111年度易字第407號｜刑事：賭博｜裁判日期：111 年 09 月 27 日

臺灣士林地方法院刑事判決 111年度易字第407號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告林曉雯選任辯護人黃煊棠律師（法扶律師）上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（111年度偵字第3954號），本院內湖簡易庭認不宜以簡易判決處刑，由本院改依通常程序審理，判決如下：主文林曉雯犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之行動電話壹支（三星牌、GalaxyA71；IMEI碼：○○○○○○○ ○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○○○○○○號）及犯罪所得新臺幣柒佰貳拾元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪事實一、林曉雯基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，於不詳時間至民國110年12月21日為警查獲之時，在其位於臺北市○○區○○街000號5樓509室之住處（下稱本案住處），以其行動電話之通話網路及通訊軟體「LINE」(下稱LINE）供賭客撥打或以文字、語音、圖片訊息與其聯絡而下注簽賭香港六合彩或台灣彩券大樂透，以此經營地下六合彩及簽賭站，並聚集不特定之多數人賭博財物，其賭博方式以每次下注新臺幣（下同）80元，以每期香港六合彩或台灣彩券大樂透開出號碼決定中獎與否，若賭客簽中2星可得5,700元，若未簽中者，則所下注之賭金歸林曉雯所有。嗣為警於111年1月25日下午3時10分許持搜索票，在本案住處當場查獲並扣得林曉雯之行動電話1支，始查悉上情。二、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查後，聲請簡易判決處刑，本院改依通常程序審理。理由壹、證據能力方面：一、本判決下述被告林曉雯以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人均同意具有證據能力（見本院111年度易字第407號卷【下稱本院卷】第25至26頁、第45至50頁），本院審酌各該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力。至於本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自均得作為本判決之證據。二、辯護人雖於本院審理中改稱不同意香港六合彩中獎號碼列印資料之證據能力（見本院卷第47頁）。惟按刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求（最高法院108年度台上字第1836號判決意旨可資參照）。查辯護人既已於本院準備程序中明示同意上開證據具有證據能力（見本院卷第25至26頁），並經本院審查其具備適當性之要件，嗣就該證據於本院審理中提示與被告辨識，踐行合法調查程序（見本院卷第47頁），即無許辯護人再行撤回其同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求，故此部分之證據，仍具有證據能力，不因辯護人嗣後於審理中翻異前詞而有影響，併此敘明。貳、實體認定犯罪事實所憑之證據及理由一、被告之辯解： (一)訊據被告固坦承有於110年12月21日接受董政賢之下注乙節不諱，惟矢口否認有何犯圖利聚眾賭博罪之犯行，辯稱略以：警察搜到的4張單子是我自己選的號碼，不是他人的投注簽單，我沒有寫名字也沒有寫金額。當時董政賢突然傳LINE請我幫他買地下的六合彩，但我不懂、不知道怎麼買，我也買不到，所以我幫他去金凱欣彩券行買台灣彩券大樂透的49樂合彩，不是香港六合彩。至於LINE對話中我所說的六合彩，我是依照台灣彩券的49樂合彩所開出的號碼幫董政賢對獎，我只知道49樂合彩的開獎時間是9點30分。LINE對話時的當下我的精神狀況不好，所以我才回董政賢那些話，但那些話都不是我的本意等語。 (二)辯護人則為被告辯稱略以： 1.檢察官認被告提供本案住處作為賭博場所，經營地下六合彩及簽賭債，並聚集不特定多數人賭博財物，惟遍查卷內並無任何證據證明上開事實。實則本案住處是被告向里長承租的小房間，空間狹小，平日亦少有他人出入，根本不是賭博場所或簽賭站，聲請簡易判決處刑書所認上開事實已有謬誤。2.檢察官認警方搜索所得被告書寫之四張紙條是投注簽單，惟上開四張紙條記載之內容既無人名，亦無金額，殊難想像會是接受投注的帳目，更何況本案董政賢請被告幫他下注的號碼根本就沒有記載在這四張紙條上，足證聲請簡易判決處刑書所認上開事實亦屬謬誤。 3.至於被告與董政賢間LINE對話紀錄之內容，實際上是因為被告先前去董政賢所經營之麻將館玩，當時被告在與董政賢等人聊天時，吹噓自己平時對大樂透就有研究，說政府都是騙人的，大獎不會開出來，並且提及地下的部分。董政賢當時問被告可以去哪裡買，被告根本沒有門路，但礙於已經吹噓，所以含糊帶過，不料董政賢事後又用LINE要向被告下注，被告因為罹患精神方面的疾病，有自我關注的傾向，人際關係較為退縮消極等問題，致當時自說自話，且斯時處於精神不佳之病態情狀下，仍按先前吹噓的情形與董政賢對話，但實際上對話結束後，被告只有購買台灣彩券大樂透49樂合彩，並無涉犯聲請簡易判決處刑書所載之罪等語。二、本案不爭執之事實：被告以每次下注80元，並以每期香港六合彩開出號碼決定中獎與否，曾幫董政賢下注簽大樂透49樂合彩。嗣為警於111 年1月25日下午3時10分許持搜索票，在本案住處扣得被告所有之行動電話1支等情，業據證人董政賢於警詢時證述明確（見士林地檢署111年度偵字第3954號卷【下稱偵卷】第30 至36頁），復有臺北市政府警察局北投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第20至22頁）、董政賢之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵卷第37至39頁）、董政賢與「文子」即被告間之LINE對話紀錄擷圖（見偵卷第40至51頁）及香港六合彩中獎號碼列印資料（偵卷第77至78頁）等證據在卷可稽，且為被告及辯護人所不爭執（見本院卷第26至27頁），此部分之事實，首堪認定。三、本案爭點被告係以上揭情詞置辯，故本案爭點則為：被告有無基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，於不詳時間至110 年12月21日止，在本案住處以其行動電話之通話網路及LINE供賭客撥打或以文字、語音、圖片訊息與其聯絡而下注簽賭香港六合彩或台灣彩券大樂透，以經營地下六合彩及簽賭站，並聚集不特定之多數人賭博財物，其賭博方式以每次下注80元，並以每期香港六合彩及台灣彩券開出號碼決定中獎與否，若賭客簽中2星可得5,700元，若未簽中者，則所下注之賭金歸被告所有，以此方式賭博及供給賭博場所聚眾賭博？本院認定被告有罪之理由，茲分述如下： (一)據證人董政賢於警詢時證稱：我知道被告有經營地下簽賭即香港六合彩及今彩539，我是以捧場性質透過LINE向她下注。於110年12月21日我跟被告間的LINE對話中，譬如「43.17」是指我要向被告下注的號碼，這個號碼是小萍報的，她給我號碼後我再向被告下注；「80快」是我下一注的金額；「我的7.14.19.360塊」是指我下注的號碼跟金額；「我的六合跟大樂」是指我以7.14.19這三個號碼向被告下注六合跟大樂，360塊是我下注的金額，而被告回覆我：「是320不是三百六」是指我的下注金額算錯，我以為是360元實際上是320元。被告會傳我下注單的照片，是要讓我確認此次下注的號碼、支數跟金額。「二X1」是指我下注的支數，320、80 是我下注的金額，被告會直接來我家跟我收錢，每注跟我收80元。被告後來稱：「六合彩9點半開講」、「六合，萍差一個號碼，好可惜喔」，是指這次我向被告下注的六合彩跟大樂透都沒中，我回覆：「720明天過來給你嘿」是指本次我向被告下注的六合彩跟大樂透總共的金額，我叫被告來我這裡打牌的時候順便將下注金拿給她。被告在當日9點38分傳給我一張簽注單，是要跟我確認此次我下注的內容有沒有中獎，該次我都沒有中獎等語（見偵卷第30至34頁），核與被告與董政賢間之LINE對話紀錄中，被告傳送：「確定了我下牌喔，上面有寫都是六合」，復傳送董政賢等人下注之號碼並手寫於紙上後，再回：「確定嗎確定我下排請回我」、「沒有任何爭議已上傳的都是確定的」、「你們這次要下牌嗎」、「有，有幫你們下」等訊息（見偵卷第41至45頁），就證人董政賢上揭所證向被告下注香港六合彩、大樂透等過程互核一致；參以香港六合彩確於110年12月21日開獎，該期中獎號碼為11、12、16、32、43、44等號碼，有該次六合彩中獎列印資料可憑（見偵卷第78頁），另參諸該次被告為董政賢之友人「小萍」所下注之號碼為17、43，正好與上開中獎號碼僅差1號（即16跟17號之差距），且被告於LINE中稱：「六合，萍差一個號碼，好可惜喔」之時點為晚上9時39分許（見偵卷第48頁），亦與香港六合彩之開獎時間即晚間9點半後之時點相符；佐以董政賢所下注之金額為720元、每注為80元，不論是對照台灣彩券大樂透或49樂合彩每張或每注分別為50元、25元之金額均不相符，亦徵被告確係以經營香港六合彩或自行收注之台灣彩券大樂透之地下簽賭，進而供董政賢下注及收受賭金，而非被告所供稱代董政賢購買台灣彩券大樂透或49樂合彩甚明。況被告於警詢時曾自承：董政賢跟我下注大樂透跟香港六合彩，就是當日他跟我下注3個號碼，然後我跟他收一注80元之下注金，當日他總共向我下注720元等語（見偵卷第11頁），且被告於上開LINE中曾多次傳送「六合」之文字，已見被告確係接受六合彩之下注無訛，故被告事後翻異其詞，改稱受託購買者均為台灣彩券大樂透或49樂合彩等語，與上開客觀事證不符，僅係其事後卸責之詞，不足採信。 (二)至於為警扣得上載有多個數字之紙張（見偵卷第25頁），聲請簡易判決處刑意旨固稱此為他人向被告下注之投注簽單，為被告所否認，並辯稱為其自己下注的號碼。參諸上開紙張上，僅寫有多個數字，並無實際可資辨別之所下注之彩券種類或賭客之代號或姓名，且觀本案董政賢係透過LINE傳送下注之號碼，嗣由被告將之寫於紙上，並註明可資辨別之下注人名字或代號（諸如「Jung士林」、「萍」），再將之拍照後傳送與董政賢確認（見偵卷第42頁），與扣案之4張紙張上所載之格式及方式均不相同，故該等紙張是否確為他人向被告所下注之投注簽單，實非無疑，基於有疑唯利被告原則，本院難認上開紙張為投注簽單，然不影響被告上開犯行之認定，附此敘明。 (三)辯護人雖辯稱本案住處空間狹小而非簽賭站等語。然按刑法圖利供給賭博場所罪，本不以賭博場所為公眾得出入者為要件，而所謂「賭博場所」，只要有一定之場所供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博之訊息，例如營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式不同，並不影響其犯罪行為之認定（最高法院94年度台非字第265號判決意旨參照）。又刑法之圖利聚眾賭博罪，所稱「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為，自不以參加賭博之不特定多數人同時聚集於一處，共同從事賭博行為為必要，縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，亦可成立。本案被告雖利用LINE經營簽賭，仍與上述圖利供給賭博場所及聚眾賭博之構成要件相符，自不以物理上之空間為限，故縱使於本案住處未扣得投注簽單或其他簽賭之用具，或未有賭客實際在本案住處簽賭等情，仍不足為有利於被告之認定。 (四)至於辯護人雖稱被告係因吹噓自己對大樂透平時就有研究，也患有精神方面的疾病，有自我關注的傾向，方按先前吹噓的情形與董政賢對話，且斯時為精神病不佳之病態情狀下，延續之前之說法，但實際上對話結束後，被告只有購買台灣彩券大樂透49樂合彩等語。然查，依照被告與董政賢間之對話紀錄中，被告可清楚更正董政賢下注之金額非360元而係320元，復稱：「確定了我下牌喔，上面有寫都是六合」，並將董政賢等人下注之號碼寫於紙上後拍照後傳與董政賢，再稱：「沒有任何爭議已上傳的都是確定的」（見偵卷第41至42頁），又於開獎後之晚上9時39分許稱：「六合，萍差一個號碼，好可惜喔」等語（見偵卷第48頁），可見被告對於董政賢等人下注六合彩之前後過程均有參與且知之甚詳，更於當日晚間9點30分開獎後，即將未中獎一事告知董政賢，由被告之上開種種舉措，均查無有何被告因其病情之影響導致其不知上情，或有何刻意被迫須順著董政賢所述之對話所言。至於被告固經醫院診斷出受有重鬱症、慢性創傷後壓力疾患、雙極疾患等病情（見本院111年度湖簡字第191號卷第25頁、第39頁），然查無被告有何因此等病情致其無法控制自身行為，或有被迫、不得不須接受董政賢下注香港六合彩之情，故辯護人上所辯，亦不足採信。 (五)又被告雖辯稱僅受董政賢委託購買合法之台灣彩券大樂透等語。然依照證人董政賢上開所證，其除向被告下注台灣彩券大樂透外，亦有香港六合彩；參以被告自稱與董政賢未有任何糾紛或嫌隙（見本院卷第51頁），可認董政賢應無刻意藉此誣陷被告於罪之動機，其所證亦與其等間之對話紀錄內容相符，堪認董政賢上揭所證應值採信。復參諸我國彩券行分布之密度甚高，遑論在董政賢或被告所居住之雙北市，若非下注違法之彩券，董政賢自無刻意向一般人即被告下注之必要。復觀諸董政賢所下注者除違法之香港六合彩號碼外，雖另有合法之台灣彩券大樂透，但被告既非彩券行之從業人員，自不得以個人名義接受他人下注，且依照其等間之對話紀錄，查無董政賢有委託被告購買台灣彩券大樂透之意，否則應會有被告拍攝其為董政賢所購買大樂透之照片，以此證明被告確有為其代為購買，否則中獎後將會存有爭議，亦徵被告並非僅代董政賢購買台灣彩券大樂透或49樂合彩無訛，故被告上開所辯，無從憑採。 (六)另就證人即金凱欣彩券行之負責人周麗嬰及員工吳秉誠固均證稱其等有看過被告曾到該彩券行購買49樂合彩等語（見偵卷第87至88頁；本院卷第40頁)，然其等均無法明確證稱被告確於110年12月21日當日至該彩券行購買49樂合彩。縱使被告確有於該日購買彩券，然以台灣彩券大樂透或49樂合彩均為我國合法可購買之彩券，且為一般人日常生活之娛樂，則被告所提出之通話紀錄或金凱欣彩券行之紅包袋，至多僅可證明被告曾有致電或至該彩券行購買彩券，仍無從以此逕認董政賢向被告所下注者均為台灣彩券49樂合彩或大樂透一事為真，故其等所證之內容均無從為有利於被告之認定。 (七)綜上所述，被告及辯護人上揭所辯，均不足採信。本案事證明確，被告上揭犯行，堪以認定，應予依法論科。四、論罪科刑 (一)論罪：核被告所為，係犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。被告上開犯行，係以一行為觸犯意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，屬想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之圖利聚眾賭博罪論處。 (二)量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告意圖營利而提供賭博場所、聚眾賭博，所為助長投機風氣，且危害社會善良風俗，誠屬不該；參以被告始終否認犯行之犯後態度；並參酌被告經營簽賭之期間非長、規模非大，又其前無任何刑事案件紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐（見本院卷第63頁），堪認素行尚可；兼衡被告自陳：國中肄業之教育、智識程度，離婚、育有1名成年子女，目前沒有工作、靠低收入戶政府補助每月5,065元維生等語（見本院卷第53頁）之家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。五、沒收部分 (一)按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告因前揭犯行，共賺取董政賢720元之賭資，業據證人董政賢所證述明確（見偵卷第33至34頁），且為被告於偵查中供陳甚明（見偵卷第64頁），此部分為其犯罪所得，雖未扣案，揆諸前開說明，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 (二)按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。」，刑法第38條第2項前段定有明文。查未扣案（原有為警扣案，但嗣經發還與被告而現未扣案）之行動電話1支（三星牌、GalaxyA71；IMEI碼：000000000000000號、000000000000000號）為被告所有（見偵卷第9 頁），且為其用以供賭客透過LINE向其下注之用，業據本院認定如前，該行動電話核屬供其犯本案圖利聚眾賭博罪所用之物，爰依前開規定宣告沒收，且因已發還與被告而未扣案，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。參、不另為無罪諭知部分：一、聲請簡易判決處刑意旨固認被告前揭所為，亦涉犯刑法第266條第1項前段在公眾得出入之場所賭博財物罪嫌等語。惟按刑法第266條第1項之賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。此與社會秩序維護法第84條所定之賭博行為，不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件，及刑法第268條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，亦不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件，均有所不同。是依上開規定，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，並不構成刑法第266條第1項之賭博罪。刑法第266條第1項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件，所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。是透過網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，應以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。例如個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至賭博網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪（最高法院107年度台非字第174號判決意旨參照）。二、查依卷附LINE之對話紀錄擷圖（見偵卷第40至51頁），可見賭客即董政賢係透過LINE以文字訊息之方式向被告下注簽賭，且該賭客係以其與被告間之LINE一對一個人聊天室互相傳遞訊息，被告並未使用LINE之群組功能將多數賭客聚集在同一訊息空間中，是賭客之簽注內容，除為對向參與賭博之被告知悉外，卷內並無證據證明為他人可得知悉，並不具有公開性。亦即，各賭客與被告私下透過LINE之個人聊天室互相傳遞訊息或對話，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，他人無從見聞內容。是各賭客利用LINE向被告下注，既因該簽賭內容，並非他人所可得知悉，而不具公開性，揆諸前揭說明，被告所為顯與在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博之構成要件不合，其本案行為尚難構成刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。本院就此部分本應為無罪之諭知，惟因聲請簡易判決處刑認此部分與前開經論罪科刑之部分具想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，刑法第268條、第55條前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1 項，判決如主文。本案經檢察官黃德松聲請簡易判決處刑，檢察官周禹境、林在培到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　27　　日刑事第六庭　　法官林哲安以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。書記官温育儷中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　28　　日附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。

臺灣士林地方法院111年度易字第407號

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