九十一年度易字第九二二號｜刑事：詐欺｜裁判日期：92 年 11 月 03 日

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十一年度易字第九二二號公　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 選任辯護人　林清源律師右列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第七二四七號），本院判決如左：主文甲○○共同連續意圖為自己及第三人不法之所有，以詐術使人將本人之物交付未遂，處有期徒刑陸月，併科罰金壹萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以參佰元折算壹日。事實一、甲○○係台北市○○○路○段六十七號「雄峰國際股份有限公司」（下稱雄峰公司）負責人，明知該公司所生產製造之「峰麗挺微電腦胸部按摩師」產品，並無醫學學理及臨床試驗之豐胸效果，竟與陳建霖（未經檢察官起訴）共同基於意圖為自己及雄峰公司不法所有之概括犯意，於民國八十九年九月十一日，推由陳建霖以雄峰公司名義委託京享傳播事業有限公司（下稱京享公司）製作電視廣告帶，內容宣稱前開產品經雄峰公司三年二千八百人臨床實驗、使用該產品按摩胸部七天要大一個罩杯，絕對是輕而易舉的，並以電腦動畫修飾之手法，佯稱林蓮依、黃雅玲二位模特兒為真人實證，於使用該產品後一週，裸身測量已達提升二個罩杯之豐胸效果。甲○○於該影帶製作完成，觀看後同意播出，自九十年八月間起，至同年十二月止，分別利用不知情之麗冠、長德有線電視有限公司及洄瀾、世新、永佳樂、南國有線電視股份有限公司，連續在電視頻道中播出該誇大不實廣告，以期誘使不特定之消費者購買，藉此方式對不特定人施用詐術。二、案經行政院公平交易委員會函送台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、訊之被告甲○○矢口否認犯罪，辯稱：其詢問過許多醫生按摩胸部可以促進血液循環，且其研發之前開產品，有獲得醫療器材專利，廣告雖有誇大，但怎麼會是詐欺，其廣告內有加註無效退費，足見其並無欺騙消費大眾的意思云云；辯護人則為被告辯稱：㈠該產品同時有襯墊、震動按摩二種效果，將襯墊置於乳房下緣或側邊，增加胸部豐挺，是短期內增加胸部罩杯的方法，因此使用該產品，以其襯墊功能，不用七天，立即可以大一罩杯；㈡販售產品所得歸雄峰公司所有，並非歸被告個人，且雄峰公司出售系爭產品，依據民法第三百四十五條第一項買賣規定移轉所有權於消費者，消費者因而支付價金，每一分毫均有民法法律基礎，毫無不法成分，因此被告並無為自己不法所有之意圖云云。惟查：㈠本院勘驗扣案之永佳樂、長德、洄瀾、世新、麗冠、南國公司播放之系爭產品廣告，其廣告內容略以： ⒈主持人去健胸中心、街頭訪問民眾健胸中心及美容中心使用之健胸方法，強調按摩能有效健胸，但健胸、美容中心收費昂貴。畫面以紅色跑馬燈出現「峰麗挺全國唯一榮獲豐胸按摩醫療器材專利，專利號碼070836」字幕。 ⒉旁白「現在放棄傳統豐胸產品，免開刀、免打針、免吃藥，革命性豐胸產品，正式登場，打破以往吃的傷身、塗的無效、噴的荒謬、貼的好笑：：：經本公司研發多年，剛獲得智慧財產局第十九類醫療按摩器具專利，專利字號為070 836，它是全國唯一獲准專利醫療豐胸按摩器。峰麗挺微電腦胸部按摩師，自推出以來，已經在美國、歐洲、日本、韓國造成當地女性瘋狂大搶購」。畫面另以紅色跑馬燈出現「峰麗挺全國唯一榮獲豐胸按摩醫療器材專利，專利號碼 070836」字幕。 ⒊旁白說明「只要你選用峰麗挺，再扁平的胸部都能夠獲得立即的改善，峰麗挺講究的是滿足您快速的豐胸法，戴上它平均用二十四小時不間斷按摩，效率是真人按摩的一百倍，所以七天要大上一個罩杯，絕對是輕而易舉的。」 ⒋主持人找來連健胸中心都放棄的不幸女子，要來挑戰不可能的健胸任務。旁白及字幕「林蓮依小姐，年齡二十四歲，胸圍三十二Ａ，症狀天生扁平、外擴」。主持人要求到場之「林蓮依」脫下衣服，裸身測量胸圍為三十二Ａ，保證使用『峰麗挺微電腦胸部按摩師』，一個禮拜之後，保證可以連升二個罩杯。二週後裸身測量，「林蓮依」胸圍為三十四Ｃ。 ⒌另一見證女子「黃雅玲，年齡三十二歲，胸圍三十二Ａ，下垂萎縮老化現象」。主持人要求「黃雅玲」脫下內衣裸身測量胸圍為三十二Ａ，主持人強調沒關係「峰麗挺讓他帶回家，看看是不是生產過後的胸部一樣可以變大，七天過後我們拭目以待。」七天後，裸身測量「黃雅玲」胸圍係三十四Ｃ。 ⒍旁白「經過本公司美體研究中心測試（畫面出現：三年二千八百人臨床實驗的字幕），使用峰麗挺十分鐘就等於連續指壓按摩三十六小時，也等於連續使用真空吸引器七十二小時，是你使用豐胸器材一百小時的效果，這個永不打烊的按摩師，永不耗損，永不間斷，一輩子呵護你豐滿彈性的乳房，有了這個女性乳房威而剛，絕對改變所有扁平家族的命運，女性乳房一旦缺乏運動按摩，就容易受到地心引力的影響而下垂、鬆垮，現在只要你使用峰麗挺就能擁有二十四小時個人專屬的豐胸大師，它能夠讓你鬆垮下垂的胸部再度豐滿挺立，讓扁平外擴的乳房再次堅實壯大，這種堅實又富有彈性的乳房，絕對讓你的另一半愛不釋手，另外，它還能夠挑逗女性心靈最敏感的部位（畫面出現：情趣按摩的字幕），保證讓你HIGH到最高點。」 ⒎只要花不到一件內衣的錢，就能讓你家裡的內衣通通升級為魔術胸罩。 ⒏亞洲首賣期間原價三千六百元、試用價一千九百八十元。此有本院九十二年四月八日勘驗之筆錄在卷可稽。㈡依左列證據顯示，廣告中宣稱使用系爭產品按摩胸部一週，即可達實際提升二罩杯之豐胸效果一節，乃係不實之詐術： ⒈前開廣告係由陳建霖代表被告經營之雄峰公司，委託京享公司所拍攝，此有電視廣告製作合約書一紙附卷可參。經檢察官傳訊京享公司負責人葉佳雍，訊問其所拍攝廣告片內模特兒是否因使用過系爭產品才有豐胸之效果時？葉佳雍具結證稱：「是經電腦動畫修出來的，產品是否有豐胸效果我則不清楚，這是依客戶提供的資訊及需求製作」等語（見九十一年九月二十五日偵查筆錄），而被告亦自承整個廣告的帶子製播內容其都知道，看過廣告，也同意播出（見九十一年八月二十日偵查筆錄、九十一年九月二十五日偵查筆錄）。足見廣告內宣稱真人見證使用系爭產品按摩胸部一週即可達實際提升二罩杯之豐胸效果，實際上乃係以電腦動畫修飾而成，並非使用系爭產品之結果。 ⒉本院將系爭產品送請國立台灣大學醫學院附設醫院鑑定是否有其宣稱「以二十四小時不間斷按摩，七天可以使女人胸部增大一至二罩杯之效果」，該院鑑定後覆稱「由於胸部組織主要以脂肪及乳腺為主，故無法靠按摩使胸部肥大，此外無論是教科書或論文報告，均沒有按摩可使胸部變大的記載」，此有該院九十二年七月二日（九十二）校附醫秘字第九二００二０六三七四號函在卷可證。 ⒊且被告自承系爭產品並未經過臨床實驗（見本院九十二年十月十三日審理筆錄第十二頁），乃其竟於廣告內宣稱「經過本公司美體研究中心測試，三年二千八百人臨床實驗」等字樣，亦係積極為不實之宣稱，以期誘使消費者相信雄峰公司以臨床實驗結果證實使用該產品一週即達到胸部豐滿提升二罩杯之效果。 ⒋而系爭產品雖取得中華民國專利證書，專利字號為「第０七０八三六號」，名稱為「第十九類醫療器具按摩器」，此固有專利證書影本在卷可參。惟參諸前開專利證書已載明其係「新式樣」專利，並非發明專利。而所謂新式樣係「指對物品之『形狀、花紋、色彩或其結合』，透過視覺訴求之創作」而言（見專利法第一百零九條），新式樣專利之取得並不意味該產品係高度發明具有特殊功效。且經濟部智慧財產局所頒發之專利證書所載「第十九類醫療器具按摩器」，乃係為檢索專利前案資料之用，並非謂該產品具有醫療療效。是被告辯稱：其販售之系爭產品有獲得醫療器材專利，販賣該產品沒有要詐騙消費者云云，要不足採。 ⒌至於辯護人所稱系爭產品具有襯墊效果，置於乳房下緣立即能發生罩杯升級之效果一節。經查系爭產品雖同時兼具襯墊功能，但依本院勘驗錄影帶之廣告內容，廣告係以「林蓮依」、「黃雅玲」使用系爭產品前後「裸身」測量胸部由Ａ罩杯升級至Ｃ罩杯，來宣稱使用系爭產品按摩胸部一週，可使胸部實際變得豐滿，並達升級二罩杯之效果，並非僅宣稱系爭產品之襯墊功能可以使胸部看起來比較豐滿，則所謂使用後裸身測量胸部較使用前升級二個罩杯一節，既屬不實之詐術，自不因該產品同時有襯墊之功能，可以使胸部集中托高，而得謂被告未施用詐術。㈢至於系爭產品包裝盒上以英文記載「能強化皮膚彈性、緊度一節」，固有包裝盒一紙影本存卷可查。惟因電視購物之性質特殊，消費者於購買前係因電視播放之廣告而決意購買，決意購買之前並無觀看產品外盒所載說明之機會，是被告於產品外包裝盒上宣稱系爭產品「能強化皮膚彈性、緊度」一節，不論實在與否，應不會影響以電視購物方式之消費者是否付錢購買之意願。是本院並未認定該部分為詐術之施用，附此說明。㈣被告身為雄峰公司負責人，以前開電腦動畫修飾之不實廣告，訛稱使用系爭產品按摩胸部一週即可達提升二罩杯之豐胸效果，期以誘使不知情之消費者上當購買；且被告自稱產品成本僅一百八十元（見本院九十二年十月十三日審理筆錄第十五頁），但以定價三千六百元、試用價一千九百八十元之顯不相當價格出售，雖出售所得為雄峰公司所有，但被告為雄峰公司負責人兼股東，亦因此而受益，被告有為雄峰公司及自己不法所有之意圖甚明。而宣稱「無效退費」，亦係廣告常見手法，是否於廣告上註明「無效退費」，與被告有無詐欺並無關涉，被告辯稱：廣告上有說明無效退費足見其無詐騙之意云云，要不足採。㈤又，雄峰公司因出售系爭產品與購買之消費者間，固有民事上之買賣關係存在，雄峰公司於民事上亦不免瑕疵擔保責任之擔負，但在刑事責任方面，仍應審究被告於行為之初，有無詐欺之意圖（最高法院七十一年台上字第二六七三號判決參照）。尚難僅因民事上有買賣關係存在，即認為其取得價金有法律上之原因而不構成詐欺。㈥末查，因本件並無被害人出面檢舉，主張其因誤信前開豐胸廣告而給付金錢購買系爭產品，且系爭產品除標榜之豐胸功能外，另兼而宣稱有襯墊功能、情趣按摩之功能，有前開勘驗筆錄可證。就其宣稱系爭產品有襯墊功能、情趣按摩功能一節，既無證據足以證明不實，則消費者究竟係因何緣故購買系爭產品（為了實際豐胸？或當作襯墊、情趣產品？）實難究明，依「罪證有疑利於被告」之法則，尚難以臆測之詞，推論全部購買者均係因相信前開豐胸廣告宣稱可以使胸部實際增大二罩杯，而給付金錢購買系爭產品。是被告雖以不實豐胸廣告施用詐術，但無證據足以證明有被害人因前開詐術陷於錯誤而交付財物，是本院僅認定其詐欺行為未遂。二、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第三項詐欺取財未遂罪。公訴人認被告係犯常業詐欺罪（起訴書記載被告係犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪，公訴人到庭更正為刑法第三百四十條常業詐欺罪）固非無見，惟本件既乏確切證據足以認定被告恃此為生，尚難認其係犯常業詐欺罪，起訴法條容有未洽，應予變更。被告與陳建霖就前開詐欺犯行有犯意聯絡，行為分擔，應論以共同正犯。被告自九十年八月至十二月間利用不知情之麗冠、長德、洄瀾、世新、永佳樂、南國公司播放前開不實廣告施用詐術，應論以間接正犯。其九十年八月至十二月間先後多次施用詐術之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，應論以連續犯一罪，並加重其刑。其連續詐欺而未遂，爰依刑法第二十六條前段規定，減輕其刑，並依法先加後減之。爰審酌被告並無前科，素行尚稱良好，並參酌本件詐欺犯罪所用手段、目的及對消費者之影響等及其他一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金、易服勞役之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第五十六條、第三百三十九條第三項、第一項、第二十六條前段、第四十一條第一項、第四十二條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條判決如主文。本案經檢察官楊秀枝到庭執行職務中華民國九十二年十一月三日臺灣士林地方法院刑事第六庭審判長法官趙文卿法官李昆霖法官洪慕芳右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。書記官趙彩彤中華民國九十二年十一月五日附錄本判決論罪科刑依據之法條：刑法第三百三十九條：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

臺灣士林地方法院九十一年度易字第九二二號

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