112年度訴字第93號｜刑事：詐欺｜裁判日期：112 年 06 月 27 日

臺灣士林地方法院刑事判決 112年度訴字第93號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告張凱立選任辯護人陳觀民律師（法律扶助）上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第15600號），本院判決如下：主文張凱立共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、張凱立與黃世昌（歿於民國111年4月2日，涉嫌詐欺部分，另經檢察官為不起訴處分確定），共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意聯絡，接續由黃世昌於111年2月間撥打電話向陳蕙琳佯稱其為極祥開發有限公司（下稱極祥公司，其負責人吳承儒涉嫌詐欺部分，另經檢察官為不起訴處分確定）員工，有很多大老闆要買紫玄山園區之生基位塔位云云，並與陳蕙琳先後相約於111年2月17日9時許、同年月21日夜間某時許，在臺北市○○區○○○路0段000號統一超商酒泉門市內見面。張凱立、黃世昌旋於與陳蕙琳見面時，向其佯稱有買家願收購其所持有之生基位4個，但要先有土地權才能使用生基位，買方才會購買，故需先支付新臺幣（下同）73萬元費用辦理土地權事宜云云，再由黃世昌於111年2月23日以虛構之「陳老闆」名義，持行動電話門號0000000000號（申辦名義人楊佩樺涉嫌詐欺部分，另經檢察官為不起訴處分確定）撥打電話向陳蕙琳佯稱為買主，並表達有誠意要購買生基位，願意先代墊60萬元費用以利辦理土地權，惟剩餘之13萬元則請陳蕙琳支付云云，俟張凱立、黃世昌於111年3月4日12時許，在臺北市○○區○○○路0段000號摩斯漢堡臺北重慶店，共同向陳蕙琳佯稱已收到「陳老闆」之60萬元，要收取剩餘款項13萬元，待向圓道文化公事業有限公司（下稱圓道公司）辦好土地權，再回來開立契約書，而「陳老闆」亦會匯款，再依指示過戶土地權予「陳老闆」，3月7日再拿生基位買賣總價格契約予陳蕙琳簽收云云，致陳蕙琳陷於錯誤，當場交付現金13萬元及生基位之使用憑證4張予張凱立，黃世昌隨即當場以極祥公司名義與陳蕙琳簽立「商品買賣受訂單」並交予陳蕙琳收執，共同以上開方式詐騙財物得手。嗣經陳蕙琳詢問圓道公司，得知其持有之生基位並未辦理過戶，復聯繫張凱立、黃世昌無著，而報警處理，始悉上情。二、案經陳蕙琳訴由臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本件檢察官、被告張凱立及辯護人於本院準備程序期日均表示同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述有證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見訴字卷第73、177-192頁，本判決所引卷宗簡稱均如附件卷宗標目所示），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，亦認為以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據均有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。貳、實體部分一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭事實，業據被告於本院坦承不諱（見訴字卷第190頁），核與證人即告訴人陳蕙琳於偵查及本院之證述相符（見偵卷第11-14、153-159頁、訴字卷第116-130頁），並有手機門號0000000000號通聯調閱查詢單、告訴人提供之被告及黃世昌之影像與國民影像對比圖、商品買賣受訂單及申購合約書暨黃世昌極祥公司名片、紫玄山生基位使用憑證影本、告訴人與被告之通訊軟體Line（下稱Line）對話紀錄、告訴人與黃世昌之Line對話紀錄、黃世昌自稱「黃震」之臉書頁面截圖各1份在卷可稽（見偵卷第31、33、37-39、41-42、45-50、51-52、53頁），堪認被告之任意性自白與事實相符，堪以採憑。㈡公訴意旨固以本件係被告、黃世昌，以及姓名年籍不詳之「陳老闆」共同遂行詐欺犯行，應構成刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪嫌等語。惟按被害人之為證人，與通常一般第三人之為證人不侔。被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性。觀諸告訴人於本院證稱：我與陳老闆通過2次電話，第1次是陳老闆主動打電話給我的，他第1 次打來的時候說他很有誠意要買，叫我想一下。第2次是我主動打給他，但他一直沒有接電話，當天他又回撥給我，並且稱他很忙，假日都去打高爾夫球，所以沒有接電話。我沒有見過「陳老闆」，也沒有我跟被告、黃世昌在講電話，同一時間「陳老闆」也打給我的情形。「陳老闆」與黃世昌在電話中的聲音不同，前者較高亢，後者較低沉，並非同一人等語（見訴字卷第116-130頁），可知告訴人並未親身面見「陳老闆」，其唯一判斷「陳老闆」並非黃世昌之依據，係告訴人就聲音差異之感受。然聲音感受本係主觀事項，本非無受通話者個人心境或當下情景及周邊環境等因素影響之可能。再者，以現今變聲軟體甚為普及之情況，一般手機均可安裝有此類變聲功能之應用程式，而依告訴人前揭證述情節，其與「陳老闆」2度通話，皆係「陳老闆」一端發話，顯無因時間倉促而不及開啟變聲軟體之情形，確難排除「陳老闆」係黃世昌借助變聲軟體所虛構以取信於告訴人之角色，而自始不存在之可能性，且遍查卷內亦無其他證據足資補強告訴人前開證述，揆諸前開說明及有疑唯利被告原則，堪認被告所辯陳老闆係黃世昌所假扮一節，應屬可採，尚難認「陳老闆」係真實存在之共犯，是公訴意旨就此尚有誤會。㈢從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。被告及黃世昌先後數度對告訴人以撥打電話、相約見面之方式施用詐術，係於密接時、地實施並侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分離，應認各個舉動為犯罪行為之一部分，而包括於一行為予以評價，為接續犯，屬單純一罪。又公訴意旨雖認本件應構成刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪嫌，然此部分尚無充足證據足資審認本件確有三人以上共同犯之之情形，已如前述。又因起訴之社會基本事實同一，且本院於審理時已當庭告知被告所犯罪名（見訴字卷第179頁），對被告防禦權之行使不生影響，爰依法變更起訴法條。被告與黃世昌就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。㈡按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，係最高法院最近統一之見解。蓋被告是否構成累犯，性質上係屬刑罰加重事實（準犯罪構成事實），與其被訴之犯罪事實不同，並無刑事訴訟法第267條規定之適用，亦與起訴效力及於該犯罪事實相關之法律效果有別，自應由檢察官於起訴書內加以記載，或至遲於審判期日檢察官陳述起訴要旨時以言詞或書面主張。且依同法第161條第1項及司法院釋字第775號解釋意旨，此項構成累犯之事實，並應由檢察官負舉證責任，及指出證明之方法。又檢察官提出證明被告構成累犯事實之證據，應經嚴格證明程序，必具有證據能力，並經合法調查，始得作為判斷之依據。所謂證明被告構成累犯事實之證據，包含前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料固屬之。至一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，乃司法機關相關人員依照被告歷次因犯罪起訴、判決、定刑、執行等原始訴訟資料經逐筆、逐次輸入電磁紀錄後列印之派生證據，屬於文書證據之一種，雖有方便查閱、檢驗之功能，但究非證據本身之內容。如被告或選任辯護人對其真實性發生爭執或有所懷疑時，法院自應曉諭檢察官提出被告原始執行資料以憑證明。檢察官經曉諭後仍不為聲請者，法院不能依職權調查而自行蒐集對被告不利之累犯證據；但被告是否構成累犯之事實，如經檢察官聲請調查而仍有疑問者，法院為發現真實，自不妨依個案具體情形而為補充性之調查（見同法第163條第2項）。倘法院依文書證據之調查方式宣讀或告以要旨後，被告及其辯護人並不爭執被告前案紀錄表記載內容之真實性，乃再就被告是否應加重其刑之法律效果，於科刑階段進行調查及辯論，始憑以論斷被告於本案構成累犯並裁量加重其刑者，即不能指為違法（最高法院111年度台上字第3405號判決可資參照）。查公訴意旨以被告前因詐欺案件，經本院以109年度易字第640號判決處有期徒刑4月確定，嗣於110年12月14日易科罰金執行完畢（下稱前案），復於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯，請依刑法第47條第1項之規定加重其刑等語，並提出被告提示簡表、刑案資料查註記錄表、公訴蒞庭簡表、矯正簡表為憑，顯已就被告本件所為應構成累犯之事實提出證明方法，核與臺灣高等法院被告前案紀錄表內所載前案之犯罪類型、執行情形均相符一致，而經本院提示臺灣高等法院被告前案紀錄表並告以要旨結果，經檢察官、被告及辯護人均不加爭執，始進行科刑調查及辯論（見訴字卷第189頁），是檢察官所提上揭資料，足資憑以論斷被告於本案是否構成累犯、應否裁量加重其刑。被告於前案之有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，構成累犯，而經審酌本案與前案科處罪刑之罪名均係詐欺取財罪，且被告另因詐欺案件經臺灣臺北地方法院以110年度易字第791號、111年度易字第576號判決處有期徒刑5月確定（下稱詐欺另案），亦有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，足見其數度犯詐欺取財罪，顯有特別惡性，對刑罰反應力薄弱，如加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，爰依司法院釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項規定加重其刑。㈢按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑；法官為此量刑之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原則（最高法院80年台非字第473號判例、75年台上字第7033號判例、72年台上字第6696號判例、72年台上字第3647號判例參照）。揆諸上揭意旨，法院在立法者考量各種罪名之保護法益、社會危害性不同，所設下之不同法定刑度框架內，應積極審酌刑法第57條所定各款量刑事由，自中間刑度為基準點酌情增加或減少刑度，務求輕重得宜，罰當其罪，以符罪刑相當原則。如無特殊情況，自無不分案件情節輕重，一概從法定最低刑度往上酌加而從輕量刑之理。爰審酌被告不思以正途取財，恣意施用詐術騙取財物，以人際信任為代價，蠹食社會互信基礎，除嚴重破壞人與人之信任關係外，更造成告訴人之財產損失，所為甚屬不該。而被告雖終知於本院坦承犯行，並與告訴人達成和解，惟迄未履行和解條件，有本院準備程序筆錄、和解筆錄、公務電話紀錄各1份在卷可稽（見訴字卷第67、81-83、231頁），參以被告於詐欺另案亦與被害人達成和解，然咸未履行分毫，有詐欺另案判決存卷足按，顯見被告並非首次經與被害人達成和解後不依約履行條件，姑不論其是否存心為之，其對法院和解筆錄效力之藐視已至為灼然，犯後態度誠屬非佳（此處所衡量者，係被告犯後態度，與前揭審酌是否適用累犯加重規定之判斷無關）。衡諸被告上揭所犯情節及犯後態度，實無輕縱之餘地，否則無異向社會傳達恣意犯下詐欺犯行後，僅需口惠而不實地與告訴人簽署和解筆錄，嗣不履行賠償責任，亦可獲得輕判之錯誤觀念，致使心存僥倖者競相效尤；另兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、素行（除前案、詐欺另案，不予重複審酌外，被告另曾因毀損、傷害、妨害公務、不能安全駕駛、侵占、妨害自由等案件，數度經法院判刑確定，有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽），以及被告自述高職肄業、在自家殯葬業上班、月入約5至7萬、已婚、需要扶養祖母之生活狀況（見訴字卷第189頁）暨其他刑法第57條所示之量刑因子，量處如主文所示之刑，以資懲儆。三、沒收按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又因犯罪所得之物，以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度台上字第3434號判決參照）。至共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；若共同正犯對於犯罪所得，其個人確無所得或無處分權限，且與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收（最高法院107年度台上字第2989號判決參照）。查，被告因本件獲得2萬4,000元之報酬，業據其於本院供陳明確（見訴字卷第188頁），復參諸卷內既有事證，亦難認定被告業自本案共同正犯之結構中分得多於2萬4,000元之犯罪所得，揆諸前揭說明，自僅就此部分宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。本案經檢察官吳爾文提起公訴，檢察官余秉甄到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　27　　日刑事第四庭審判長法　官李郁屏法官黃瀞儀法官鐘乃皓以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。書記官林毓珊中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　27　　日附錄本案所犯法條：中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。附件《卷宗標目》臺灣士林地方檢察署111年度偵字第15600號卷宗（簡稱偵卷）本院111年度審訴字第987號卷宗（簡稱審訴卷）本院112年度訴字第93號卷宗（簡稱訴字卷）

臺灣士林地方法院112年度訴字第93號

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