97年度訴字第887號｜刑事：違反藥事法等｜裁判日期：97 年 11 月 10 日

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度訴字第887號公　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 選任辯護人　謝宗翰律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（97年度調偵字第23號），被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，本院判決如下：主文甲○○輸入偽藥，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月，緩刑肆年。扣案之仿「VIAGRA」偽藥貳瓶（合計伍拾柒錠），沒收之。事實一、甲○○為陽明藥品股份有限公司業務員，其明知「VIAGRA」（威而鋼）係美商輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱輝瑞公司）生產，且向行政院衛生署取得輸入許可之藥品，未經核准不得擅自製造，並經輝瑞公司就藥品上之圖樣「VIAGRA」向經濟部中央標準局（現改為智慧財產局）申請註冊商標，取得商標專用權（專用期限至民國106 年8 月15 日），指定使用在西藥商品，未經上開商標權人同意，不得於同一商品，使用相同之註冊商標；竟於93年10月24日至同年月28日前往大陸地區旅遊期間，在廣東省深圳地區，以每瓶約人民幣1,500 元（折合約新臺幣6 千餘元）價格，購買不詳人士未經許可擅自製造且在藥品及包裝盒上擅自使用上開註冊商標圖樣之偽藥「VIAGRA」共4 瓶（每瓶30錠），欲供自己使用並餽贈熟識客戶，故於93年10月28日搭機入境時攜帶輸入，並於94年12月20日，在臺北市○○區○○路21號之「范內兒科診所」，無償轉讓上開偽藥2 瓶予該診所醫師范姜群一，剩餘2 瓶則留供自用（自稱已食用完畢）。嗣經臺北市政府衛生局派員於95年10月12日中午12時30分許，在上址診所稽查發現上開「VIAGRA」偽藥2 瓶（已開封1 瓶，剩餘59錠），經通知輝瑞公司將其中2 錠偽藥送請華友科技顧問股份有限公司（下稱華友公司）鑑定，而循線悉上情。二、案經輝瑞公司訴由臺北市政府警察局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序事項查本件被告甲○○所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告以及辯護人之意見後，本院業已依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項之規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理。貳、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本案起訴書證據清單所列舉之各項證據，被告雖於準備程序針對華友公司藥物及工業衛生認證實驗室96年1 月2 日檢驗報告、臺北市政府衛生局調查紀錄表、藥物檢查現場紀錄表以及檢查工作日記表等證據之證據能力聲明異議，然經本院於審判程序提示予被告、辯護人，並告以內容要旨，被告、辯護人均表示無意見，且未再聲明異議，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得援為本案證據。叁、實體事項一、訊據被告就上開犯行於本院審理時坦承不諱，並供稱於93年10月24日搭機前往大陸地區旅遊，以每瓶人民幣1,500 元（折合新臺幣約6 千餘元）購買「VIAGRA」偽藥4 瓶，旋於同年10月28日將上開偽藥攜帶入境，並於94年12月20日將其中2 瓶偽藥轉讓范姜群一醫師等語，核與證人范姜群一於偵查中之結證情節相符（第7755號偵查卷第47頁參照），並有法務部入出境資訊連結作業表、臺北市政府衛生局95年10月12日衛生調查紀錄表、檢查現場紀錄表、檢查工作日記表、查扣偽藥外包裝暨現場照片2 張在卷可佐；又被查扣之藥錠2 瓶（合計59錠），經採樣其中2 錠委由華友公司檢驗，結果認與輝瑞公司生產「VIAGRA」真品之成分組成有極大不同，應為不同產品，有華友公司藥物及工業衛生認證實驗室96年1 月2 日檢驗報告在卷可憑（同上偵查卷第24頁以下參照）。且被告長年擔任藥廠業務員，對「VIAGRA」在臺售價及外包裝應較常人熟稔，而依被告之供述，大陸地區所購買之「VIAGRA」，折算每顆約新臺幣200 元，然「VIAGRA」真品於臺灣之售價為每顆450 元，案發當時並無瓶裝在臺販售，此業經告訴代理人陳述甚詳（同上偵查卷第56頁、本院97年9 月8 日準備程序筆錄參照），足見扣案藥錠與真品之價格相差甚多，且外包裝亦與真品不同，被告理當知悉所購藥物係偽藥甚明。此外，並有卷附商標註冊證、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務列表為憑，以上足認被告自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。二、論罪科刑 (一)按藥事法第82條第1 項及商標法第82條所謂「輸入」，係指由國外將偽藥、禁藥或仿冒商品運輸進入我國領土者而言（最高法院71年臺上字第8219號判例意旨參照）。又輸入或攜帶進入臺灣地區之大陸地區物品，以進口論，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第40條前段定有明文，則自大陸地區攜帶偽藥進入臺灣地區，依法該當於藥事法第82條第1 項及商標法第82條之輸入罪責甚明。 (二)刑法於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行（下稱新法；修正前刑法下稱舊法），新法第2 條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2 條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。本案之新舊法比較詳如附表所示。至藥事法第82條、第83條雖於95年5 月30日經總統公布修正條文，然均係配合刑法修正而刪除常業犯之規定，因本案所涉及各該條文第1 項之規定並未變更，此部分核無新舊法比較適用之問題。 (三)核被告所為，係犯藥事法第82條第1 項輸入偽藥、第83條第1 項明知為偽藥而轉讓以及商標法第82條明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同於他人註冊商標之商品而輸入罪。被告以一輸入行為同時觸犯藥事法第82條第1 項及商標法第82條第1 項之罪，為想像競合犯，應從一重論以藥事法第82條第1 項之輸入偽藥罪。又其所犯輸入偽藥與轉讓偽藥間有目的、方法之牽連犯關係，應依舊法第55條後段牽連犯之規定，從一重論以藥事法第82條第1 項輸入偽藥罪。公訴意旨認此部分應予分論併罰，容有誤會。 (四)本院審酌被告長年擔任藥廠業務員，就藥品之認識及判斷能力應較常人為佳，為求餽贈好友而貪圖便宜，竟輸入未經核准擅自製造之偽藥並轉讓他人，實有危害他人身體健康之風險，本應從重量刑，惟慮及被告所攜偽藥數量甚微，犯罪手法單純，併其素行良好，犯後終能坦承之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。 (五)按犯罪在中華民國96年4 月24日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：死刑減為無期徒刑；無期徒刑減為有期徒刑20年；有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一。依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑。依前項規定裁判時，應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑，96年7 月16日施行之中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項、第7 條定有明文。本案被告於93、94年間犯上開藥事法之罪，經本院宣告有期徒刑1 年6 月，合於前揭減刑條件，應減為有期徒刑9 月。 (六)又犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議參照）。查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，本院認其經此教訓後，當知警惕，應無再犯之虞，因認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑4 年，以勵來茲，用啟自新。三、按關於沒收規定，其他法律或刑法分則有特別規定者，應優先於刑法總則第38條沒收規定而適用。而刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院於宣告主刑時，就法律規定與犯罪行為人及犯罪有關之某種物品得為沒收時，法院得本於職權為斟酌沒收與否之宣告。義務沒收，指法院就此等應沒收之物，有宣告沒收之義務；又以是否限於屬於犯罪行為人所有而區分為絕對義務沒收與相對義務沒收，前者指不問屬於犯罪行為人與否，均應沒收之，後者則以屬於犯罪行為人所有者為限。查本院係依想像競合、牽連犯等關係論以被告犯藥事法第82條第1 項之輸入偽藥罪，因該法並無沒收偽藥之規定，本應回歸刑法總則相關規定辦理，惟因商標法第83條為絕對義務沒收規定，依法應優先適用，故扣案之偽藥「VIAGRA」偽藥2 瓶（原扣得59錠，經送驗2 錠，餘57錠），不問屬於犯人與否，應依商標法第83條之規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第273 之1 第1 項、第299 條第1 項前段，藥事法第82條第1 項、第83條第1 項，商標法第82條、第83條，刑法第11條前段、第2 條第1 項、第55條、第74條第1 項第1 款，修正前刑法第55條後段，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。本案經檢察官蔡啟文到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　97　　年　　11　　月　　10　　日刑事第六庭法　官楊皓清以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人數附繕本)「切無逕送上級法院」。書記官黃瓊芳中　　華　　民　　國　　97　　年　　11　　月　　10　　日附錄本案論罪科刑法條藥事法第82條、第83條商標法第82條附表 ┌──┬───────────┬───────────┬──────┬─────────┐ │編號│ 新法規定 │ 舊法規定 │個別比較結果│ 理由及根據 │ ├──┼───────────┼───────────┼──────┼─────────┤ │ 一 │第33條第5 款 │第33條第5 款 │舊法第33條第│1.新法第33條第5款 │ │ │罰金：新臺幣1,000 元以│罰金：1元以上。 │5款 │ 規定罰金刑為新臺│ │ │上，以百元計算之。 │ │ │ 幣1,000 元以上，│ │ │ │ │ │ 以百元計算之，新│ │ │ │現行法規所定貨幣單位折│現行法規所定│ 法施行後，應依新│ │ │ │算新臺幣條例第2條 │貨幣單位折算│ 法第2條第1 項之│ │ │ │現行法規所定金額之貨幣│新臺幣條例第│ 規定，適用最有利│ │ │ │單位為圓、銀元或元者，│2 條 │ 於行為人之法律。│ │ │ │以新臺幣元之三倍折算之│ │2.商標法第82條、藥│ │ │ │。 │ │ 事法第82條第1 項│ │ │ │ │ │ 、第83條第1 項之│ │ │ │ │ │ 條文本身未作修正│ │ │ │ │ │ ，但罰金最低數額│ │ │ │ │ │ 則以舊法對被告較│ │ │ │ │ │ 為有利，亦即新法│ │ │ │ │ │ 並無較有利於被告│ │ │ │ │ │ 之情形，依刑法第│ │ │ │ │ │ 2 條第1項之規定│ │ │ │ │ │ ，應適用行為時之│ │ │ │ │ │ 舊法。 │ │ │ │ │ │3.最高法院95年度第│ │ │ │ │ │ 八次刑事庭會議決│ │ │ │ │ │ 議㈠⒈參照。 │ ├──┼───────────┼───────────┼──────┼─────────┤ │ 二 │第55條 │第55條前段 │無須比較 │1.新法第55條但書係│ │ │一行為而觸犯數罪名者，│一行為而觸犯數罪名，…│ │ 想像競合犯科刑之│ │ │從一重處斷。但不得科以│…從一重處斷。 │ │ 限制，為法理之明│ │ │較輕罪名所定最輕本刑 │ │ │ 文化，非屬法律之│ │ │以下之刑。 │ │ │ 變更，無須為新舊│ │ │ │ │ │ 法之比較適用。 │ │ │ │ │ │2.最高法院95年度第│ │ │ │ │ │ 八次刑事庭會議決│ │ │ │ │ │ 議㈡參照。 │ ├──┼───────────┼───────────┼──────┼─────────┤ │ 三 │第55條 │第55條後段 │舊法第55條後│1.犯一罪而其方法或│ │ │一行為而觸犯數罪名者，│……犯一罪而其方法或結│段 │ 結果之行為，均在│ │ │從一重處斷。但不得科以│果之行為犯他罪名者，從│ │ 新法施行前者，新│ │ │較輕罪名所定最輕本刑以│一重處斷。 │ │ 法施行後，應依新│ │ │下之刑。 │ │ │ 法第2 條第1 項之│ │ │ │ │ │ 規定，適用最有利│ │ │ │ │ │ 於行為人之法律。│ │ │ │ │ │2.新法刪除牽連犯之│ │ │ │ │ │ 規定，則被告所犯│ │ │ │ │ │ 二罪應予數罪併罰│ │ │ │ │ │ ，新法並無較有利│ │ │ │ │ │ 被告之情形，應適│ │ │ │ │ │ 用舊法之規定。 │ │ │ │ │ │3.最高法院95年度第│ │ │ │ │ │ 八次刑事庭會議決│ │ │ │ │ │ 議㈢參照。 │ └──┴───────────┴───────────┴──────┴─────────┘

臺灣士林地方法院97年度訴字第887號

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