112年度原訴字第1號｜刑事：詐欺｜裁判日期：113 年 05 月 21 日

臺灣士林地方法院刑事判決 112年度原訴字第1號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告王皓泰選任辯護人李明諭律師王君任律師上列被告因詐欺案件，經檢察官追加起訴（110年度偵字第15266、18951號），本院判決如下：主文王皓泰共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑7月；未扣案犯罪所得新臺幣11萬1千元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑7月。事實一、王皓泰、殷孝可、林愷妤(上開2人與同案被告嚴麗琴、游仕傑、黃愷瑩部分，業經本院以追加起訴不合法為不受理判決)均是從事以仲介或銷售靈骨塔位、骨灰罐等殯葬商品之靠行業務員，其3人知悉市場上許多消費者業已購得超過本身需求之殯葬商品急於脫手，卻苦無銷售管道或對象，亟欲尋找買家出售獲利之心理，分別為下列行為：㈠王皓泰、殷孝可共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，於民國000年0月間起，由殷孝可以玖泰顧問有限公司(下稱玖泰公司)業務員之身分與周崇堡聯繫，其先向周崇堡佯稱有買家欲購買其持有之天境福座塔位，並介紹負責與買家接洽之王皓泰與周崇堡認識，其2人向周崇堡佯稱買家要做家族式規劃，需要集中一區域，其2人可以將周崇堡原本持有不同位置之塔位調整在同一區域，但須支付行政費用，且日後買家將以新臺幣(下同)800萬元買入其持有之天境福座塔位等為由，致周崇堡陷於錯誤，分別於110年1月29日、同年4月16日在址設臺中市○○區○○街0段000號9樓之5 玖泰台中分公司交付22萬8千元、23萬4千元予殷孝可、王皓泰；其2人見周崇堡輕易受騙，復承前開犯意聯絡，於同年5月5日向周崇堡訛稱原有之買方沒有辦法完成，但另有一組買家可以交易，金額為980萬元，較上一個買家預定之800萬元多，但要付出之成本較高，需再支付46萬元等，並表示要在一個星期內回覆，可在同年5月底完成交易等為由，致周崇堡再次陷於錯誤，於同年5月7日在玖泰台中分公司交付46萬元予殷孝可、王皓泰，嗣因殷孝可、王皓泰遲未協助周崇堡出售其所持有之塔位，周崇堡始悉受騙。㈡殷孝可、林愷妤共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，由殷孝可於000年0月間某日透過電話聯繫楊貽茜，表示其係玖泰公司之業務員，詢問其是否有殯葬商品要脫手，並向其推薦南投國寶集團天境福座塔位，又於同年9 月14日左右，向楊貽茜佯稱有買家賴莉格願意以5,730萬元購買天境福座15套塔位，殷孝可與林愷妤復對楊貽茜表示其為奇緯光電之受災戶，可以用上開資格以每套19萬8千元購買，再出售予買家賴莉格獲利，且以簡訊傳送賴莉格已簽名之不實買賣契約書予楊貽茜，藉此取信楊貽茜，楊貽茜向殷孝可、林愷妤表示自有資金不足，林愷妤則向楊貽茜表示可先動用買家預付之訂金購買7套塔位(1套19萬8千元，合計137萬2千元)，伊只要付5套塔位的價金即可完成交易，並訛稱可先幫楊貽茜代墊其中3套塔位(楊貽茜只要先付2套)，其餘3套會另外找買家承購，致楊貽茜因此陷於錯誤，於109年11月2日在玖泰台中分公司交付39萬6千元(2套)予林愷妤、殷孝可，並於同年11月18日在苗栗某便利商店取得天境福座永久使用權狀、骨灰罐寄託憑證各2張(以上部分與王皓泰無涉，理由詳後述)，嗣楊貽茜認為上開交易要繳稅，乃詢問殷孝可要繳多少稅，殷孝可向楊貽茜訛稱上開買賣交易需繳納400餘萬元之稅捐後始能完成交易，楊貽茜表示無力繳納，殷孝可、林愷妤即介紹王皓泰予楊貽茜，表示王皓泰可幫其解決稅務問題，而王皓泰明知殷孝可及林愷妤所稱買家與稅金等情均非真實，竟仍與殷孝可、林愷妤共同基於自己不法所有之意圖，基於3人以上詐欺取財之犯意聯絡，由王皓泰向楊貽茜表示玖泰公司有額度可以讓楊貽茜扣抵成本，屆時楊貽茜只要預繳100餘萬元或200餘萬元即可，誘騙楊貽茜繼續支付款項，並表示若屆時無法履約，亦須回補動用買家訂金購買7套塔位之金額(138萬6千元)，欲藉此迫使楊貽茜履約支付稅金，惟因楊貽茜表示無法繳納，且發覺上開買賣契約書上賴莉格之簽名有異，驚覺受騙，向臺灣臺北地方檢察署提出告訴，始查悉上情。二、案經周崇堡、楊貽茜訴由臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查後追加起訴。理由一、程序部分：㈠本案同案被告嚴麗琴、林愷妤、游仕傑之辯護人於準備程序均主張追加起訴書附表「所涉被告」欄所載之被告等並非是被告6人，且證據清單欄所示之證據亦無法證明非附表「所涉被告」欄所載之其他被告等人與「所涉被告」欄之被告等有犯意聯絡、行為分擔，對於被告6人是否均構成三人以上共同詐欺取財，以及罪數認定及答辯均有所影響(本院卷一第127、128頁)，經本院於準備程序時詢問公訴檢察官有關於追加起訴書附表所載犯行部分，是否以該附表「所涉被告」欄所載之被告認定為該次犯罪行為之被告，此部分業經公訴檢察官確認無訛，有卷附準備程序筆錄(本院卷二第76頁)可證；而同案被告殷孝可、林愷妤、嚴麗琴、游仕傑、黃愷瑩部分，業經本院以追加起訴不合法為不受理判決，復經臺灣高等法院於113年3月11日以113年度原上訴字第53號判決駁回檢察官上訴，是本案被告僅有王皓泰，且其涉犯之犯罪事實僅限於追加起訴書附表編號4、5部分(即被害人周崇堡與楊貽茜)，其他附表編號1至3、6至8部分均不在本案審理範圍內，合先陳明。㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決後述所引之各項證據，其屬傳聞證據之部分，檢察官、被告與辯護人於本院準備程序時均表示無意見（本院卷一第301、302、317至329頁、本院卷三第63頁），且渠等於言詞辯論終結前，對於該等證據之證據能力均未再爭執，本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關聯性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據具有證據能力。至其餘本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，檢察官、被告、辯護人對於上開證據之證據能力均未爭執，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦均有證據能力。二、訊據被告上情，對於事實欄一、㈠所載其與殷孝可對告訴人周崇堡告知有配合方擬以家族整合塔位配置，有意願收購周崇堡之塔位，並陸續收受周崇堡交付合計92萬2千元款項；事實欄一、㈡所敘跟告訴人楊貽茜討論過稅金的部分等節予以肯認，惟矢口否認有何3人以上共同詐欺取財或普通詐欺取財之犯行；辯稱：關於周崇堡部分，我是跟周崇堡說有配合方有規劃，但沒有說是買方，而且我們也有跟周崇堡提到如果交易沒有成可以退費，我沒有詐騙周崇堡；至於楊貽茜部分，林愷妤跟殷孝可如何跟楊貽茜說，我不知情，我沒有跟楊貽茜收錢，也沒有出售任何靈骨塔位、骨灰罐給楊貽茜，楊貽茜只是問我稅的問題，我沒有詐騙楊貽茜等語。辯護人則辯以：有關於周崇堡部分，被告僅就周崇堡持有之塔位擬定以家族整合規劃塔位配置，並與其他持有塔位之配合方以訂金方式初步合作，進行履約保障之程序，被告僅是介紹周崇堡與其他配合方共同規劃買賣專案，以達規模經濟之效益，才能符合賣方之賣價需求，此部分亦經證人殷孝可於本院審理時證述在卷可參，並無如周崇堡所稱有大家族願出鉅額購買其持有之塔位，致周崇堡陷於錯誤之情事，而周崇堡提出之錄音譯文，無法證明周崇堡所述買家一情，且周崇堡所交付之款項屬於訂金，如與配合方之專案進行未果，仍得向被告、殷孝可申請全額退費，此從林愷妤曾退費給楊貽茜即可證此情，本件係周崇堡未向被告表示欲退出買賣專案、申請訂金退費之情形，純屬民事糾葛，與刑事詐欺無涉；關於楊貽茜部分，楊貽茜並無交付任何款項給被告，楊貽茜所提與被告之錄音譯文，並無法證明被告與殷孝可、林愷妤共同向楊貽茜佯稱有買家願意購買塔位，且須支付高額稅金，被告就楊貽茜與殷孝可、林愷妤之交易經過完全不知情，無與殷孝可、林愷妤參與該事實，並涉有施用詐術之可能，殷孝可、林愷妤與楊貽茜之糾紛與被告無關，而且林愷妤亦退款給楊貽茜，雙方已合意解約，難憑楊貽茜之指述認定有追加起訴書所稱之犯罪事實，實則本案是楊貽茜就塔位交易所需負擔之稅金問題，先向殷孝可請教未果，殷孝可請託被告協助解答楊貽茜之問題，被告並無要求楊貽茜繳交高額稅金之行為，被告無與殷孝可、林愷妤有犯意聯絡、行為分擔之情事等詞置辯。三、經查：㈠關於事實一、㈠周崇堡部分： ⑴周崇堡在本案發生前持有天境福座永久使用權狀13張，而其分別於110年1月29日在玖泰台中分公司交付22萬8千元、同年4月16日在同址交付23萬4千元、同年5月7日在同址交付46萬元(以上合計92萬2千元)予殷孝可等節，業據證人周崇堡於警詢、偵查及本院審理時證述、證人殷孝可於偵查及本院審理時證述在卷，並有天境福座永久使用權狀(本院卷二第265至289頁)、買賣投資受訂單(偵18951卷二第100、101頁) 、統一發票(同上偵卷第102頁)在卷可佐，上開客觀事實亦為被告、辯護人所不爭執，自堪認定。 ⑵被告與殷孝可共同以不實話術對周崇堡施用詐術，致周崇堡陷於錯誤而交付上開款項之過程，業據證人周崇堡於警詢時證稱：在000年0月間一位自稱玖泰公司靈骨塔仲介殷孝可來電詢問有無塔位要處理，殷孝可告知有一個家族要以980萬元承購我的國寶天境福座塔位，但要求集中一個區域，所以要調整塔位位置，需要支付塔位行政費用92萬2千元，所以我在110年1月29日在臺中市○○區○○路0段000號9樓之5(玖泰公司)交付22萬8千元給殷孝可、110年4月16日在相同地方交付23萬4千元給殷孝可、110年5月7日在相同地址交付46萬元給殷孝可，殷孝可宣稱可以在110年5月底成交，之後我聯繫殷孝可，殷孝可跟我說交易案件已經交給被告處理，因為殷孝可說買家都是被告在聯絡等詞(偵18951卷二第93頁)；其於偵查時證稱：大概000年0月間，殷孝可、被告以玖泰公司名義和我聯繫，佯稱有家族以980萬元承購國寶天境福座塔位，但要求我的塔位必須集中在一個區域，並要求我支付行政費用98萬(應係92萬)2千元，致我陷於錯誤，分別於110年1月29日、110年4月16日、110年5月7日在臺中市○○區○○路0 段000號9樓之5(玖泰公司)交付22萬8千元、23萬4千元、46 萬元予殷孝可，並稱該交易可在110年5月底可以成交，交由被告處理，嗣後我在110年8月底致電殷孝可，發現該電話交由劉姓女子使用，並稱殷孝可正在開會等理由，我發現不對勁，親自前往玖泰公司查看，發現公司大門深鎖，大樓管理員說玖泰公司要休息一陣子，我想賺錢才購買超過自用之數量，當時業務跟我說這樣可以賺錢，被告、殷孝可說可以獲利1千萬元，我就相信他們等詞(偵18951卷三第101、102頁)；於本院審理時證稱：大概在000年0月間，因為我原先在臺中有一些國寶南都的納骨塔位賣不出去，有中部南投的國寶天境福座，還有南部的國寶南都，我本來是請殷孝可幫我介紹買家，我說我還有塔位要賣，殷孝可就介紹被告給我認識，說被告是一個配合方，可以跟買家聯絡，被告跟殷孝可說有一個家族要購買國寶天境福座塔位，大概的金額是980萬元要買10個塔位，但是要集中一個區域，所以要給一些行政費用做這些調整或差額的行政費用，第1次是22萬8千元、第2次23萬4千元、第3次46萬元，我都是在玖泰台中分公司交給被告跟殷孝可，他們倆個在一起，殷孝可跟我接觸的時候說他無法決定到底這些錢是否能買那些塔位，所以他一定要透過被告再去聯絡，後來我有去確認我的塔位都還在，但沒有變成同一區等詞(本院卷二第182至185、193、194、196頁)。證人周崇堡就被告與殷孝可以買家願以980萬元購買其持有之天境福座塔位10個，但因周崇堡持有之塔位不在同一區域，須調整為同一區域，因此需支付行政費用合計92萬2千元，惟事後並未完成交易等重要情節、過程均已詳細陳明，並非空泛指證，亦難認有刻意誇大、明顯矛盾或不合常情之處，如非親身經歷且記憶深刻之事，絕難於接受詰問時就前揭案發主要情節一致證述，佐以證人周崇堡原與被告互不認識，其應無刻意虛捏上開情節以誣陷被告之必要，堪認證人周崇堡上開證述內容應非子虛。 ⑶觀諸周崇堡提出其與被告、殷孝可對話之錄音光碟，內容如下： ①110年1月5日之主要對話內容：殷孝可：對方代表(即被告)在樓下停車，…我覺得你和配合方談好，直接和買方談還好(本院卷二第357頁)…4樓現在行情不錯，少說一個便宜6、70萬元都不難賣，跟2樓差很多，2樓公告牌價，在12萬到25萬的價格(本院卷二第359頁)…殷孝可：我和周大哥說到我們這次會走履約的部分，因為周大哥說手頭沒有這些資金來作履約價金耶；被告：履約還好，履約沒有多少錢，殷孝可：對，履約還好；被告：履約較有保障，拿訂金也沒有多少錢，有拿訂金沒成功的也有，作履約比較有保障(本院卷二第371頁)…殷孝可：因為你其實現在做有履約，這是1個保障，如果他不買你也不會有損失，為什麼，他履約價金也是要給賠的(本院卷二第389頁)；周崇堡：如果3個再加上10個，可以賣多少錢，以您的角度；殷孝可：我覺得超過6百萬沒問題；被告：應該在這個價格，多少給別人賺一點，殷先生在抓差不多，不會差很多等詞( 本院卷二第401頁)。 ②110年1月13日主要對話內容：殷孝可：我們目的不在花錢多少，目的是要完成這個買賣( 本院卷二第407頁)…；周崇堡：如果要拿到10%保證金，拿不出來，保證金可否…；被告：保證金對你我都有保障，因為對於外面沒有保障，因第1點，東西沒有處理好，保證金可以退還(本院卷二第411頁)…被告：殷先生說有一區或兩區，要換也是要一些費用…你上下樓比較不好，同一區比較好，我想這部分要和他們談，經過他們同意詳細情況沒有問題，…第一，比如他付一成，如果他違約就是付一成，反過來你繳得比較少，保障比較低等語(本院卷二第415、417頁)。 ③110年3月16日主要對話內容：周崇堡：你說上次你把2樓都轉到4樓，對嗎？殷孝可：對，其他產權出來要花一些費用，你沒必要，因你4樓原來有10 份，連同2樓3個都上去(本院卷二第419頁)…你要想2樓切換到4樓，所以少說公告牌價要貼15至20萬，…總共你才花22萬 8千元，對不對…因產權的部分沒有申請出來，才會省掉這7到8萬，但你實質東西都有…你直接問國寶，好像櫃檯人員不會知道，要問內部比較裡面的人，因被告是透過經理幫你協調的…是他們內部裡面的人在處理，有些文件非一般職員可以看到(本院卷二第421頁)…殷孝可：所以小職員看不到，實質上不是，被告認為你也不需要白花到這筆錢，我也覺得不需要…所以我告訴周大哥，如果你要產權要再出錢貼7、8萬元，你沒必要，重點是我們東西做處理，不是要你增加費用自己白花這些錢，沒意義；周崇堡：只要是他們承認有這些東西就可以了；殷孝可：就沒問題，因為買方買走(本院卷二第423頁)…被告：我說進度，他現在買方去看地方不錯，整理作一區家族性有可能，但配合方說因價金部分要談的價金更高…殷孝可：我們這邊是13個4樓，總價650萬，上次和周先生談過，1個位置50萬；周崇堡：對；被告：他說家族要整筆的，因為我們要全部做好給人家，沒做調整買方可接受，但原則上預期一起做一區，家族性各方面或更好；殷孝可：你是說周大哥現在位置和配合方差很多嗎；被告：不是落差很多，不同區，但不同區不要緊，沒差，看是否整理成一大區以後做OK，因為我們4樓園區沒開放，園區可否調整我不知道，所以我和殷先生說找大哥來一次談看看是否能在一起，價格會更好，因為他們做你們兩倍金額，他給我總價金整區是3千萬，我們這裡大概可以撥8百給你(本院卷二第427頁)；被告：預算3千萬可以做一區，你們有同意我再處理，原則上，大家合作要先談好，不然照原本簽也可以，如果照原本最多只到650，後面有稅再扣成本後沒有多少的利潤，…對你來說，他們費用很便宜，但是做調整，要給園區賺，因為價格差1百多，你1百多，我們差3、4百，因為目標的東西價格不同，一樣價錢會有落差，標準做一區價格更好，我們和配合方已談好，價格可以到3千(萬)你8百(萬)，沒問題，…周崇堡：需要增加什麼成本或不要嗎？被告：成本要看園區有無影響，加也不會加太多，對他一區域花3、4百萬才可能調整區域，換位可能頂多1個2、3萬沒多少錢，商品好價位不同，對我們說成本沒附加到很高，但利潤高很多，可以多分一點等詞(本院卷二第429頁)。 ④110年4月15日主要對話內容：周崇堡：我們之前說交易要履約，殷先生說沒有要作履約的；被告：有啦，我說給你聽，因為是定價不一樣，定價是我們後面協定的這一塊，因為配合方3千萬分980萬和原本分8 百萬不同組，所以履約要做新的部分，但是你沒決定，殷先生說你錢還沒好，所以我不知何時可簽，主要是你快決定好，送件才可以簽；周崇堡：可以啊，我是回他說因為我老婆說合約要做履約；被告：要做，你要和你太太說清楚，原本價金不是這個條件，原本調4樓價錢和數量部分和現在不同，現在要做新的部分，所以新的東西沒來，沒法設定…這週如何要回覆我，否則他們要找另外配合方(本院卷二第433頁)…周崇堡：我和老婆商量，如果是簽履約有保障，錢下週可以處理好(本院卷二第435頁)。 ⑤110年4月22日主要對話內容：周崇堡：那天我和太太到天境福座，我的2樓塔位都還在，但殷先生給我的塔位權狀沒調換；被告：那是轉登記而已，全部要換費用很貴，所以我轉登記；周崇堡：所以說我名下無法查出我的位置嗎？被告：沒辦法，我是和園區副總講好的，他會處理，成本比較省，一般園區小姐看不到，因為我們處理好，園區4樓沒對外開放，都是配合公司在處理(本院卷二第447頁)。 ⑥110年5月5日主要對話內容：被告：大哥，我先跟你說，我和殷先生說，真的沒辦法，那就要換一組，另外一組那個量沒那麼大，和你一起做，一人一半，喬了半天是另外一邊，其中一組人馬可以接受，價金1,960萬，對半分，大概是980萬，是說我們要做家族式的成整區，成本會比較高，大組會cover成本，原本和他說好的成本會幫我們多出，佔三分之一的成本，現在成本我們自己要出，成本不是只有三分之一而已，自己全部要出的話，成本會差46萬左右，你可以做，我就幫你做，我說過可以做，我才幫你做，不要讓人白浪費錢，現在是說你成本差46萬( 本院卷二第453頁)…以1,960(萬)價格去簽，我們分的價金是 980(萬)，這樣你的成本差46(萬)，你如果要出成本，還要46…周大哥，你可以做，我才幫你做，如不做，你拿錢回去，我跟殷先生說我和人喬很久，他們本來要找自己的人做，我跟他說我這裡可以配合，他說最晚下個禮拜我要給他消息( 本院卷二第455、457頁)；周崇堡：什麼時候可以拿到錢；被告：大概月底可以拿到，差不多月底可以處理，月底可以點交；殷孝可：月底可以；被告：我沒辦法拖延，我告訴他們說下個禮拜要回他們，下個禮拜五要回消息，所以這幾天要回我；周崇堡：我還要準備23萬就夠了嗎？被告：沒有，你還要再拿46萬，因為他成本比較高(本院卷二第459頁)…被告：原本別人替你出，你可以拿800(萬)，自己處理拿980( 萬)(本卷卷二第461頁)…被告：用一用，過2週可簽約；殷孝可：周大哥你感覺呢(本院卷二第463頁)。 ⑷上開錄音譯文與證人周崇堡證述內容相互比對，即可發現證人周崇堡所述被告負責與買方接洽，並告以有買家願意以高價購買周崇堡原持有之塔位，但條件為塔位均須在同一區域，而被告、殷孝可亦均向周崇堡表示在支付行政費用後由被告、殷孝可調整其原本之塔位位置在同一區，且周崇堡交付46萬元後即可在110年5月底(即2周內)簽約完成交易，交易金額最終為980萬元等供述大致相符，足認證人周崇堡前開證述內容為真。 ⑸按刑法第339條第1項詐欺取財罪所稱之「詐術」，係指傳遞與事實不符之資訊之行為，包括虛構事實、歪曲或掩飾事實等手段皆屬之。又所謂陷於錯誤，係指任何一種不正確而與事實真相不相符合之事件與狀態，致使被害人對於基礎事實之認知產生錯誤評估而影響意思表示之正確決定而言。換言之，只要行為人傳遞一項與客觀事實不符之虛偽資訊給被害人，而該項虛偽資訊又係被害人決定是否交付財物之重要評估因素，即屬本罪所稱之「詐術」。查： ①從一般買賣交易觀之，賣方是出售產品，買方是付錢購買產品，是一般而言，賣方只要提出產品即可，應無賣方要再拿錢出來之理，本案周崇堡是賣方，欲出售塔位，而從上開錄音譯文內容可知，被告、殷孝可以履約保障，若買方違約可獲取等值之價金為由，要求被告支付款項出來，此舉顯與一般交易常情有違，且觀諸被告、殷孝可開立給周崇堡之買賣投資受訂單內容記載購買金寶琉璃，有卷存買賣投資受訂單(偵18951卷二第100、101頁)可證，與其前所述是作為調整塔位之行政費用亦不相同，而周崇堡本身已持有塔位，且有脫手出售之意，但因無管道始找殷孝可協助，是在周崇堡無將塔位長久保留或自用之計畫下，周崇堡焉會再出資購買數個骨灰罐(寄託憑證)存放，上開買賣投資受訂單之記載與目前實務上靈骨塔詐騙案件之手法如出一轍；再依上開對話內容可知，被告向周崇堡表示若其再補46萬元後，可在110年5月底完成交易，而周崇堡已於110年5月7日交付46萬元，亦為被告所肯認，則本件應如被告所述在110年5月底完成簽約，周崇堡並因此取得980萬元之價金，始符合前揭對話內容，然在被告交付46萬元之後，被告與殷孝可即失聯，佐以本案迄今均無「買家」出面購買周崇堡所持有之塔位，被告亦未提出有關「買家」或其所述「配合方」事後違約之資料供法院調查，周崇堡原本持有2樓之塔位亦未有變動，業據證人周崇堡證述如前，若非被告、殷孝可向周崇堡所稱買家願以高價購買其持有之塔位，且周崇堡需支付費用調整塔位等節確屬虛構不實，焉會發生事後上述無法履約之情事。 ②衡諸常情，一般殯葬商品，諸如骨灰塔位、骨灰罐等，一般人多有所忌諱，非如珠寶、首飾般會有人蒐集、把玩、珍藏，故除非從事殯葬業或預為規劃身後事，否則通常係在有人過世時，方有殯葬商品之需要。無論靈骨塔位、骨灰罐就一般人而言，倘非從事殯葬相關行業，因缺乏有人往生之消息，故少有管道可以銷售，而周崇堡當時確有出售其原有塔位之打算，但因出售無門只能求助被告及殷孝可，且從被告、殷孝可向周崇堡稱「有買家願意以800萬元或980萬元購買周崇堡持有之塔位，但因周崇堡之塔位位置不一，需支付行政費用調整塔位，可在110年5月底完成交易」等節觀之，被告、殷孝可先以有買家願意以高價購買周崇堡之塔位之外觀，使周崇堡誤認若透過被告、殷孝可即可立即出售其原有塔位，且獲利可期，然被告及殷孝可上開內容並非真實已如上述，上開不實內容顯係周崇堡願意陸續交付前揭款項之重要因素，更屬詐術行為之實施，已該當詐欺取財之構成要件至明。是被告以不實之事項訛詐告訴人交付款項，客觀上有詐欺行為及主觀上有不法所有意圖、詐欺犯意，均堪認定。 ③再刑法第339條第1項之詐欺取財罪，依其條文內容，以被害人因受他人詐術而將本人或第三人之財物交付即為已足，至於被害人整體之財產狀況有無變動當非所問，如行為人已具備為自己或第三人不法所有之意圖、實施詐術及被害人因行為人之詐術陷於錯誤而交付財物等要件，即構成詐欺取財罪，並不以取得不相當對價之財物為限，縱使行為人取得被害人之財物係採取交易方式，且其亦付出相當代價，倘被害人係因受其詐術欺瞞致陷於錯誤，始決意與其交易而交付財物，行為人因施用詐術而取得交易機會，進而進行交易而取得對方財物之行為，亦該當詐欺取財罪之構成要件。揆諸前揭說明可知，周崇堡事後固取得天境福座使用權狀與骨灰罐託管憑證，現實上可能具有一定價值，但被告交付使用權狀、託管憑證之用意僅在一時取信周崇堡，並藉由交付使用權狀、骨灰罐之寄存託管憑證，創設形式上有交易的假象，虛掩其實際上對周崇堡施以上開詐術之事實，但無礙於被告、殷孝可前開詐欺取財罪之成立，併此說明。 ⑹被告之辯護人雖以前詞置辯。然查： ①有關被告主張僅有配合方，無買方，屬訂金性質，日後可退還等詞，並以證人殷孝可於本院審理時之證述內容為據(本院卷三第155至157頁)。然依上開對話錄音譯文可知，被告及殷孝可先向周崇堡表示買家有去看地方，買家給的總價金是3千萬元，可以撥800萬元給周崇堡(本院卷二第427頁)、我和配合方已經談好(本院卷二第429頁)、另1組人馬可以接受，價金1,960(萬)，對半分(本院卷二第453頁)、差不多月底可以處理，月底可以點交(本院卷二第459頁)，已明確陳述有買家願以3千萬或1,960萬元購買塔位，而周崇堡則可獲得800萬元或980萬元的價金，且在110年5月底可以完成交易，就有關出售價額、成交時間，以及周崇堡應支付之費用等內容核屬確定之事實，一般人聽聞上情均會覺得買家確實存在，而非屬將來可能獲利之不確定之事實，是被告及殷孝可所稱無固定的買家等詞，核屬事後卸責之詞，不足為信；至所謂繳交之款項日後可退還，然被告、殷孝可事後並未立即退還任何款項，顯見此說詞亦僅為被告、殷孝可施用詐術之一環，目的在鬆懈其心防，使周崇堡誤認日後真可退還而交付款項，並非日後真會退還款項，是證人殷孝可上開證述內容既非實在，自不足為被告有利之認定。況被告並未提出所謂配合方相關資料供法院查證，已如前述，是被告之辯護人稱被告並無向周崇堡表示或保證有家族買家之存在，僅是介紹周崇堡與其他配合方共同規劃買賣專案等詞，亦非可採。②周崇堡既係遭被告、殷孝可施用詐術之不法手段，使周崇堡處於地位不平等及資訊不對等之情況下始交付款項，自已構成刑事詐欺不法，且有不法所有之意圖，而非單純之民事糾葛，是被告之辯護人辯稱本件僅是民事糾葛云云，殊可無信。 ⑺追加意旨雖認被告除與殷孝可共犯詐欺取財罪外，尚有嚴麗琴、劉端爵等人，然觀諸證人周崇堡於警詢時之證述內容可知(偵18951卷二第83頁)，被告與嚴麗琴、劉端爵係在不同時間接觸告訴人，且證人周崇堡於本院審理時亦證稱劉端爵是主動聯繫，處理臺南國寶南都，他們說不認識被告、殷孝可，被告、殷孝可也說他們不認識，個人做個人的業務等詞(本院卷二第197、198頁) ，佐以嚴麗琴於偵查時自陳：我是靠行賣塔位，不認識被告等詞明確(偵18951卷三第83頁) ，可認被告、殷孝可共同詐騙周崇堡部分(即追加起訴書附表編號4、⑴)，嚴麗琴、劉端爵並未參與，併此敘明。㈡關於事實一、㈡楊貽茜部分： ⑴楊貽茜在本件發生前持有宜城之靈骨塔位，殷孝可於000年0月間與楊貽茜聯繫，以出售國寶集團塔位為由，簽訂買方為賴莉格，價格為5,730萬元之買賣契約(簽約日期記載109年9月9日)，楊貽茜於109年11月2日在玖泰台中分公司交付39萬6千元予林愷妤，楊貽茜在109年11月18日取得永久使用權狀2張、龍麟岫玉生命寶座2個，楊貽茜在110年1月8日向臺灣臺北地方檢察署提出告訴，林愷妤於110年1月12日退款39萬2千元予楊貽茜等情，業據證人楊貽茜於警詢、偵查及本院審理時、證人林愷妤於警詢及偵查、證人殷孝可於偵查及本院審理時證述在卷，並有買賣價金契約書(北檢他卷第7至15頁)、詢問筆錄(北檢他卷第5、6頁)、買賣投資受訂單(含同意代刻印章及使用授權書、委託同意書、偵18951卷三第7至9頁)、永久使用權狀領取切結書(偵18951卷三第4頁)、骨灰罐確認切結書(偵18951卷三第5、6頁)、天境福座永久使用權狀及寄託契約書(偵18951卷一第289頁)、解約協議書(偵18951卷三第3頁)在卷可參，上開客觀事實，亦為被告、辯護人所不爭執，自堪認定。 ⑵有關楊貽茜遭詐騙之過程，業據證人楊貽茜於警詢時證稱：我是在000年0月間接獲殷孝可以手機門號0000000000號撥打至我的手機門號0000000000號聲稱他是玖泰公司的業務，詢問我是否有殯葬商品需要脫手，我告知說有宜城的塔位，之後殷孝可就跟我約在新竹大潤發忠孝店丹堤咖啡館碰面，當時殷孝可要我帶宜城的產權證明確認沒問題，之後1個禮拜殷孝可就打給我說沒辦法幫我處理該塔位，然後向我推薦南投國寶集團天境福座塔位，要我用宜城的塔位換國寶的塔位，當時我覺得不妥所以沒有同意，之後隔一段時間殷孝可打電話給聲稱有買家要購買天境福座的15個塔位，要用我奇緯光電股災戶的資格購買，當時1名自稱林愷妤的人就說以我的股災戶的身分可以購買20個塔位，我告知我並沒有錢可以購買那些塔位，林愷妤就告知我說可以先動用買方的訂金，先支付7套靈骨塔的費用，並要求我在109年11月5日以前支付另外5套的費用約100萬元，林愷妤就跟我說她可以先幫我代墊3套的費用，之後交易完成後再把這筆錢還給她，所以我當時就先跟朋友借款60萬元支付2套的價格共計39萬6千元(1套19萬8千元)，我是在他們的台中的公司(臺中市○○路0段 000號9樓之5)付錢，另外我去拿權狀的時候再支付20萬元給林愷妤去支付先行代墊60萬元的部分(此部分應指3套，59萬4千元)，當時是跟林愷妤約在苗栗碰面時交付的，之後有1 名自稱是玖泰公司經理即被告打電話給我跟我談買賣的問題，之後和我約在我們公司的會議室，被告聲稱買賣需要繳納300多萬元的稅金，要我預繳100多萬元才能買賣，我當時表示無力繳納，之後隔了幾天殷孝可打電話給我說買家不買了，被告就打電話要我支付當時買家所支付的訂金138萬6千元(即7套)，我才驚覺遭到詐騙，109年11月30日19時46分有1 名自稱是買家賴莉格以未顯示號碼打給我，告知我說她家裡反對所以不買了，有什麼問題叫我找殷孝可，被告的門號是0000000000、林愷妤的門號是0000000000、殷孝可的門號是0000000000等詞(偵18951卷一第274至276頁)；於偵查時證稱：一開始只認識殷孝可，殷孝可主動跟我聯繫，是因為我曾購買奇緯光電的未上市股票，殷孝可約我在新竹市大潤發碰面，當時我跟殷孝可接觸時我手上已經有塔位，不過殷孝可跟我談的是天境福座的壁掛塔位，殷孝可說我是股災戶身分可以購買天境福座塔位，賣給他現有的買家，並叫我跟林愷妤專員聯繫，我就去他們台中的辦公室，現場只有我、林愷妤、殷孝可跟我助理，當時被告並無在場，我們是在台中分公司簽約，我分2次給林愷妤現金，分別是2套約40萬跟3 套約60萬，總額為100餘萬元，第2次交付款項是在苗栗，錢都是交給林愷妤，後來林愷妤說被告是公司處理稅務的專員，被告自稱王經理與我聯繫，被告說買賣塔位時要先支付稅金200多萬，先送國稅局節稅，被告說賴小姐確定要買，不過從頭到尾都沒有見到買家，後來他們說協商時間太長，我拿不出稅金節稅等理由，說買賣沒有成功，並推託買家賴小姐沒有購買意願等詞(他2113卷第40、41頁)等詞；其於本院審理時證稱：大概是在109年7、8月間，殷孝可跟我聯絡蠻長一段時間，才讓我卸下戒心相信他，殷孝可跟我說要幫我找客戶，客戶要的是天境福座4樓未開放區，這區只提供給賠償戶跟VIP區的華嚴世界，要預約才能進去看，殷孝可跟林愷妤有帶我跟同事進去參觀，殷孝可跟我說我是奇緯光電的受災戶，跟園區確認過可以購買20個塔位，是園區給我的專案，然後1個位置可以賣383萬元，殷孝可跟我說有姓賴的買家願意購買天境福座塔位15個，總價金是5,730萬元，當時我沒有同意要買15個，我跟殷孝可說我目前負擔的起2個，這時候林愷妤介入說需要5個，其中3個是林愷妤願意幫我代墊，殷孝可跟林愷妤說可以動用買家的訂金買7個，其他的他們會再找其他持有者，我只知道是黃小姐，我們是簽完買賣契約再付款，第1次付款是109年11月2日在玖泰台中分公司，付了39萬6千元給林愷妤，另外3個是林愷妤幫我代墊，權狀持有人也不是我的名字，我問林愷妤這樣會不會影響買賣，因為持有人不是我，林愷妤說沒有那麼複雜，只是借名登記的概念，我有問這樣很奇怪，本來是受災戶的資格，變成沒有我，林愷妤說她跟天境福座的人有認識，所以可以這樣操作，109年11月18日我跟林愷妤約在苗栗便利商店，林愷妤讓我簽永久使用權狀領取切結書及骨灰罐確認切結書，當時我也給林愷妤20萬元，我有打電話去問天境福座，天境福座跟我說確實是林愷妤幫我申請了另外3個名額，這3張權狀確實是用我的資格去申請的，但名字是借的，之後林愷妤來新竹找我，拿了3張不是我的名字，我就把剩下的代墊款約40萬元給林愷妤，然後殷孝可跟我說他不懂稅務，請我去找林愷妤，林愷妤請我找殷孝可，後來被告打電話給我自稱是經理，林愷妤跟我說請我放心，被告在稅務的部分很有能力，可以幫我解決問題，被告到新竹來找我跟我說明這個買賣的狀態，因為要完成這個買賣要12套，但因為他們提供的方式是另外7套在暫厝的階段，我當時不知道何謂暫厝，被告來找我時跟我解釋何謂暫厝，被告還跟我說公司還有額度可以幫我省一點稅金，可以降100多萬元，還有200多萬元的稅金，我告訴被告我還是沒有錢，被告跟我說如果違約就要返還用買家代墊的訂金138萬6千元，簽約時應該買賣雙方都要在場，但是因為殷孝可告訴我說賴莉格比較忙，時間無法配合，請我放心，當我發現第2份買賣合約書有被改過之後，字跡不太一樣，我有親自至買方社區確認，之後一周內我接到賴莉格打電話給我主張這個買賣不要了，造成我的困擾她很不好意思，她也不會對我提告，這通電話我有按擴音，我同事都在，我同時有聽到林愷妤的聲音，就是林愷妤教她怎麼跟我說這通電話，所以我很確定這應該是詐騙等詞( 本院卷三第52至60頁)。 ⑶按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。衡以楊貽茜於警詢、偵訊及本院審理時所為證述，雖就部分案發經過枝節未能完全證述一致，然其對於殷孝可、林愷妤以其係奇緯光電受災戶，可以每套19萬8千元購買塔位後，再出售其2人找好之買家，每套價格為383萬元，以支付39萬6 千元，事後發生有稅務問題，被告告知需繳納100多萬或200多萬元稅金，事後買方有打電話來交易取消等供述大致相符，亦與證人楊貽茜傳送給殷孝可所不爭執之簡訊內容相符( 他1333卷第31至34頁、本院卷三第171頁)，以及林愷妤於警詢時亦自陳：買家為賴莉格，伊有因為交易太貴，要求賴莉格打電話給楊貽茜取消交易等詞(偵18951卷一第147頁)，堪認證人楊貽茜所指述之情節，並非全然無憑。又證人楊貽茜固證稱在110年11月18日在苗栗便利商店，簽收林愷妤交付之永久使用權狀領取切結書及骨灰罐確認切結書時，也交付予林愷妤20萬元，事後又再交付40萬元等詞，然此部分為林愷妤所否認(偵18951卷一第149頁)，復無證據可證明楊貽茜此部分證述內容為真，尚難憑楊貽茜此部分之單一指述，遽認林愷妤有收受楊貽茜交付之20萬元、40萬元，併此敘明。⑷觀諸證人楊貽茜所提出之買賣價金契約書，買方是賴莉格買賣價金是5,730萬元，有上開買賣價金契約書(他1333卷第9 至13頁)可證，然賴莉格於警詢時證稱：我沒有跟林愷妤說要以5,730萬元購買靈骨塔商品，我沒有任何財產，…是林愷妤打給我要我打電話給楊貽茜說家人不同意購買靈骨塔商品，那時候林愷妤跟我說已經將款項退給楊貽茜，所以要我打電話給楊貽茜等詞(偵18951卷一第198至201頁)，顯見上開買賣價金契約書載明買方賴莉格願以5,730萬元購買15套塔位係屬不實，若上開買家並無意願花費5,730萬元購買15套塔位非真實存在，更無可能有殷孝可、林愷妤所稱可動用買家訂金支付7套塔位之情事，而楊貽茜之所以願意出資購買2套塔位，無非係殷孝可及林愷妤向其陳稱有買家願高價購買天境福座塔位，伊係奇緯光電受災戶，可用19萬8千元購買1個塔位，若自有資金不足，7套可動用買家訂金支付，以及林愷妤願意幫其代墊3套塔位等說詞，上開說詞既為不實，並係楊貽茜願意出資購買之重要因素，上開不實說詞核屬詐術手法之實施，亦堪認定。又依證人楊貽茜上開證述內容可知，向楊貽茜表示有買家賴莉格願以高價購買，楊貽茜可以奇緯光電受資戶資格購買等不實訊息，均是殷孝可、林愷妤2人所為，此時被告尚未介入。是被告及辯護人主張此部分與其無涉，尚屬可信。 ⑸證人即共同被告殷孝可於偵查及本院審理時固證稱係因為楊貽茜開的價格太高，所以交易才沒有成功等詞，然觀諸殷孝可於109年9月14日傳送給楊貽茜之簡訊內容為買賣價金契約書(內容名稱則為買賣價金履約保證申請書)，該份楊貽茜尚未簽名，上開契約內容已明顯記載買家為賴莉格，價格為伍仟柒佰萬元，有卷存簡訊內容(偵18951卷一第285頁)可憑，顯見所謂買家賴莉格、價金5千7百萬元等均是殷孝可主動告知楊貽茜，而非楊貽茜主動開價，是證人殷孝可前開證述內容顯然非真，要無可信。又詐欺罪之成立，以被告有不法所有之意圖存在，而以詐欺之不法手段取得財物時，即應成立，無論事後被告有無返還不法所得，均不影響詐欺罪之成立，是被告及其辯護人雖辯稱林愷妤事後已退還39萬2千元予楊貽茜等詞，惟此與殷孝可、林愷妤所成立之詐欺罪不生影響，先予敘明。 ⑹被告事後有參與殷孝可、林愷妤以繳納稅金為由之不實詐術詐騙楊貽茜之犯行： ①參諸楊貽茜於109年11月10日與被告之對話內容，主要部分如下：楊貽茜：畢竟這麼大金額起來的話，你要扣我45%的稅，我相信沒有1個人願意賣啊；被告：好，好，我知道，我知道；…被告：這一塊部分通常公司在做，不會用那個你所謂的交易金額來做；楊貽茜：不可能啊，但是他是這樣跟我回報啊；被告：但是一般來講，是因為我們大部分公司會有一定抵稅額是要留給…保留一些比較舊有的客戶，…被告：我們主要是沖帳，我主要的部份我可能會大概10%到15%之間下去做，…我們大部分會透過財團法人，然後去做一些區域的抵免，就是政府的抵免…基本扣除額先扣掉，譬如說一定的成本…扣除額部分，包括發票一些東西我可以做扣除，有會計師部分幫你做統計，統計完之後，剩餘的東西我們會用這塊部分把他做沖帳，…像你做的部分狀況下，他有基本扣除額跟這塊東西，我們要報的金額可能不會以5700下去做…比如你算起來如果你大概繳了400(萬)，可是我若這樣沖掉多報一點，那大概我們會到350(萬)，所以350(萬)再去算稅金…；楊貽茜：所以我才說整個流程，殷先生都沒跟我說清楚啊，因為我有跟他講過整個交易過程是怎麼樣，他就跟我講說交易完，就是清楚錢點交完沒有任何問題之後，我確認錢都到了我的帳戶裡面，因為既然你要報件的話，我就會同意你們部分匯款，然後那一半匯款一半現金，…被告：喔，瞭解，…林小姐(林愷妤)又問了一下，跟我講說這邊是不是能報，我跟她講過啦，因為基本上我能幫你做，但是要公司的餘額購，…我會幫你做完，但是我希望你下一筆交易部分，還是交給我們公司，那基本上我們會比較好講，…會先去做預繳…楊貽茜：王經理我1個問題很尷尬，因為我最後的那5套我是跟我朋友借了100萬，所以我手上已經沒有多的金額，再讓你們去做這些稅額…被告：你預繳金額不是全額度，你預繳金額部分是佔他一部分金額等詞(本院卷三第75至88 頁)。 ②楊貽茜於109年11月17日與被告之對話內容，主要部分如下：楊貽茜：照王經理的方式去做是可以，但預繳這方面現在我真的沒有這個能力…；被告：…只是我認為說對方的情緒我覺得他也不一定在我們公司，然後再給他談公司這些東西，如果他對公司還有信心，對公司這邊還有信用度的話，我相信他可能在這一塊，…楊貽茜：那他們知道你們公司有弄他們訂金(指動用買家訂金購買7套塔位)的部分嗎？被告：是，知道，…被告：好，我了解，我不管他怎麼協助你，買賣雙方都同意，都OK，或是你們雙方都OK，我都OK，他也沒有追究這塊東西，如果你之後真的買賣不成，必須自己回來做，…楊貽茜：是合理，…主要是7號(套)，是7號(套)的費用嘛等詞(本院訴卷三第69、70頁)。 ③依上開楊貽茜與與被告對話內容可知，被告確有向楊貽茜提及稅金可能為350萬元，在楊貽茜表示無力繳納稅金時，仍要楊貽茜先預繳部分金額，且對於動用買家7套的部分表示知情，並表示事後如果違約，楊貽茜要回補上開款項，上開對話內容，除應繳稅金金額有所差異外，其餘均與楊貽茜前開證述內容並無太大出入，但此乃人之記憶本會時間而有所混淆，是縱有所差異，但仍無從因此遽認證人楊貽茜前開證述內容均非真實。又依上開錄音內容所述350萬元是被告尚未詢問會計師前之推估金額，而事後之錄音譯文並無明確之數字出現，爰以證人楊貽茜所述100多萬或200多萬元作為被告所述應納稅金數字。 ⑺被告於同時期與殷孝可共同捏造買家欲購買同一區之天境福座塔位等不實詐術詐騙周崇堡，業如前所認定，是被告聽聞楊貽茜表示殷孝可、林愷妤向其表示有買家願以5,730萬元購買其塔位時，其應知悉殷孝可、林愷妤亦是以相類似手法詐騙楊貽茜，且事實上亦無可能有動用買家訂金購買7套塔位之情事，然被告在楊貽茜詢問後卻表示知情，更執此向楊貽茜表示若無法履約仍要回補上開款項，延續上開詐術矇騙楊貽茜，是從被告明知無買家之存在，卻仍附和殷孝可、林愷妤之說詞共同編造須繳納高額稅金之不實說詞，欲繼續向楊貽茜詐騙更多的金額，而從殷孝可打電話跟楊貽茜說買家不買，林愷妤事後要求賴莉格打電話向楊貽茜表示取消買賣，殷孝可、林愷妤對於楊貽茜與被告就稅金部分仍有所知悉且與被告保持聯繫，可認殷孝可、林愷妤與被告就預繳稅金部分與有犯意聯絡行為分擔至明。被告辯稱僅是稅金諮詢云云，自非可採。㈢綜上所述，被告所辯核屬卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定。三、論罪科刑：㈠刑事訴訟法第364條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴及審判之範圍，並兼顧被告防禦權之行使，其中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具體事實。故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪構成要件之基本事實，具體記載，並足據以與其他犯罪事實區分者。而犯罪是否已經起訴，應以起訴書記載之犯罪事實為準，並非以起訴書所引法條或罪名為依據。本案檢察官追加起訴書附表編號5記載：「被告王皓泰則謊稱買賣需繳納300多萬元稅金，致告訴人楊貽茜陷於錯誤，交付如右側所示金額」等語（見追加起訴書第17頁）。依上述追加起訴書附表編號5記載之犯罪事實，應已具體記載被告涉犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪之犯罪構成要件之基本事實，追加起訴書雖未援引上開罪名，仍屬無礙於此部分犯罪事實業經追加起訴之認定，先予敘明。㈡核被告就事實一、㈠所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；就事實一、㈡所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪。追加起訴意旨雖認被告就事實一、㈡所為係屬既遂，然本院認為被告並未參與殷孝可、林愷妤共同編造有買家願意以5,730萬元購買15套塔位之不實部分(詳後述不另為無罪諭知部分)，是追加起訴意旨此部分認定尚有未合，惟此僅行為態樣有既遂、未遂之分，非罪名之變更，自無庸變更追加起訴法條，併此敘明。㈢追加起訴意旨就附表編號4、⑴部分(即事實一、㈠)，認為被告尚與嚴麗琴、劉端爵共同詐欺周崇堡，共犯詐欺取財之人數已達三人以上，應論以刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪嫌云云，惟證人周崇堡前已證述嚴麗琴與被告係處理不同地區之靈骨塔，彼此間亦不認識，難認被告、殷孝可與嚴麗琴、劉端爵間亦有犯意聯絡及行為分擔，是就本院認定之事實一、㈠部分僅有被告、殷孝可，追加起訴意旨認此部分構成刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，亦有未洽(附表編號4、⑵部分，詳後述不另為無罪諭知部分)，惟基本社會事實同一，且本院於準備及審理時均告知可能涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，已保障被告之防禦權，爰依法變更起訴法條，附此敘明。㈣被告、殷孝可就事實一、㈠部分，其2人依同一詐欺計畫，於密接之時間，先後向周崇堡施用詐術，致周崇堡陷於錯誤，於上揭時、地交付上揭金錢共92萬2千元予被告及殷孝可，係基於同一詐欺取財之犯意，侵害同一被害人之財產法益，各行為之獨立性薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動接續施行之接續犯。㈤被告就事實一、㈠部分與殷孝可；就事實一、㈡部分與殷孝可、林愷妤間分別有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。㈥被告上開2次犯行，被害人不同、共犯結構亦有差異，顯係各別起意，應分論併罰。㈦被告就事實一、㈡部分，已著手於三人以上共同詐欺取財之實行，惟因楊貽茜已驚覺有異而未繼續受騙，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。㈧爰審酌被告正值壯年，非無謀生能力，不思以己力循正當管道獲取財物，竟利用殯葬商品交易資訊不透明、轉售不易，且殯葬商品持有人有意託售以獲利之心態，分別與殷孝可、林愷妤共同以假買家、預繳稅款等不實資訊詐騙告訴人2人，致周崇堡受有前述之財產損失，楊貽茜部分則驚覺有異而未繼續受騙，犯罪所生危害非微，且被告經由告訴人2人多次會談，均知悉告訴人2人之經濟狀況非佳，卻仍執意對告訴人2人施詐取財，毫無憐憫告訴人2人處境，手段實屬惡劣，實應予以嚴懲；兼衡其犯罪動機、目的、施用詐術之手段、被告已有類似犯行經臺灣臺北地方法院、本院分別判決有罪在案(均上訴臺灣高等法院審理中)，有卷存臺灣高等法院被告前案紀錄表可徵，素行非佳，周崇堡所受之損害、楊貽茜部分屬未遂，犯後否認犯行之犯後態度，於本院審理時自陳之智識程度、家庭生活與經濟狀況，事後與周崇堡達成調解2次(第2次係代殷孝可處理)，已給付周崇堡共35萬元，有卷存調解筆錄(本院卷一第429、430頁、本院卷三第127、128頁)、審判筆錄(本院卷二第189頁)、本院公務電話紀錄(本院卷三第254-1頁)可證等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。㈨不定應執行刑之說明：被告另有違反銀行法及詐欺案件，目前繫屬臺灣高等法院，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，故被告所犯本案及上開案件既有可合併定應執行刑之情況，應待被告所犯各案全部確定後，再由最後判決確定之對應檢察署檢察官聲請裁定為宜，本案爰不先予定應執行刑（最高法院112年度台上字第1711號判決意旨參照），附此敘明。四、沒收部分：㈠犯罪所得部分： ⑴按共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。倘若共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限，惟彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責，所謂負共同沒收之責，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，即係平均分擔之意，且不因部分共同正犯已死亡，而影響、增加其他共同正犯所應負擔之沒收責任範圍（即已死亡之共同正犯，亦應列入共同、平均分擔之人數計算），有最高法院107年度台上字第1572號判決意旨可參。查被告與殷孝可就事實一、㈠所述共同詐欺周崇堡92萬2千元(22萬8千元 +23萬4千元+46萬元=92萬2千元)，為其與殷孝可之犯罪所得，綜合本案卷證資料及調查結果，尚無法區分被告及殷孝可間實際之分得數，參酌前揭說明，被告與殷孝可就上開犯罪所得之分配狀況既未臻具體、明確，爰按比例平均分擔，亦即其2人應各就前開犯罪所得，按2分之1比例即46萬1千元，復考量被告已賠償周崇堡共35萬元，已如前述，是扣除被告已給付之35萬元，仍有11萬1千元之犯罪所得，依刑法第38 條之1第1項前段規定，宣告沒收之，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項規定追徵其價額。至事實一、㈡部分，本院認楊貽茜交付款項部分與被告無涉，被告之犯行僅止於未遂，即無犯罪所得，自無庸為沒收或追徵之諭知。㈡被告於偵查時為員警扣得託售合約書1張、客戶資料6張、行動電話1支，有卷存本院110年度聲搜字第470號搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(偵18951卷一第17至28頁)可稽，惟公訴意旨並未引用上開證據資料作為被告本案認定之用，難認與本案無關，佐以公訴意旨亦未就上開扣案物聲請沒收，且非義務沒收之物，爰均不為沒收之諭知，附此陳明。五、不另為無罪諭知部分：㈠追加起訴意旨另以： ⑴嚴麗琴、劉端爵佯稱要幫周崇堡處理國寶南都塔位，但後稱該塔位不好賣，須轉移到天境福座才有買家願意承購，須補差額，致周崇堡陷於錯誤，於110年2月1日在玖泰台中分公司交付9萬8千元予劉端爵、嚴麗琴；於同年4月23日在同址交付39萬6千元於劉端爵；於同年6月25日在臺中市○○區○○路 0段0號劉端爵車內交付68萬4千元，認為認被告此部分亦犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪(追加起訴書附表編號4、⑵)。 ⑵被告與殷孝可、林愷妤共同向楊貽茜詐得39萬6千元及20萬元，因認被告此部分亦犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪(追加起訴書附表編號5前段)。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之事實認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院30年台上字第816號判例意旨參照）。認定犯罪事實，所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。㈢周崇堡遭劉端爵、嚴麗琴詐騙，固有周崇堡於警詢及偵查時之證述，並有卷存統一發票(偵18951卷二第104、105頁)、買賣投資受訂單(偵18951卷二第103頁)，惟參以周崇堡於警詢時之證述內容可知(偵18951卷二第83頁)，被告與嚴麗琴、劉端爵係在不同時間接觸告訴人，且證人周崇堡於本院審理時亦證稱劉端爵是主動聯繫，處理臺南國寶南都，他們說不認識被告、殷孝可，被告、殷孝可也說他們不認識，個人做個人的業務等詞(本院卷二第197、198頁) ，佐以嚴麗琴於偵查時自陳：我是靠行賣塔位，不認識被告等詞明確(偵18951卷三第83頁)，此部分顯難認被告就嚴麗琴、劉端爵詐騙周崇堡部分亦有犯意聯絡及行為分擔，是檢察官所舉證據及指出證明之方法，至多僅能證明被告是和殷孝可對周崇堡施以不實詐術手段而犯詐欺取財罪，而無從逕認被告亦參與劉端爵、嚴麗琴共同詐騙周崇堡部分之犯行。㈣檢察官認被告就事實一、㈡部分另有詐騙楊貽茜39萬6千元及2 0萬元，無非係以楊貽茜之指述為其唯一論據，然有關於20 萬元部分，林愷妤否認有收受上開20萬元，是此部分僅有證人楊貽茜之單一指述，復無其他證據補強，此部分即無從為遽採為殷孝可、林愷妤不利之認定；又楊貽茜於本院審理時亦證稱，伊在交付上開款項時被告均不在場，且觀諸楊貽茜提出之錄音光碟，亦僅足以證明被告與其談論的是稅金的部分，並未涉及到39萬6千元、20萬元(或日後之40萬元)，被告亦有可能是事後因為稅金問題才加入上開騙局，是此部分難認被告自始即與殷孝可、林愷妤就詐騙楊貽茜39萬6千元、20萬元有犯意聯絡、行為分擔，檢察官所舉證據及指出證明之方法，至多僅能證明被告有對楊貽茜施以預繳稅金之不實詐術手段而犯加重詐欺取財未遂，依上說明，尚難僅憑楊貽茜之單一指述，遽為被告不利之認定。㈤基上，被告前揭被訴三人以上共同詐欺取財部分，均屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟此部分如成立犯罪，依追加起訴意旨敘明請依被害人之人數，論以數罪等語，並未認定就同一被害人構成數罪以觀，應與本院前開認定成立犯罪部分，皆有接續犯之實質上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官鄭世揚追加起訴，檢察官林聰良到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　21　　日刑事第九庭　審判長法官林正忠法官李東益法官林琬軒以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官吳尚文中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　21　　日附錄論罪科刑法條：刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。刑法第339 條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。前項之未遂犯罰之。

臺灣士林地方法院112年度原訴字第1號

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