，並稱：可介紹客人購買陳雄富所有之殯葬商品云云，因而認識陳雄富，詎張凱立竟意圖為自己不法之所有，分別為下列犯行：㈠明知其並無代為購買骨灰位之意願，基於詐欺取財之犯意，於110年6月下旬向陳雄富佯稱：可以先以每個新臺幣（下同）7萬元之價格，購買骨灰位15個後，再轉賣給周氏宗親會，並從中獲取利益云云，使陳雄富陷於錯誤，誤信張凱立確有為其購買骨灰位之真意，而於110年7月6日與張凱立簽立商品買賣受訂單（標的名稱：祥雲觀骨灰位，下稱第1份契約），並於翌(7)日13時許，在星巴克美麗華門市（址設臺北市○○區○○○路00號1樓）內，交付105萬元予張凱立，張凱立收受上開款項後，未替陳雄富購買任何骨灰位。㈡明知其並無共同投資、購買骨灰位之意願，竟意圖為自己不法之所有，另基於詐欺取財之犯意，於110年7月下旬，向陳雄富佯稱：有另一個案件需要67個骨灰位，可以每個12萬元之價格購買骨灰位，再轉賣的獲利不錯，其中60個由張凱立與陳雄富共同投資，各出資一半云云，致陳雄富陷於錯誤，誤信張凱立確有與其共同投資並購買骨灰位之真意，復於110年7月30日13時許，在臨溪區民活動中心（址設臺北市○○區 ○○路○段000號）內，與張凱立簽立商品買賣受訂單（標的名稱：寶塚紀念園火化土葬位，下稱第2份契約），陳雄富因資金不足，故僅交付300萬元予張凱立，張凱立收受上開款項後，亦未替陳雄富購買任何骨灰位。嗣因張凱立遲未交付陳雄富相關骨灰位權狀，幾經陳雄富催促，僅交付不具任何價值而由萬逸開發有限公司（下稱萬逸公司）核發之寶塚生命紀念園（富貴山墓園）登記憑證15張、正讚物業有限公司（下稱正讚公司）核發之蓬萊陵園納骨塔位墓地型商品登記憑證26張予陳雄富，陳雄富始悉受騙並報警處理，而查獲上情。二、案經陳雄富訴由臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人即告訴人陳雄富於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，經被告及其辯護人爭執證據能力（見本院111 年度易字第231號卷〈下稱本院卷〉第214頁），依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應認證人陳雄富於警詢時之陳述均無證據能力。二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5定有明文。本案據以認定被告犯罪之供述證據，有關被告以外之人於審判外之陳述，公訴人、被告及其辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159條之5規定、第158條之4規定之反面解釋，均有證據能力，合先敘明。貳、認定事實所憑之證據及理由一、訊據被告固坦承於上開時、地向告訴人陳雄富分次收取105 萬元、300萬元，及於收款後交付告訴人卷附之寶塚生命紀念園（富貴山墓園）登記憑證15張、蓬萊陵園納骨塔位墓地型商品登記憑證26張等節，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：我把向告訴人收到的款項中之80、90萬元拿去給經銷黃世昌，我因而取得臨時性憑證即我交給告訴人的寶塚生命紀念園（富貴山墓園）登記憑證15張、蓬萊陵園納骨塔位墓地型商品登記憑證26張，我確實有幫告訴人購買骨灰位，沒有詐欺告訴人云云；辯護人則為被告辯稱：因寶塚生命紀念園（富貴山墓園）、蓬萊陵園納骨塔位墓地等商品分屬寶塚集團、展雲公司之商品，2家公司因違法吸金導致無法順利為所有權變更登記，被告始交付上開登記憑證給告訴人，被告無詐欺取財之故意，本件實際上為民事糾紛云云。二、經查：㈠被告確於110年7月6日與告訴人簽立第1份契約，並於翌(7)日 13時許，在星巴克美麗華門市內，向告訴人收取105萬元，被告又於110年7月30日13時許，在臨溪區民活動中心內，與告訴人簽立第2份契約，並向告訴人收取300萬元，嗣被告僅交付萬逸公司核發之寶塚生命紀念園（富貴山墓園）登記憑證15張、正讚公司核發之蓬萊陵園納骨塔位墓地型商品登記憑證26張予告訴人等節，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（見士林地檢署110年度偵字第17542號卷〈下稱偵卷〉第9至12頁、第335至341頁，本院卷第190頁、第211至 212頁、第316頁），核與證人即告訴人陳雄富於偵查及本院審理中之證述相符（見偵卷第133至141頁，本院卷第298至311頁），並有卷附告訴人提出其提款之國泰世華銀行存摺封面及內頁明細影本（見偵卷第29至31頁）、與被告簽立之商品買賣受訂單2紙（見偵卷第53至57頁）、被告於110年7月7日收受告訴人交付之105萬元所書立之收據影本1紙（見偵卷第147頁）、寶塚生命紀念園（富貴山墓園）登記憑證15張、蓬萊陵園納骨塔位墓地型商品登記憑證26張可資為憑（見偵卷第57至86頁、第165至216頁），是此部分之事實，先堪認定。㈡本件應探究者係被告先後向告訴人收受之105萬元、300萬元之款項是否確有為告訴人代購骨灰位之真意？抑或被告僅係以話術讓告訴人認購入骨灰位轉售後有利可圖而願意委託被告代購骨灰位，致交付款項予被告，惟被告自始無為告訴人代購骨灰位之真意？ ⒈被告於警詢中先是供稱：我將向告訴人收取之405萬元（105萬、300萬元）交給萬逸公司出納人員等語（見偵卷第10頁），又於偵查中供稱：我將向告訴人收取之105萬元拿去向展雲公司購買骨灰位；萬逸公司是展雲的代銷，萬逸公司下面又有其他業務，受理我們靠行的案件；這105萬是加上我個人的利潤，成本約20萬左右，我交付20萬左右給萬逸公司旗下的小經銷；我向告訴人收取之300萬元向總經銷萬逸公司購買骨灰位，我付3萬元左右給萬逸公司，其他是我的利潤等語（見偵卷第335頁、第339頁），可知被告先是供稱將款項全數交給萬逸公司出納人員云云，後又改稱將告訴人收取之105萬元、300萬元中之20萬元、3萬元分別交給萬逸公司旗下的經銷、萬逸公司云云，被告對於其將向告訴人收取之款項交給何人之前後供述不一，且前後供稱所交付之金額亦相差甚大，是被告是否有將款項交給相關骨灰位業者，已有疑問。又參以證人即萬逸公司負責人董子逸於偵查中證稱：我們公司只有我跟另一位小姐小敏，我們公司就2個人，我就是出納人員；公司業務都是我跟來申辦的人接洽後，我再請小敏準備文件，因為寶塚有一些制式的文件需要填寫，客戶的價金也是交給我，我會把價金交給小敏，請他跟文件一起送給寶塚；我完全不知道「張凱立」是誰，我沒有收到「張凱立」交付之405萬元等語（見偵卷第269頁、第273頁），又被告交付予告訴人之登記憑證中，有26張是正讚公司核發之萊陵園納骨塔位墓地型商品登記憑證，與萬逸公司無關，何以被告會將款項全數交給萬逸公司？足見被告於警詢及偵查中之供述均與證人董子逸之證述及核發登記憑證之公司不符，難以採信。 ⒉嗣被告於本院準備程序中又改稱：我收到告訴人交付之款項，把其中70、80萬元交給經銷，其他大約325萬元是我的利潤，我把325萬元去償還我的債務和買車等語；被告後再改稱：我收到告訴人交給我的錢，把將近80、90萬元交給我的經銷黃世昌；我將錢交給黃世昌沒有拿到相關的繳款收據等語（見本院卷第190頁、第211頁、第319頁），嗣被告又具狀稱：其經友人告知黃世昌已於數月前自殺身亡，故捨棄傳喚證人黃世昌等語（見本院卷第285頁），觀諸被告於警詢、偵查中對於其將款項交予何人之供述前後不一，已難憑採，業如前述，被告迄至本院準備程序時始供稱款項係交給黃世昌云云，如被告確將款項交給黃世昌，為何於警詢及偵查中均未提及？又被告供稱將款項交給黃世昌，不僅無法傳喚黃世昌到庭作證，亦無相關單據足以佐證，亦難認定其所述為真。 ⒊又依證人董子逸於偵查中證稱：我們核發這些登記憑證（即偵卷第57至86頁之登記憑證）是為了要推廣火化土葬灰位或牌位，這是推廣用，並不是寶塚發出來的一個使用憑證，我們這個算是類似折價券，就是可以以比較優惠的價格來認購寶塚生命紀念園區的火化土葬灰位或牌位；所謂的優惠價格是網站上公告牌價的1折，我們網頁上公告火化土葬灰位是56萬元，牌位是36萬元或38萬元，所以如果有我們核發的登記憑證，火化土葬灰位可以以5萬6千元購買，牌位可以3萬8千元或3萬6千元購買；取得登記憑證的方式是提供登記人的身分證正反面影本，就可以跟我們公司申請，不用先給我們價金，向我們申請後，大概3天就會核發下來；這些登記憑證是沒有任何價值，也不能跟寶塚生命紀念園區直接換到火化土葬灰位或牌位等語（見偵卷第271頁），及證人即正讚公司負責人鄭光倫於偵查中證稱：這些登記憑證（即偵卷第165至216頁之登記憑證）是正讚公司開的沒錯；開立這些登記憑證是要促銷正讚公司手上持有的蓬萊陵園納骨塔位、墓地型商品，如果持有正讚公司的登記憑證來找我們購買，我們就會免費專車接送帶看，確定要購買也會有比較優惠的價格，可以以牌價約1折的金額購買納骨塔位、墓地型商品；只要有經銷商或葬儀社人員要跟正讚公司申請，正讚公司就會開立登記憑證；葬儀社只要把想要購買的人的姓名、身分證字號給我們，我們在一天內就可以核發，核發登記憑證我們完全不會收取任何費用等語（見偵卷第309頁），可知被告交付予告訴人之萬逸公司核發之寶塚生命紀念園（富貴山墓園）登記憑證15張、正讚公司核發之蓬萊陵園納骨塔位墓地型商品登記憑證26張均為毋須任何費用即可索取之免費推廣商品，而該登記憑證持有人亦不具有骨灰位使用權，尚須付費轉換為永久使用權狀方有使用骨灰位之權利，顯見被告向告訴人收取之款項並無持之向萬逸公司、正讚公司用以取得骨灰位權狀。 ⒋再者，依被告上開偵查中供述可知，其向告訴人收取之405萬元中，有高達382萬元是其利潤（計算式：〈105－20〉＋〈300－3 〉＝382），其利潤約為價金之94%；另依被告於本院準備程序中供述可知，其向告訴人收取之405萬元中，亦至少有315萬元是其利潤（計算式：405－90＝315），其利潤約為價金之77 %，參以被告供稱：我是幫告訴人跟塔位公司申請購買骨灰位，我只是中間代辦的；我有跟告訴人說會幫他找找看有無售出的機會等語（見本院卷316至317頁），及告訴人於本院審理中證稱：被告手上沒有骨灰位或權狀，被告只是仲介，我們簽訂單，我給被告錢，被告會幫我去買骨灰位；被告幫我買入骨灰位，再幫我找賣家把骨灰位賣掉，被告可以賺價差，例如被告報價給我，但被告去買的價格可能比報給我的價格低，所以中間就有價差，被告有收取我賣掉總價的百分之幾作為服務費，一般是總價的1%-5%等語（見本院卷304頁、第307頁），均可知被告與告訴人簽訂第1、2份契約，雙方係約定由被告為告訴人報告訂約之機會，並告知商品價格（內含被告仲介之報酬），告訴人給付上開價格後，由被告為告訴人購得商品之契約，此2契約類似民法上的居間契約，衡以告訴人於本院審理中證稱：我除了向被告購買骨灰位外，有向其他人購買過相關的產品，我之前有投資殯葬相關產品的經驗等語（見本院卷第299至300頁），故告訴人上開證稱之殯葬產品仲介服務費（即居間報酬）應堪認定與現今市場行情相符，而依告訴人之證述，當被告為其居間賣掉骨灰位後，得以獲取之報酬為售出總價之1%-5%，是若被告僅為告訴人買入骨灰位，尚未為其售出，告訴人尚未因而獲利，被告得以獲取之報酬應無高於買入價格之1%-5%之可能，是被告於偵查及本院審理中供稱其為告訴人代購骨灰位可獲得高達94%、77%之報酬，嗣被告於本院審理中又改稱：第1 份契約我大概可以獲得30%至40%的利潤，第2份契約我可以獲得大約25%之利潤云云（見本院卷第318頁），均顯與現今居間報酬行情不符，且被告對於其代購商品之成本、利潤之說詞，一變再變，與實際從事代購商品之人清楚知悉其所獲利潤成數之情形迥異，足見其始終沒有從事為告訴人代購骨灰位之相關事務。又依證人董子逸前開於偵查中證稱，可知縱使取得登記憑證，得以公告牌價之1折購買骨灰位，1個骨灰位亦要5萬6千元，而依被告與告訴人簽訂之第1、2份契約，被告向告訴人收取之款項要代購之骨灰位分別為15個、25個，合計為40個，縱認被告有能力以牌價之0.5折購入骨灰位，亦至少需要112萬元始能購入40個骨灰位（計算式：560,000×0.05×40＝1120,000），然被告向告訴人收取之款項扣除掉被告於偵查、本院準備程序中所稱其應獲取之利潤後，僅分別餘23萬元（依其偵查中所述）、90萬元（依其本院準備程序中所述），均不足以購得40個骨灰位，益見被告於向告訴人收取款項時確無為告訴人購入骨灰位之真意。 ⒌至被告之辯護人為被告辯稱：展雲公司、寶塚集團於110年下半年起因違法吸金致無法順利為所有權變更登記，是被告因此僅能先提供上開登記憑證云云，並提出新聞報導資料為憑（見本院卷第328至336頁），惟被告於辯護人為其作上開辯詞以前，從未以販售骨灰位之公司倒閉以致無法順利履約為由來解釋為何未能為告訴人取得骨灰位之正式權狀，反而是辯稱：因為告訴人的尾款沒有補足，所以我只能用暫時的憑證給他等語（見本院110年度審易字第50號卷第88頁），是上開辯詞是否為被告臨訟狡辯之詞，已非無疑。再觀諸上開新聞報導資料登載「展雲公司在今年（即110年）7月疑因周轉不靈倒閉」，並無提及寶塚集團有何營運不善之問題，是被告與告訴人簽訂第2份契約（標的名稱：寶塚紀念園火化土葬位）之履行顯與公司經營無關。又被告於110年7月6日與告訴人簽立以祥雲觀骨灰位為標的之第1份契約固為展雲公司之產品，惟展雲公司於110年7月發生周轉不靈之倒閉情事，被告仍以該公司產品為標的與告訴人簽約，是被告是否故意以不能移轉所有權之標的與告訴人簽約而詐取告訴人之款項，亦有可疑。再者，被告與告訴人於110年7月30日簽訂之第2份契約，約定標的原為寶塚紀念園火化土葬位，為何被告會交予告訴人26張蓬萊陵園納骨塔位墓地型商品登記憑證，對此被告於偵查中表示：後面那26張我不記得是哪個位子等語（見偵卷第341頁），而依告訴人於本院審理中證稱：因為祥雲觀和蓬萊陵園都屬於祥雲觀集團，是被告建議我變更為蓬萊陵園的等語（見本院卷第311頁），益見被告與告訴人簽訂第2份契約後對於其是否有依約定給付契約之標的毫不在意，且雙方簽訂第2份契約之時間為110年7月底，被告對於展雲公司於110年7月時已發生周轉不靈之倒閉情事應無毫無所悉之理，反而建議告訴人變更標的為蓬萊陵園納骨塔位墓地型商品，更可見被告自始即無為告訴人購得骨灰位之意思。又被告始終無法提出其收受告訴人款項後有何因而支出費用為告訴人購買骨灰位之證明，是無論第1份契約、第2份契約之產品提供公司是否有經營不善或倒閉之情形，均無礙於本院前開認定。 ⒍至被告雖於偵查中否認簽立第2份契約時是向告訴人佯稱：另一個案件所需之67個骨灰位，其願與告訴人共同投資其中60個，各出資一半云云（見偵卷第341頁），惟此部分經告訴人於偵查及本院審理中證述明確（見偵卷第137至139頁，本院卷第305至306頁），應堪認定為真。再者，不論被告是向告訴人稱願與告訴人共同投資，或全數均為告訴人自行購買，被告在收受告訴人交付之300萬元後均有依約為告訴人購得相對應數量之骨灰位之義務，而被告自始均無為告訴人代購骨灰位之行為及意思，已如前述，是被告此部分辯詞亦無礙於本院對被告詐欺犯行之認定，附此敘明。 ⒎綜上可知，被告未能提出其將向告訴人收取之款項用於與骨灰位業者或其經銷商接洽、商談及付款之任何相關證明，難認被告向告訴人收受款項，有為告訴人代購骨灰位之真意。從而，被告以轉售骨灰位得以獲取高額利潤之話術，讓告訴人有意願委託其購入大量骨灰位，且相信被告會為其代購骨灰位，致告訴人陷於錯誤而先行支付價金，顯然該當詐術行使，被告自始無為告訴人代購骨灰位之意思，其具有不法所有意圖甚明。㈢綜上所述，被告所為前開詐欺犯行，均堪認定，應予依法論科。參、論罪科刑一、核被告就事實欄一㈠、㈡所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告所犯二罪，雖係以詐欺手法侵害同一被害人法益，然事實欄一㈠、㈡之犯罪時間已間隔約1個月，被告係以不同名目讓告訴人願意購入骨灰位，犯罪時間可明顯區隔，且手段亦有所區別，堪認事實欄一㈡所示犯行係於前次詐欺取財犯行得逞後，另行起意所為，其事實欄一㈠、㈡所示犯行既具獨立性，自應按照行為之次數併合處罰（最高法院106 年度台上字第236 號判決意旨參照），是其所犯前開2罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，並非無謀生能力之人，竟不思以正當途徑獲取財物，利用告訴人欲藉購入骨灰位後轉手得利之心態，佯以代購骨灰位之名義遂行詐騙，2次詐取告訴人之金額高達105萬元、300萬元，致告訴人受有重大損害，其所為實屬不該；復考量被告犯後仍矢口否認犯行，未與告訴人達成和解或賠償告訴人所受損害之犯後態度，且被告前於109年間即因販售殯葬商品之詐欺案件，經本院於110年5月20日以109年度易字第640號判決處有期徒刑4月（於同年9月30日裁判確定），有上開判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見偵卷第99至106頁，本院卷第26至27頁），其猶不知悔改，再犯本案；兼衡被告除上開詐欺案件外，尚有傷害、妨害自由等案件經判決有罪確定之前科素行，及其自陳為高職肄業之智識程度、之前從事殯葬業之工作、月收入約5萬元、未婚、育有2名均就讀國小之子女、與子女、父親及祖母同住之家庭生活及經濟狀況（見本院卷第321頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑；另考量上開2 罪宣告刑之有期徒刑總和上限、各刑中最長期，前開2罪為相同犯罪類型（詐欺罪），於合併處罰時之責任非難重複程度，暨被告各犯罪情節、危害情況、侵害法益、犯罪次數及整體犯罪非難評價等總體情狀綜合判斷，定其應執行刑如主文所示。肆、沒收按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又依刑法第38條之1宣告之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，同法第38條之2第2項亦有明定。經查：被告因事實欄一㈠、㈡所示詐欺取財犯行所取得之犯罪所得，各為105 萬元、300 萬元，並未實際合法發還告訴人，且查無刑法第38條之2 第2 項所定宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要等情形，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，分別於其所犯各該詐欺取財罪刑項下諭知沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官張惠菁、黃若雯提起公訴，檢察官張尹敏到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　15　　日刑事第一庭審判長法官楊秀枝法官謝當颺法官陳孟皇以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。書記官張嫚凌中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　16　　日附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

臺灣士林地方法院111年度易字第231號

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