臺灣士林地方法院98年度易字第361號

• 裁判案由: 違反商標法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣士林地方法院
• 裁判日期: 98 年 09 月 30 日

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度易字第361號公　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
選任辯護人　郭承昌律師
上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第9800號），本院判決如下：
主 文
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係址設臺北市○○區○○路1 段21號1 樓「高菖實業有限公司」（下稱高菖公司）之負責人，明知如「K-Force 」、「天心FSA 」之商標圖樣，係天心工業股份有限公司（下稱天心公司）向經濟部智慧財產局申請商標註冊登記獲准，取得商標權，經指定使用於自行車及其零組件等商品，現仍於商標專用期限內，亦明知其於民國97年6 月中旬，在臺北市○○區○○路1 段21號1 樓店內，向蔡尚儒（所涉同一案件業經臺灣臺中地方法院於98年7 月13日以98年度中簡上字第123 號判決判處罪刑確定，臺灣士林地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第15656 號追加起訴部分，已於98年9 月2 日以98年度聲撤字第4 號撤回追加起訴）所購買標示有「K-Force 」、「FSA 」商標圖樣之自行車碳纖維彎把商品，係未經天心公司同意，於同一或類似商品，使用相同或近似於上開商標圖樣之商品，竟仍基於販賣商標商品以營利之犯意，自97年6 月中旬起，以每支新臺幣（下同）1 千元至2 千元不等之價格，向蔡尚儒購入後，再以每支5 千5 百至6 千元不等之價格，在高菖公司店內公然陳列，並販售予不特定人牟利。嗣於97年7 月7 日下午5 時許，為警持搜索票前往上址查獲，並扣得仿冒之「FSA 」碳纖維彎把5 枝（K-FORCE 型號4 支、SL-K型號1 支），經天心公司提出告訴，因認被告涉犯商標法第82條販賣仿冒商品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816 號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；即告訴人之指訴係以使被告入罪為目的，故多作不利於被告之陳述，自不得以其指訴為被告犯罪之唯一證據，仍必須調查其他證據證明告訴人之指訴與事實相符，始可採為證據。
三、證據能力方面：
(一)告訴代理人於審判外之陳述
１、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，原則上不具證據能力，然依刑事訴訟法第159 條之2 規定，若其與審判中所為不符，且同時具備可信性與必要性二例外之要件時，得採為證據。準此，被告以外之人雖於警詢中陳述，然並未於審判中到庭證述，因無由從比對供述內容，核與上開要件不符，當無證據能力。本案告訴代理人蘇建輝前於警詢中指訴被告違反商標法（偵查卷第11至13頁參照），但並未於審判中以證人身分而為證述，該部分之指訴依法並無證據能力。
２、證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。同法第159 條之1 第2 項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。惟該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須「具結」，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據。從而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力。告訴人係向司法警察機關或偵查機關申告犯罪事實而要求訴追之人，其於我國刑事訴訟法中，並非法定列舉之獨立證據方法，若以告訴人所陳親身經歷之被害經過，作為認定犯罪事實之依據時，乃居於證人之地位，亦即其證據方法為證人，必須踐行有關證人之證據調查程序，除非其有依法不得令其具結之情形，否則檢察官或事實審法院應命其具結，若依法應具結而未具結時，該告訴人有關被害事實之陳述，無證據能力，法院不得援其陳述作為判決之基礎。本案告訴代理人蘇建輝於檢察官偵查中向檢察官所為之陳述（偵查卷第37、43、44頁參照），因未經以證人身分而為具結，於法並無證據能力。
(二)證人於偵查中向檢察官所為之陳述：
１、刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，此所稱「顯有不可信之情況」，即指關於檢察官取供程序，已經明顯違背程序規定，超乎正常期待，而無可信任，是判斷偵查中供述證據是否具有證據適格，應以該供述作成之客觀條件及環境，例如陳述人於陳述時之心理狀態是否健全、有無違法取供情事，是否出於陳述者之真意所為之供述，作為判斷之依據。又偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159
條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言。
２、證人施志陽（起訴書誤載為施志「揚」）、蔡尚儒前於臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查中所為陳述，均經依法具結，亦無違法取供之情事，並無「顯有不可信之情況」，當有證據能力；嗣於本院審理中到庭作證，上開證人復經被告、辯護人行使詰問權，故其等於檢察官偵查中所為陳述，均屬合法調查之證據，可為本院判斷之依據。
四、公訴意旨認被告販賣侵害商標權商品，無非係以告訴代理人蘇建輝於偵查中指稱天心公司生產之正品均有「出廠水標序號」，是在把手右側尾端打上數字並以膠膜彌封，因扣案彎把並無出廠序號，所以認定屬於仿冒商品等語為其主要論據。訊據被告堅決否認其明知而販賣仿冒商品，辯稱扣案彎把均係向蔡尚儒所購得，據稱係庫存品，且天心公司早先同類型產品並無出廠序號，不能憑此證明扣案彎把為仿冒品。經查：
(一)「K-Force 」、「天心FSA 」之商標圖樣，係天心公司向經濟部智慧財產局申請商標註冊登記獲准，取得商標權，經指定使用於自行車及其零組件等商品，現仍於商標專用期限內，有卷附商標註冊證可佐；而扣案自行車彎把外觀確有使用上開商標圖樣乙節，業經被告供承在卷，並有實物照片6 張附卷可稽，故扣案彎把使用天心公司註冊登記且仍在商標專用期限之商標圖樣，首堪認定。
(二)公訴意旨雖援用告訴代理人蘇建輝之指訴，認定扣案證物並非告訴人公司生產之正品，而屬無出廠序號之仿冒品云云，然告訴代理人此部分於審判外之陳述如前述並無證據能力，當無援為判決認定之基礎。至告訴人雖於審理中具狀陳稱該公司自92年2 月間起生產「K-Force
」、「天心FSA 」碳纖維把手，93年4 月起開始建立產品序號制度，目前應無任何無序號之同型把手在外販售（本院審查卷第69頁參照），然告訴代理人楊承彬律師嗣於本院審理時自承同型把手確實有一段時間是沒有序號，且告訴人陳報狀之真意係自己已經沒有販售無序號把手，但外面有無販售則不清楚（同上卷第79頁參照），參以證人甲○○前於95年6 月至96年7 月期間任職天心公司並擔任品保測試工程師，其於本院證稱天心公司之自行車碳纖維把手全數委外代工，因不同代工廠之製程有異，「並非所有把手都有出廠之水標序號」，且除開代理商外，一般組車廠也會流出天心公司之庫存品，天心公司針對碳纖維把手在其離職前才開始進行全面水標序號，「在此之前不一定會有序號」等語（98年9 月22 日 審判筆錄參照），核與天心公司代理商昇陽企業社負責人施志陽證稱天心公司約在96、97年間才開始出貨有加上序號之彎把，在此之前天心公司有其他代理商，「也有生產與扣案同款式但沒有打上序號之碳纖維彎把」，並在市場流通，而同款式彎把有無序號並無價差，並證稱「（根據告訴代理人蘇建輝的說法，本案扣案物並非真品之庫存或不良品，而是仿冒品，判定標準是真品一定會有出廠水標序號，而本件扣案物並沒有，你以獨家代理的身分，有何意見？）我不認同，因為之前有些沒有水標的產品，也是天心公司做的」等語相符（98年9 月1 日審判筆錄參照），顯見有無出廠序號並非判斷本案碳纖維彎把真偽品之標準，且市面上確實有無出廠序號之正品流通，公訴意旨未察及此，僅憑告訴代理人於偵查中之片面指訴，逕認扣案證物為仿冒商品，自有未合。
(三)檢察官論告意旨另以扣案證物縱令為真品，但被告未循正常管道向代理商進貨，且進價明顯低於代理商，被告亦自承對方告知為庫存品，足見被告明知上開商品並非天心公司所授權販售，既非商標授權範圍，仍屬侵害商標權之商品，故被告仍應擔負販賣侵害商標權之刑責云云。惟查：
１、按商標之作用，乃在表彰商標權人所生產、製造、加工、揀選、批售或經紀商品之來源，使一般購買者認識該商標之商品，並藉以區別該商品之來源及其品質信譽，並使商標權人得因其商標商品，而在同一商品市場上建立其品牌之優越性而獲致應有之利潤，間接促使商標權人願投入更多經費與人力從事研究發展，因之商標法第82條乃係對於侵害他人商標權之行為所為之處罰規定，依該條款構成要件係以：明知於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標而販賣者，為其犯罪構成要件。易言之，行為人主觀上必須具有故意之不法意圖，而其客觀上則必須於同一商品，使用「相同」或「近似」於他人註冊商標之圖樣者，始足該當。次按商標法第82條規定，係以行為人「明知」為侵害他人商標專用權商品而仍「販賣」為其構成要件，準此，行為人除須在客觀上有販賣仿冒商品之行為以外，就其所販賣者係屬侵害商標權商品乙節，在主觀上更須有所「明知」（直接故意），否則，仍屬不能成立本條犯罪；又所稱之「明知」（直接故意），乃指行為人對於構成犯罪之事實（在本案，即為販賣侵害他人商標權商品之事實），明知並有意使其發生者而言（刑法第13條第1 項參照），設若行為人對構成犯罪之事實，在主觀之心態上，僅係有所預見，而消極的放任或容任犯罪事實之發生者（刑法第13條第2 項參照；間接故意），則其仍非本罪所欲規範處罰之對象。
２、訊據被告堅決否認其明知扣案碳纖維彎把為侵害商標權商品而販賣，辯稱扣案彎把係97年6 月間向蔡尚儒購入，每支進價為2 千3 百元，同款商品如向代理商昇陽企業社進貨，每支進價約3 至4 千元，蔡尚儒當時表示都是公司庫存品，且伊分不出真偽等語，核與證人蔡尚儒證稱約莫95、96年間，在臺北自行車展向真實姓名年籍不詳自稱「呂永」之人整批購入約50支自行車把手，「呂永」當時表示是工廠庫存品，因為其中部分商標不完整，伊認為部分可能是不良品，因為庫存品在業界之行情比較差，伊見有相當價差而整批購入，打算轉售獲利，出售被告時並未特別強調真品或仿冒品，扣案彎把向「呂永」之進價約1 千元，因當時代理商出貨同款式彎把給自行車零售業者之價格約為3 千5 百元，故以約2
千3 百元轉售被告等情相符（98年9 月1 日審判筆錄參照），參以證人即昇陽企業社負責人施志陽亦證稱96年間曾以3,735 元出貨扣案同款式彎把給被告，並稱「（何謂庫存品？）就是取消的單，有時組車廠的訂單被國外取消，原本進貨的零件，就會變成庫存品，我認為庫存品就是組車廠或生產的公司流出來的」、「（這些因為取消訂單而剩下來的庫存品正廠會賣出來嗎？）會」、「（本案碳纖維彎把手天心公司有無售出庫存品給你過？）有，時間我要回去查」、「（以扣案同型式碳纖維彎把把手為例，在97年6 、7 月間如果車行的進價約2 千3 百元，是否合理？）如果是庫存就合理，有時甚至更低」、「天心公司自己的庫存品及組車廠流出來的都是我所謂的庫存品」等語，顯見案發當時扣案型式之碳纖維彎把之代理商出貨價格約為3 千5 百元至3 千7
百元上下，而庫存品之進價2 千3 百元則為合理價格，且市面上確有組車廠流出之正品流通，故檢察官以被告在進價偏低仍購入乙節，推認被告主觀上明知而購入侵害商標權商品，非有理由。
３、再告訴人具狀自承昇陽企業社係天心公司亞洲唯一代理商（偵查卷第58頁參照），而依昇陽企業社負責人施志陽之證述，該公司約在5 、6 年前成為天心公司所生產自行車零件之臺灣地區獨家代理，施志陽於偵查中當庭檢視扣案證物即碳纖維彎把後，表示無法判定真偽（偵查卷第71頁參照），但並非不良品，其後於本院作證時證稱看不出來扣案證物是否為昇陽企業社售予被告，甚至表示其個人無法判斷真偽品之品質差異（98年9 月1
日審判筆錄參照），則以天心公司臺灣地區之獨家代理商負責人無法判定扣案證物之真偽，被告辯稱其無從分辨真偽，主觀上並無明知之直接故意，當屬合理。
(四)綜上所陳，本案檢察官不能證明扣案證物為仿冒偽品或非授權範圍之商品，亦未能舉證被告主觀上對於扣案彎把侵害商標權有明知之直接故意。此外，復查無其他積極證據足以證明被告涉犯上開犯行，本案不能證明被告犯罪，自應依法諭知無罪之判決。
五、至檢察官、被告及辯護人雖均聲請將扣案證物與告訴人提供之樣品送請財團法人工業技術研究院或巨大機械工業股份有限公司採用沖擊測試、疲勞測試進行鑑定比對，然財團法人工業技術研究院覆稱無法進行鑑定，巨大機械工業股份有限公司則函覆CNS 國家標準並無上開測試標準，而因本院認定被告並無明知為侵害商標權之商品而販賣之犯意，故此部分鑑定之證據調查已無必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284 條之1 、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官張紜瑋到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　9 　　月　　30　　日刑事第四庭法 官 楊皓清
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由：其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日向向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱俶伶
中　　華　　民　　國　　98　　年　　9 　　月　　30　　日