臺灣士林地方法院93年度金重訴字第1號

• 裁判案由: 常業詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣士林地方法院
• 裁判日期: 97 年 05 月 09 日

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　 93年度金重訴字第1號公　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被　　　告　李俊聰原名甲○○
上列被告因常業詐欺案件，經檢察官提起公訴（90年度偵字第9739號），本院判決如下：
主 文
李俊聰共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑貳年。扣案如附表二所示之支票參紙均沒收。事 實
一、李俊聰（原名甲○○)明 知支票具有代付現金交易及轉讓流通之性質，且一般所謂「人頭支票」、「芭樂票」係無兌現可能性之空頭支票，極易成為詐騙集團或不法份子持以作為施詐之工具使用，交易相對人若誤信該支票係合法管道取得而認有兌現可能性，進而與之交易收受該支票，並為財物之給付或為勞務之提供，屆期提示將不獲兌現，而受有損害，竟與賴天能（另行偵辦）共同基於詐欺之犯意聯絡，同意擔任建祥企業行負責人，自民國89年11月起至90年1 月8 日止，連續以甲○○及建祥企業商行名義，向附表一所示之第一商業銀行長春分行等13家銀行申請開立支票存款帳戶，使附表一所示之13家銀行核發空白支票本予李俊聰，李俊聰取得上開空白支票本後，連同印鑑一併交由賴天能，並由賴天能轉交予同具有詐欺犯意聯絡姓名年籍不詳綽號「老闆」之成年男子，嗣「老闆」取得上開李俊聰之空白支票後，即由亦具詐欺犯意聯絡之乙○○（業經臺灣高等法院審結），在報紙上刊登「支票借您，1500，00000000江小姐」之廣告內容，化名為「江代書」，以每張空白支票新台幣（下同）1500元至5000元不等之價格，對外販售予同具有詐欺犯意聯絡之其他不詳姓名之不特定成年人牟利。而其他不詳姓名之不特定人購得該等人頭支票後，明知各該支票無法兌現，分別基於詐欺取財之犯意，將空白支票其他應記載事項填載後，佯稱為合法取得之客票，交付各該支票，以調借現金，致使林政忠及其他收受該支票者陷於錯誤，不知係人頭支票而交付與支票面額相當之財物予原持票人，藉此詐取財物，並任令各該支票退票，列為拒絕往來戶（李俊聰等帳戶退票張數及退票總金額詳如附表一）。嗣經被詐騙之持票人檢舉，由法務部調查局北部地區機動工作組循線查獲，並於90年4 月10日在乙○○位於台北縣汐止市○○○路199 號3 樓之3 住處扣得如附表二所示之預備經販賣之支票3 紙。
二、案經法務部調查局北部地區機動工作組移送台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按刑事訴訟法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決均採同一見解。經查：本件檢察官、被告等人於本院準備程序及審理中均未就本案卷內證人即共犯乙○○於調查局、偵查中之證述、被害人林政忠之證述及卷附各銀行回函等證據資料之證據能力為爭執（見本院卷一第195 頁、本院卷九第3
-9 頁），復於審判期日就本院一一提示之證據於言詞辯論
終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第
1 項不得為證據之情形，本院審酌該書面陳述作成時之情況，並無不法之情事，認為適當，是參照上開說明要旨，上開書面陳述證據，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告李俊聰固坦認為建祥企業行之負責人，並以個人及建祥企業商行名義向附表一所示13家銀行開設支票存款帳戶領取支票使用等情，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：伊是與賴天能、李明星合夥開設建祥企業行，由伊擔任負責人，因擔心支票不會下來，所以向多家銀行申請支票，經營半年左右賴天能說要增資，伊反對與賴天能口角，就回中壢工作，離開時支票、印章均鎖在長春路公司抽屜內，是接到警察通知才知道支票外流，再回公司支票及印章均不見了，賴天能也找不到人，伊未將支票出售云云。
二、惟查：
㈠被告李俊聰於89年9 月間，與賴天能、李明星合夥在台北市○○路484 號1 樓設立建祥企業行，且擔任建祥企業行負責人，並自89年11月間起，連續以個人及建祥企業商行名義向附表一編號1 至13所示之第一商業銀行長春分行等13家銀行申請開設支票存款帳戶，嗣被告李俊聰於90年5 月18日被列為拒絕往來戶，退票金額高達2 億6 千6 百餘萬元等情，業據被告於調查局、偵查及本院準備程序及審理時供認不諱（見調查局筆錄第21-24 頁、90年度偵字第4119號卷第283-284 頁、本院卷卷六第51-56 頁、本院卷卷八第54頁、本院卷卷九第10-15 頁），並有被告甲○○法務部票據信用查詢表、台北市政府營利事業登記證、第一商業銀行長春分行94年4 月12日函及檢送之開戶資料、台灣土地銀行復興分行94年4 月13日函及檢送之開戶資料、台灣銀行民生分行函及檢送之開戶資料、台灣中小企業銀行南京東路分行函及檢送開戶資料、合作金庫台北分行94年4 月7 日函及檢送之開戶資料、高新商業銀行台北分行94年4 月7 日函及檢送之開戶資料、華泰商業銀行營業部94年4 月13日函及檢送之開戶資料、萬泰商業銀行城東分行94年4 月12日函及檢送之開戶資料、誠泰商業銀行94年4 月6 日函及檢送之開戶資料、彰化商業銀行中崙分行94年4 月7 日函及檢送之開戶資料、臺灣土地銀行復興分行96年10月12日復存字第09 60000714 號函及檢送開戶、支領票據、交易明細及退票紀錄資料、臺灣銀行民生分行96年10月4 日民生營字第09600043 431號函檢附之開戶資料、支領票據簽收紀錄、往來明細及退票紀錄登錄卡、合作金庫商業銀行台北分行96年10月8 日0000000000函檢附拒往戶資金往來明細表、支領票據、退票紀錄、第一商業銀行長春分行96年11月28日一長春字第170 號函及支領支票資料、開戶資料、退票紀錄、往來交易明細、安泰商業銀行96年10月3 日安營字第0966000358號函檢附開戶、支領票據交易明細資料、退票紀錄、陽信商業銀行台北分行96年11月28日陽信台北字第960085號函檢附之開戶資料、印鑑卡影本、帳戶往來明細表、華泰商業銀行96年12月13日華泰總營業字第960927 4號函檢送開戶資料、帳戶明細、退票紀錄、支領票據資料、臺灣新光商業銀行96年10月23日新光銀業拓字第4603號函檢送帳戶交易明細、支領票據及退票紀錄、台灣中小企業銀行南京東路分行96年11月20日九六南京字第09096002 81 號函檢送開戶印鑑卡、交易明細、退票紀錄理由單、支票領取明細、彰化商業銀行中崙分行96年10月3 日彰崙字第096097 50 號函檢送開戶、支領票據交易明細、退票紀錄、華南商業銀行民生分行97年1 月2 日華民生存字第0970002 號函檢附之存款往來明細表、基本資料、支票使用狀況查詢單影本在卷可憑（見90偵9739號卷第813-860 頁、本院卷卷四第75-77 頁、第79-80 頁、第83-86 頁、第89頁、第91-94 頁、第97-101頁、第103-105 頁、第109-111 頁、第113-115 頁、第117 頁、本院卷卷八第151-165 頁、第166-174 頁、第175-186 頁、第187-195 頁、第19 6-205頁、第206-209 頁、第210-227 頁、第228-236 頁、第237-24 7頁、第248- 257頁、本院卷卷九第30-36 頁）。
㈡被告李俊聰以其本人及建祥企業行名義，至附表一所示之各銀行開立支票存款帳戶，所領用之空白支票輾轉交付至乙○○，乙○○在報紙上刊登「支票借您，1500，00000000江小姐」之廣告，化名為「江代書」，以每張空白支票1500元至5000元不等之價格，對外販售予其他不詳姓名之成年人等情，亦據證人即共犯乙○○於調查局、偵查中陳述明確（見90年度偵字第4121號卷第4-10頁、91年度偵字第993 號卷第108 -112頁、90偵字第4119號第285-286 頁），並有卷附扣押物清單、扣押支票明細一覽表及於乙○○查扣之被告李俊聰如附表2 所示之支票共3 張可證。又90年間確實有自稱「韓志哲」、「小林」、「小張」之人持第一商業銀行長春分行、支票號碼0000000 、面額300 萬元、發票人甲○○之支票向林政忠調借現金，林政忠誤信為真而交付現金，惟該支票屆期提示遭退票，拒絕往來之事實，業據證人即被害人林政忠於偵查中證述明確（見本院卷九第43-44 頁），並有合作金庫商業銀行新生分行97年2 月20日合金新生存字第0970000360號函、第一商業銀行長春分行96年11月28日一長春字第170 號函及支領支票資料、開戶資料、退票紀錄、往來交易明細、法務部票據信用資訊連結作業查詢明細表1份 在卷可參（見本院卷卷九第29頁、本院卷卷八第187-195 頁、90偵9739號卷第813 頁），足見被告申請之空白支票確實業已輾轉交予「老闆」、乙○○等人，並由乙○○出售予不特定之人持以向他人詐取財物使用無誤。
㈢又有關被告何以以個人及建祥企業行名義向附表一所示13家銀行申請支票使用及有無將申請之支票交予他人乙節，其於調查局供稱：89年9 月與友人李明星、賴天能合夥設立建祥企業社，因經營不善於90年舊曆年後結束營業，李明星向我表示有使用需要，因此要我前往銀行開設帳戶，伊及建祥企業行名下之支票，都是交由李明星、賴天能保管並對外開立，伊從不曾開過支票，也不會使用支票，李明星、賴天能亦有向銀行申請支票等語（見調查局筆錄第22-23 頁）；復於偵查中供述：我在長春路開了建祥企業商行，怕支票不會下來，所以才申請這麼多家銀行，後來公司經營不善，股東李明星、賴天能要增資，我不肯，他們要我支票借他們用，我不同意，但因支票鎖在櫃子內，之後我沒回公司，櫃子可能被撬開，支票不是我開出去的等語（見90年度偵字第4119號卷284 頁）；於本院審理另稱：因為開公司要用到票，是做磁磚買賣，總共請了13家，後來週轉不靈，賴天能說要增資，我將票鎖起來，後來就不見了，建材行我做了半年多，票都是我自己在開，離開建祥企業行時，支票及印鑑章均是所鎖辦公桌裡面，因為走了很匆促，票沒有帶走等語等語（見本院卷卷四第51-56 頁）；是被告對於有無將申請之支票、印鑑交付他人使用一節，前後說詞反覆不一，已難採信。況且被告對於其何以於離開建祥企業行時，不辦理負責人變更？何以未一併取走申請之支票、印鑑？又於發現支票遭竊後，何以未報案、申請掛失給付等節？均未為合理說明，僅空言否認犯行，顯與事理有違。另參諸被告甲○○於建祥企業行經營期間，大量以本人及建祥企業行名義，至各金融機構開立支票存款帳戶，自89年11月至90年3 月1 日止，合計領用46本支票，領用支票後，短期內大量退票、金額達2 億6
千餘萬元；且被告自承為建祥企業行掛名負責人，僅負責在公司內接電話，公司營業額不清楚，合夥期間很少管公司的事，還有另經營車行，很少至公司，支票都交給賴天能開等情（見本院卷卷八第55頁、本院卷卷九第10、13頁），益證被告明確知悉自己僅係充任人頭而申請支票。再者，被告既以經營車行為業，卻充任人頭向金融機構請領大量支票交付他人使用，亦明知其信用不好，所開設請領之支票無兌現可能性，其就輾轉收受該支票之持票人屆期提示，必不獲兌現之事實，應知之甚詳，卻仍執意為之，益見其參與共同詐欺取財之犯意，昭然若揭。其上開所辯，要屬推諉卸責之詞，不可採信。
㈣綜上所述，被告詐欺取財之犯行，事證明確，可以認定。
三、新舊法比較
查被告行為後，刑法業於94年2月2 日修正公布，並於95年7月1 日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），刑法施行法第1條之1亦於95年6月14日經總統以華總一義字第09500085181 號令公布施行。參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8 次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較適用。其中：
㈠刑法施行法第1 條之1 規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」，是修正前刑法第339 條有關罰金刑處罰之規定，惟經比較增訂之刑法施行法第1 條之1 與被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣標準第2 條結果，二者規定適用之結果並無不同。另新刑法第33 條 第5 款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，與舊刑法第33條第5 款規定「罰金：一元以上。」不同，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊刑法第33條第5 款規定較為有利於被告。
㈡舊刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，乃因原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段，故修正為僅共同實行犯罪行為者，始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍顯然縮小，而排除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」之適用，上開修正顯非單純文字修正，亦非實務見解之明文化，應有修正後刑法第2 條第1 項「從舊從輕」原則之適用（參照最高法院96年度台上字第6912號判決），本件自應適用行為時刑法第28條規定。
㈢舊刑法第56條連續犯之規定，業於94年2 月2 日修正廢除，並於95年7 月1 日施行，此條文廢除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。查被告李俊聰所犯多次詐欺取財之犯行，依舊刑法連續犯之規定應以一罪論，而依新刑法規定則應將二次以上犯行分論併罰，比較新舊法結果，以舊刑法較有利於被告，自以適用修正前刑法第56條之規定，對被告為有利。
㈣綜上所述，綜合全部罪刑之結果而為比較，以舊刑法有利於被告，應一體適用舊刑法之規定。
四、按一般所謂之「人頭支票」、「芭樂票」係指無法兌現之空頭支票，此又可分為未獲授權，冒用他人名義開戶、申領之支票，及委請知情之人以相當對價或其他方式，至金融行庫設立帳戶並請領甲存支票供自己使用，亦即發票名義人知情，並志願充為「人頭」概括授權他人簽發之支票二種。後者因發票名義人志願充為人頭，以其名義開戶及申領支票供他人簽發使用，該他人及經該他人同意而簽發之人，已得發票人即「人頭」之直接或間接概括授權而簽發，雖不成立偽造有價證券罪，然上開提供人頭設立帳戶者，帳戶內通常並無足夠支付支票金額之存款，跳票之機率甚高，則其販賣「人頭支票」予他人使用，對於所販賣之空白支票，係供知情之買受者（或其下手）接續填載金額及發票日期，以完成支票之簽發行為，使生票據法上效力，然後持以向不知情之人（被害人）詐財，自是知之甚稔。從而販賣者係與知情而完成支票簽發持以行使之買受者，相互利用其一部行為，以完成其犯罪目的，對於買受者持以行使所犯詐欺取財罪，自具有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯（最高法院95年度台上字第3326號判決意旨參照）。查被告李俊聰收取代價，出售自己請領之空白支票，或以自己充任人頭而申請多家行庫支票存款帳戶，輾轉提供姓名年籍不詳綽號「老闆」、乙○○等人出售予不特定人持向他人詐取財物，核其所為係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。而被告李俊聰所犯上揭詐欺犯行，與賴天能、乙○○、「老闆」等姓名年籍不詳之成年人及其他購買支票使用之成年人間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以詐欺罪之共同正犯。又被告先後多次詐欺犯行，時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條以連續犯論處，並加重其刑。又被害人林政忠因收受李俊聰之人頭支票，而陷於錯誤交付財物部分，雖未據檢察官提起公訴，惟與起訴部分有連續犯裁判上一罪關係，且經檢察官移請併案審理（見本院卷九97年4 月10日審判筆錄第1 頁，檢察官97年4 月7 日補充理由書），自為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。爰審酌被告李俊聰充作人頭，提供人頭帳戶支票供綽號「老闆」、乙○○等人販賣他人使用，所開人頭支票退票金額高達2 億6
千餘萬元對金融秩序造成莫大危害，並參酌被告素行、犯罪動機、手段、受害人數、所開支票存款帳戶數目、退票數量、被告李俊聰矢口否認犯行，毫無悔意之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、另在共犯乙○○住處查獲扣案如附表二所示被告李俊聰之空白支票3 紙，為共犯乙○○所有，供犯罪預備之物，應依刑法第38條第1 項第2 款規定予以宣告沒收。
六、公訴意旨另以（見本院97年4 月7 日補充理由書）：被告充任人頭申請支票存款帳戶，將其所請領之空白支票交予賴天能，由賴天能以每張空白支票1500元至5000元之價格交由乙○○等人對外販售予同具有詐欺犯意之其他不詳姓名之不特定成年人牟利，上開人等明知各該支票無法兌現，再基於詐欺之犯意行使上開支票，流通於市面，使許品恩陷於錯誤而交付與支票面額相當之財物予原持票人，藉此詐取財物，並任令各該支票退票，列為拒絕往來戶，因認被告此部分亦涉有詐欺取財犯行等情。惟查，證人即被害人許品恩於偵查中證稱：付款人華南商業銀行民生分行票號0000000 發票人甲○○之支票1 紙，是朋友湯暮華還我錢時我存進去的，湯暮華陸續向我借了3 、4 百萬元，都沒還，跳票後湯暮華將支票拿走了等語（見本院卷卷九第41-42 頁），足見湯暮華固有行使支票施用詐術，惟其均為清償原先已積欠之債務而交付支票，縱其支票嗣並未兌現，然其原債務依然存在，並未獲得何等不法利益，況且其交付支票為新債清償後，並無另外之取財行為，自尚難論以詐欺取財罪責。從而難認被告就被害人許品恩部分，涉有詐欺犯行至明，被告此部分之詐欺犯行，均屬不能證明，本應諭知無罪，惟檢察認此部分之犯行與被告開有罪經論科之詐欺犯行有連續犯之裁判上一罪關係，爰就此不另為無罪之諭知。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、刑法第2
條第1 項、第339 條第1 項、第38條第1 項第2 款，修正前刑法第28條、第56條，刑法施行法第1 條之1 第1 項前段、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪三峰到庭執行職務
中　　華　　民　　國　　97　　年　　5　　月　　9 　　日
刑事第七庭審判長法 官 林秀鳳
法 官 吳祚丞
法 官 汪梅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 張馨尹
中　　華　　民　　國　　97　　年　　5 　　月　　9 　　日附表一：
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│編號│姓 名│開戶行庫 │帳號 │開戶日期│退票張數│退票總金額│
│ │ │ │ │ │ │（新臺幣）│
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│ 1 │建祥企│第一商業銀行長春分行 │0000000000│89.12.13│911張 │266,995,32│
│ │業商行│ │7 │ │ │8元 │
├──┼───┼─────────────┼─────┼────┤ │ │
│ 2 │甲○○│臺灣土地銀行復興分行 │0000000000│90.01.03│ │ │
│ │ │ │4 │ │ │ │
├──┼───┼─────────────┼─────┼────┤ │ │
│ 3 │同上 │臺灣銀行民生分行 │00000000 │89.12.11│ │ │
├──┼───┼─────────────┼─────┼────┤ │ │
│ 4 │建祥企│臺灣中小企業銀行南京東路分│0000000000│89.12.29│ │ │
│ │業商行│行 │2 │ │ │ │
├──┼───┼─────────────┼─────┼────┤ │ │
│ 5 │甲○○│不詳 │00000000 │89.12.11│ │ │
├──┼───┼─────────────┼─────┼────┤ │ │
│ 6 │同上 │合作金庫銀行臺北分行 │000000000 │89.12.13│ │ │
├──┼───┼─────────────┼─────┼────┤ │ │
│ 7 │建祥企│安泰商業銀行營業部 │0000000000│89.12.14│ │ │
│ │業商行│ │01700 │ │ │ │
├──┼───┼─────────────┼─────┼────┤ │ │
│ 8 │建祥企│高新商業銀行臺北分行 │0000000000│90.01.03│ │ │
│ │業商行│（現已更名為陽信商業台北分│7 │ │ │ │
│ │ │行） │ │ │ │ │
├──┼───┼─────────────┼─────┼────┤ │ │
│ 9 │建祥企│華泰商業銀行營業部 │0000000000│90.01.08│ │ │
│ │業商行│ │864 │ │ │ │
├──┼───┼─────────────┼─────┼────┤ │ │
│ 10 │甲○○│華南商業銀行民生分行 │0000000000│89.12.05│ │ │
│ │ │ │11 │ │ │ │
├──┼───┼─────────────┼─────┼────┤ │ │
│ 11 │同上 │萬泰商業銀行城東分行 │000000000 │89.11.21│ │ │
├──┼───┼─────────────┼─────┼────┤ │ │
│ 12 │建祥企│誠泰商業銀行城北分行 │0000-00000│89.12.21│ │ │
│ │業商行│（現已更名為臺灣新光商業銀│9410 │ │ │ │
│ │ │行） │ │ │ │ │
├──┼───┼─────────────┼─────┼────┤ │ │
│ 13 │甲○○│彰化商業銀行中崙分行 │0000-00-00│89.12.29│ │ │
│ │ │ │814-300 │ │ │ │
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附表二：
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│編號│姓名 │開戶行庫及帳號 │ 票號及張數 │
│ │ │ │ │
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│ 1 │甲○○│安泰商業銀行總行營業│AA0000000 │
│ │（已改│部 │AA0000000 │
│ │名為李│帳號：000000-0 │AA0000000 │
│ │俊聰）│ │共計3張。 │
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