臺灣士林地方法院95年度訴字第509號

• 裁判案由: 違反槍砲彈藥刀械管制條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣士林地方法院
• 裁判日期: 96 年 01 月 31 日

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第509號公　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被　　　告　丙○○
（現另案於臺灣臺北監獄士林分監執行）選任辯護人　甲○○律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第2255號），本院判決如下：
主 文
丙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役以新台幣壹千元折算壹日，扣案之具有殺傷力仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動金屬改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000）沒收；又連續明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑貳年貳月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役以新台幣壹千元折算壹日，扣案之具有殺傷力仿WALTHER 廠PPK/S
型半自動金屬改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000）沒收。
事 實
一、丙○○明知未經中央主管機關之許可，不得持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之手槍及子彈，竟於民國94年7 、8
月間某日，在臺北市內湖區附近，以新臺幣（下同）2 萬元之代價，向真實姓名年籍不詳之友人「邱文俊」購得仿WALTHER 廠PPK/S 型已換裝土造金屬槍管可發射金屬或子彈具殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000）、直徑約8.8mm 具殺傷力之土造子彈1 顆（鑑驗試射後已不具殺傷力）及不具殺傷力之土造子彈3 顆後，將之藏放於臺北市○○區○○路113 巷103 號1 樓住處內，而未經許可持有之。嗣於95年1 月15日經警持本院核發之搜索票前往丙○○之上開住處搜索，於有偵查犯罪職權之台北市政府警察局內湖分局員警羅世甫、乙○○尚未發覺其持有上開可發射子彈而具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯罪事實前，即主動向員警自首犯罪，並自行從住處房間內取出前揭改造玩具手槍1 把（含彈匣1 個）、子彈4 顆。
二、丙○○明知安非他命類藥品業經行政院衛生署公告禁止於醫療上使用，屬禁藥，不得轉讓，竟另基於轉讓禁藥之概括犯意，自94年底間某日起至95年1 月6 日中午12時許止，在臺北市○○區○○路附近路邊，連續3 次無償轉讓安非他命予友人邱仕宏施用（邱仕宏施用毒品安非他命部分，經本院裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第180 號不起訴處分確定），每次轉讓之數量約為0.5或0.6公克。嗣於95年1月7日凌晨1時20分許，為警在臺北市○○區○
○街131巷6號對面空地查獲邱仕宏持有第2級毒品安非他命
4 包（淨重0.6 公克），經邱仕宏供出上情，始循線查悉上情。
三、案經丙○○自首暨臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖均屬傳聞證據，惟當事人於本院準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告持有具殺傷力之改造手槍及子彈1顆部分：
上揭被告未經許可，持有具殺傷力之仿WALTHER 廠PPK/S 型之半自動改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000） 及直徑約8.8mm 具殺傷力之土造子彈1 顆等情，
業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時自白不諱（參偵查卷第15至17頁、第43至44頁、第77、85頁，本院卷第24頁、第111 頁筆錄），且有扣案仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動玩具手搶改造而成之改造手槍壹把（含彈匣1 個）、直徑8.8mm 具殺傷力之土造子彈1 顆及卷附搜索現場及槍彈照片9 張可資佐證（見偵查卷第26至31頁）。又扣案之改造手槍、子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果覆以：「送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000），認係由仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，經檢識，送鑑槍枝雖欠缺保險鈕，惟不影響槍枝擊發之功能，仍可擊發適用之子彈，認具殺傷力。送鑑之改造子彈1 顆，認係具直徑約8.8 mm土造金屬彈頭之土造子彈，經實際試射，可擊發，認具殺傷力等情」，有該局95年1 月26日刑鑑字第0950009699號槍彈鑑定書乙紙在卷可資佐證（參偵查卷第54至58頁）。雖本件送鑑槍枝係以性能檢驗法鑑定，並未採用試射法鑑定，惟查「有關改造槍枝殺傷力之鑑定，依據本局槍枝標準作業程序鑑定，均係以『性能檢驗法』鑑定之，所謂「性能檢驗法」係指實際操作檢測送鑑槍枝之機械結構與功能是否完整良好，如其結構完整且擊發功能良好，則認為槍枝可擊發適用子彈使用。而槍枝之機械結構檢測包含槍管、滑套（轉輪）之材質；滑套、撞針之運作情形；扳機與擊錘運作、連動情形；撞針之力道…等語與擊發子彈時可能牽涉之運作部位有關為主。鑑定過程中，鑑定人員如認槍枝之機械結構與功能有「疑義」者，例如發現槍枝具塑膠槍管、槍管閉鎖不良等情形，依據本局所定標準作業程序，則改以「動能測試法」鑑定，由本局鑑定人員自行製作適用之子彈進行試射，以鑑定該槍枝是否足堪擊發具有殺傷力之子彈。另查國內每年查獲非法槍枝中有七成係屬「改造槍枝」，上述「改造槍枝」中改造來源（槍枝本體）有九成為國內允泰有限公司所生產，行為人對於該槍枝本體之改造，經統計以槍管為主（多數換裝金屬槍管，少數係車通阻鐵而成），其他改造之部位如滑套、槍機、撞針等，其目的是增加該槍枝之耐用度，且參諸本局以往試射之結果，此類改造槍枝，經以「性能檢驗法」鑑定認具殺傷力，後經試射其彈丸之單位面積動能，可輕易超過日本科學警察研究所每平方公分20焦耳之研究結果，亦即具有殺傷人畜之能力」等情，並據內政部警政署刑事警察局以95年8 月23日刑鑑字第0950103286號函文函覆本院在案，有前述函文乙紙存卷可查（參本院卷第37至38頁），依上開鑑定報告及函文所示，該槍枝、子彈經以性能檢驗法及試射法鑑定結果，均可認具有殺傷力甚明，被告之自白核與上揭證據相符，堪可採信。被告此部分之犯行事證已明，足堪認定。
二、轉讓安非他命部分：
上揭被告連續3 次轉讓禁藥即第二級毒品安非他命予邱仕宏施用之犯罪事實，業據被告於檢察官偵查及本院準備程序、審理時自白不諱（參偵查卷第76至77頁、本院卷第24頁、第111 頁筆錄），核與證人邱仕宏於偵查中結證所述情節相符（參偵查卷第76頁、第87頁筆錄），而邱仕宏於95年1 月7
日為警查獲時，所採集之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定，其尿液中確呈安非他命陽性反應，且經本院裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定等情，有該公司濫用藥物檢驗報告、同署95年度毒偵字第180 號不起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可徵（參偵查卷第92頁、95年度毒偵字第180 號偵卷第72頁），足證被告上開自白與事實相符，本件事證明確，被告無償轉讓安非他命之犯行亦堪認定。
三、綜上所述，被告之犯行均洵堪認定，本件事證明確，應依法論科。
四、論罪科刑部分：
(一)按槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所稱之槍砲、彈藥，依同條例第5 條之規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。查本案扣案改造手槍、子彈，屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1
項第1 款、第2 款所稱之槍砲、彈藥，被告未經許可而持有之，核其所為，分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4
項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。
(二)次按安非他命類前經行政院衛生署於69年12月8 日以衛署字第301124號公告列為禁藥管理，禁止輸入、製造及販賣，又安非他命及其衍生之鹽類及製劑並經該署於75年7 月11日以衛署字第59672 號公告一概禁止使用，嗣復經該署於79年10月9 日以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例第2 條第4 款所定之化學合成麻醉藥品管理，並禁止於醫療上使用，依麻醉藥品管理條例第13條之規定，限供科學上之需要，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，嗣於87年5 月20日毒品危害防制條例公布後列為第二級毒品，但禁藥管理並未解除，仍屬列管禁藥而係藥事法第22條第1 項第1 款所指禁藥，且為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，不得持有、轉讓、販賣（最高法院93年度台上字第1164號判決、95年度台上字第179 號判決意旨分別參照）。又被告行為後，藥事法業於95年5 月30
日修正部分條文，惟該法第83條第1 項並未修正，即無法律比較適用之問題，先予敘明。
(三)查被告轉讓安非他命予邱仕宏之行為，分別該當藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，及毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，而藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布（本件被告行為前），同年月23日施行，相較於毒品危害防制條例，新修正之藥事法為後法；依新修正之藥事法第83條第1 項規定，轉讓禁藥之法定刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8 條第2 項法定刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」為重，且毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。再參諸藥事法之立法目的在於確保行政主管機關對於藥事之管理，藥事法第1 條定有明文，而與毒品危害防制條例係保障國民健康之保護目的不同，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除非轉讓之安非他命達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，自應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8 號結論意旨參照），而本案被告每次轉讓第二級毒品安非他命予邱仕宏之重量約為0.5 至0.6 公克（3 次轉讓數量合計約為1.5 至1.8 公克），業據被告於本院審理時供述明確（見本院卷第119 頁），且復無證據證明被告轉讓安非他命之重量已達毒品危害防制條例第8 條第6 項規定加重其刑之要件（即淨重10公克以上），依罪疑惟輕原則，應認被告轉讓安非他命禁藥予邱仕宏之數量未達淨重10公克以上，自不得依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定加重其刑，是核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。公訴人起訴法條認係犯毒品危害防制條例第8 條第2
項之轉讓第二級毒品罪，雖有未洽，惟因社會基礎事實同一，並經原審蒞庭實行公訴之檢察官當庭變更起訴法條，認
本件應論處藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪責（見本院卷第119 頁），基於檢察一體之原則，本件自應就檢察官更正後之論罪法條併予審究，即無再變更法條之必要，附此敘明。
(四)再按被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行，修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較（此條項規定，僅係新、舊法之比較適用之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題）。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。又比較適用最有利於行為人之法律，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為一體之適用，不應一部分適用新法，一部分適用舊法（最高法院29年上字第964 號判例意旨參照）。經查：
①修正前刑法第33條第5 款規定：「主刑之種類如左：五、罰金：1 元（銀元）以上。」，換算新臺幣後，為新臺幣3 元以上。惟修正後刑法第33條第5 款係規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之。」，經比較修正前、後關於科處罰金刑之最低刑度規定，自應以修正前刑法較有利。
②刑法第56條連續犯之規定業經修正刪除，是於新法修正施行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
③刑法第51條之規定，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。
④刑法第62條自首之規定，被告行為時之刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」，至95年7 月1 日施行之刑法第62條則規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」，比較修正前後之自首規定之法律效果，應以修正前之規定「必減輕其刑」較修正後之「得減輕其刑」有利於被告。
⑤綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2 條第1 項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定論處。
(五)被告同時持有扣案之改造槍枝及子彈，係以一持有行為同時觸犯前開數罪名，依想像競合犯規定，從情節較重之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。需另說明者，被告行為時之刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或其結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」；而被告行為後該條修正為：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」。亦即被告行為後，有關想像競合犯之規定仍保留，但在科刑上有所限制；且修正後之規定僅係法理之明文化，非屬法律之變更，自應逕行適用修正後第55條之規定，無比較適用之問題，併此敘明。
(六)被告轉讓安非他命前持有安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後3 次轉讓禁藥之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定以一罪論，並依法加重其刑。
(七)被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互異，罪質互殊，應分論併罰。
(八)又刑法第62條關於自首規定所謂之「發覺」，係指該管公務員已知悉犯罪事實並知犯罪人為何人或對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；又所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。最高法院20年度上字第1721號、26年度渝上字第1839號、72年度台上字第641 號、75年度台上字第1634號判例分別著有明文。再自首，祇以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪而受裁判為已足，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要（最高法院30年度上字第140 號、63年度台上字第1101號判例意旨）。經查，被告於本院準備程序、審理時供稱：扣案之槍彈是伊主動交予警方，是其向警方自首持有槍彈之事實。此核與證人即當日至被告住處搜索之警員乙○○、羅世甫於本院審理時結證稱：當日是以被告涉犯毒品案件為由向法院聲請搜索票，聲請搜索票時並不知被告另持有槍彈，至被告住處搜索時，有要求被告將違禁品拿出來，但並未指明要被告拿出槍彈，扣案之槍彈是被告主動拿出來的，搜索前並不知道被告持有槍彈等情相符（見本院卷第112 至115 頁筆錄），並有本院95年度聲搜字第41號搜索票、台北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄影本各一份在卷可參。依上所述，足證警員主觀上係懷疑被告可能涉犯有毒品犯罪情事，而向本院聲請搜索票，並非明確知悉被告持有槍械之事實，被告持有改造手槍子彈之犯罪，於警方執行搜索時，尚屬「犯罪未發覺」之狀態，而被告於員警著手搜索前詢問時，即『主動』從房間內取出扣案之改造手槍、子彈而自承犯罪，並接受法院之裁判，揆諸前開說明，被告之行為，合於自首要件，惟上開扣案之槍彈並非被告自行報繳，核其所為，雖該當於自首，然尚未符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項所規定之「報繳」要件，故僅應依修正前刑法第62條前段之規定減輕其刑。
(九)爰審酌被告購入槍彈而持有，危害社會治安，轉讓安非他命予他人之次數、影響國民健康，惟案發之前並未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，素行非惡，且持有槍彈數量非鉅，犯後又坦承犯罪，態度尚稱良好，及其行為手段、動機等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，有期徒刑部分並依修正前刑法第51條第5 款規定，定其應執行刑。又被告行為時之刑法第42條第2 項前段規定：「易服勞役以1 元以上3 元以下折算1 日。」，該易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條（於95年7 月1 日修正刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，最高得以銀元300 元折算1 日，即新台幣900 元折算1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第42條第3 項前段規定：「易服勞役以新台幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1
日。」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，則罰金部分依修正後刑法第2 條第1項
但書規定，應適用修正後刑法第42條第3 項之規定定其易服勞役之折算標準。
五、按從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。扣案仿WALTHER 廠PPK/S 型已換裝土造金屬槍管可發射金屬或子彈具殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000），屬未經許可不得持有之違禁物，應依修正前刑法第38條第1 項第1 款，宣告沒收之。至於扣案具有殺傷力之土造子彈1 顆，雖亦屬違禁物，然業經鑑定時試射擊發，已無殺傷力，非違禁物，自無從諭知沒收，併予說明。另警方於臺北市○○區○○街131 巷6 號對面空地查獲邱仕宏持有之第2 級毒品安非他命4 包（淨重0.6 公克），係證人邱仕宏施用毒品所用之物，且乏證據證明與被告轉讓禁藥之犯行有關，乃不於本案宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第2 條第1 項、第11條、第55條、第42條第3 項前段，修正前刑法第33條第5 款、第56條、第51條第5 款、第62條前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官方祥鴻到庭執行職務
中　　華　　民　　國　　96　　年　　1 　　月　　31　　日刑事第五庭審判長法 官 周政達
法 官 周群翔
法 官 汪梅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 張馨尹
中　　華　　民　　國　　96　　年　　1 　　月　　31　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，
處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。