臺灣士林地方法院98年度訴字第64號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣士林地方法院
• 裁判日期: 98 年 04 月 22 日

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　98年度訴字第64號
公　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
義務辯護人　陳增機律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第15749號），本院判決如下：
主 文
甲○○所犯如附表編號1 、2 之販賣第一級毒品罪，均累犯，分別量處如附表編號1 、2 所示之刑，並分別諭知如附表編號1、2所示之從刑。應執行有期徒刑拾陸年。扣案第一級毒品海洛因共貳小包（外包裝袋除外驗餘淨重分別為零點零捌公克、零點零玖公克）均沒收銷燬；用以包裝扣案海洛因之包裝袋共2 個，均沒收。販賣第一級毒品所得共新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
甲○○被訴民國九十六年七月十八日為警查獲前某日、九十五年九月間、九十六年一月十九日為警查獲前某日、九十六年二月間某日起至九十六年五月二十六日前某日止，販賣第一級毒品，均無罪。
事 實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以91年度訴字第8 號判決處有期徒刑1 年確定，於民國93年6 月25日執行完畢。甲○○平日無固定收入及工作，且染有毒癮，為籌措購買毒品所需金錢，明知海洛因係毒品危害防制條例第2
條第1 項第1 款規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於不詳之時間、地點，販入第一級毒品海洛因，再分別於附表所示之時間、地點，以附表所載之價格，先後販賣第一級毒品海洛因予丙○○，嗣丙○○為警查獲，供出毒品來源，經員警循線查悉上情。
二、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力之認定：
（一）關於證人丙○○於警詢、偵訊時之證述：按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159 條之1 、之2 、之3 、之4 、之5 情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159 條之1 至之5 所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159 條之2 規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格，最高法院94年度臺上字第2507號、95年度臺上字第2515號判決意旨均可資參照。經查：本件證人丙○○經本院於審判期日傳喚到庭，行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，故其等前於警詢中之供述，當然已取得作為證據之資格，相符部分，固有證據能力，而其不符部分經本院斟酌其供述作成環境、外部狀況，以警詢中之證人，均為甫案發時為證人，渠等之證述，較無利害權衡，而能接近事實，且以證人丙○○就附表編號1 、2 之第㈤項之時、地被查獲後，其自己所犯之施用毒品案件，經本院以96年度訴緝字第53號、96年度訴字第971 號判決有罪，並分別於97年1 月2 日、97年2 月12日確定；丙○○97年4 月2 日於偵查中具結作證，均係在自己之施用案件確定後，而其現正在監執行上開案件，業據證人丙○○於本院審理時證述在卷，復有丙○○臺灣高等法院被告前案暨在監在押全國紀錄表各一份及本院96年度訴緝字第53號、96年度訴字第971 號刑事判決可憑，是證人丙○○於偵查中雖為不利被告之證述，惟該次偵訊因丙○○自己之施用案件業已確定，並無供出毒品來源獲得寬免之誘因，認無為不利被告不實陳述之危險，而其偵查中證述之內容，又與警詢時之證述大致相符，因而認為其警詢時之證述有特別可信者，從而證人丙○○於警詢時及偵查中之證述，均有證據能力，核先敘明。
（二）本判決所依憑判斷之其餘所有卷證資料，均經被告及辯護人於本院行準備程序時表示不爭執證據能力（見本院審訴字第121 號卷第40頁98年2 月13日準備程序筆錄），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，故依同法第159
條之5 之規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、認定事實所憑證據及理由：
訊據被告矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊並無販賣第一級毒品予丙○○云云，被告之辯護人則為被告辯護稱：起訴證據僅有證人丙○○之證詞，並無通聯紀錄或其他可資補強之證據，無從證明被告有販賣第一級毒品之罪行。經查：
（一）被告甲○○先後販賣第一級毒品予丙○○部分：
1、被告曾於附表編號1 、2 所示時、地，販賣第一級毒品予證人丙○○，業據證人丙○○於警詢時證述：附表編號1
㈤為警查獲之海洛因係95年9 月8 日下午2 時40分許，向綽號「阿蘭」之女子在台北市○○區○○街40號前，以1,000 元購得，都是「阿蘭」主動打電話與伊聯絡（見95年度毒偵字第1795號卷第9-10頁95年9 月8 日警詢筆錄）；附表編號2 ㈤為警查獲之海洛因係伊於96年2 月6 日晚上6 、7 時許，在台北市○○區○○街附近，以1000元價格向綽號「姐仔」之女子購買，是一手交錢一手交貨，都是「姐仔」打電話來問伊需不需要毒品（見96年度毒偵字第393 號卷第14-15 頁96年2 月6 日警詢筆錄）。
2、證人丙○○於97年4 月2 日偵訊時結證稱：「（最近1 、2 年有無再施用毒品？）有。最近一直都在施用。95年2
月28日執行徒刑出所後仍有施用。... （如何認識陳文宗？何時認識？）我跟「姐仔」買海洛因毒品都會看到他。（如何向「姐仔」買毒品？）以前在吸毒時即知有此號人物，且我在很久之前就有看過他，後來我遇到「姐仔」時，他有抄電話給我，所以我才有他的聯絡電話。（你何以知道「姐仔」有毒品可販售？）我原本也不知道他有，之後以他留的電話與其聯絡，向他表示有無毒品可以購買，他說有。我才知道他有毒品，我跟他買過很多次。（每次都買多少毒品？）大概1,000 、2,000 元，可打2 、3 次，都加礦泉水，用針筒注射手臂內側及手臂。（如何與「姐仔」聯絡？）我忘記他電話，以前都是用電話聯絡，我的電話是固定但姐仔電話不固定，姐仔換電話會跟我說。交易地點不一定，但都在北投，若有到房子就會看到一名男子，我可以進入，該處是中央北路，在忠義捷運站附近。（你所稱之姐仔年紀為何？）約40歲左右。（你至北投區○○○路向姐仔拿毒品時，係何人拿給你？）是姐仔親自拿給我。（是否記得向姐仔拿幾次毒品？）約20次。但不一定都到家裡，但只要去都會看到該名男子（即陳文宗）當姐仔拿毒品給我時，該名男子都會在旁邊（即床上）我有時會到房間，有看到該名男子躺在床上。若我有進到房間就會看到該名男子，若在客廳亦會聽到有人說話的聲音，所以我認為該男子亦在家。（是否當場付錢？）是。」、「能否描述姐仔的樣子？（提示王淑楓身分證照片）不像。我所說的姐仔比我矮，我身高173 ，姐仔高度約到我鼻子左右，瘦瘦的，姐仔右手臂上面有很多孔疤，我亦知姐仔有在鼠蹊部打毒品，因為有時我們會一起施用毒品，我是在北投旅館與姐仔一起施用，是我們相約在旅館交易，我去時姐仔正好在施打。（那段時間均與同一個姐仔聯絡？）是。」、「（你在被逮捕之前所施用之海洛因係何人提供？）是我向姐仔買的，購買方式均如前述。（提示96年度毒偵字第393 號卷，你有無在96年2 月6 日【偵查筆錄誤植為5 日】在臺北市○○區○○街與大同街口因毒品案被警察逮捕？）有。（在警局有無採尿？）忘了但記得有搜到東西。（當日是否有扣到毒品海洛因？）有。（在當日在警詢所稱姐仔指的是誰？）即我剛說的同一個姐仔非王淑楓。（你在被逮捕前所施用之海洛因係何人提供？）亦是我所說的姐仔。（查扣之海洛因係向何人購買？）亦是向姐仔購買。（你自何時開始向姐仔購買海洛因？）約於95年6 月起即向姐仔購買毒品。（有無向陳文宗購買毒品？）沒有。」（見96年度偵字第9994號卷㈡第534-537 頁）等語明確。
3、核證人丙○○於警詢與偵查中之證述大致相符，並無重大違逆，且證人丙○○於偵查時亦當庭指認「姐仔」即被告甲○○，並證稱伊向被告購買毒品時係面對面交貨，所以互相有見過面，其所吸食之第一級毒品海洛因係向被告購買的等語（見96年度偵字第9994號卷㈣第814-815 頁），以證人丙○○每次與被告交易海洛因均係採面對面之方式，其於偵查中復經當庭指認被告，自無將實際販毒之人誤認為被告之虞；又證人丙○○與被告並無嫌隙，其於偵查中復就可能涉及自證施用毒品犯行之事，仍願合法具結並證述，已足供擔保其證詞之信憑性；且證人丙○○業就自己所涉本件購毒施用之犯行，已在執行中，並無誣陷被告作為供出毒品來源以獲致減免之疑慮，雖證人丙○○雖於本院審理交互詰問過程中就本件被告是否販毒之事均供稱其不記得，忘記了等語（見本院98年4 月1 日審理筆錄第5 頁以下），然據證人丙○○亦證稱：「（你現在在哪裡執行？）桃園女子監獄。（有分幾個舍房？）我們是一個工廠，八個舍房。（吃飯是否是大家一起吃？）是的。（你平常在監獄裡面有工作？）就是作紙袋。（工作是否是每天都要作？）每個受刑人都要作。（都是在同一個工廠做事？）八個舍房的受刑人都要作。（平常是否有放風？）有去工廠做事就算是放風。（是否會到戶外？）全部的受刑人每個星期會到操場一次，我們有分七個工廠，我是在三工。.. 」 ，而被告亦於本院審理時供陳自97年4 月底時從士林看守所移到桃園女子監獄服刑（見本院卷第73-74 頁、第112 頁之98年4 月1 日審理筆錄）等語，足徵被告自97年4 月底開始移監至桃園女子監獄，與證人丙○○於同處執行，平日一同吃飯、一起至工廠工作，甚至有共同至戶外運動之相處機會，證人丙○○於監所內既與被告有接觸機會，已難期待證人丙○○於審理中之證詞無偏頗被告之虞，況證人丙○○並多次於本院審理時陳稱：伊已經入監執行一年餘，之前有碰毒品的，伊不想要記住這些事情，伊只想要平平安安的關完；伊與被告並無過節，之前於警詢、偵查中業已依照自由意志據實陳述等語（見本院卷第69-70 頁、第72頁），亦足見其於本院審理時已不欲再回憶過去，因之而為消極證述，然證人丙○○業於警詢、偵查中業就被告所為附表編號1 、2 之犯行證述明確，且以證人丙○○於警詢、偵查中陳述時，實離案發時間較近，記憶自較正確、可信，是應以其於警詢、偵查中其證述於附表編號1 、2 之時、地，向被告購買海洛因各一次較為可信，足堪憑採，而其於警詢所指之「阿蘭」、「姐仔」等人，可知均係指被告甲○○無訛；又雖證人丙○○偵查中證述向被告購買過約20次，然除本件附表編號1 、2 之犯行外，別無其他證據證明被告尚有其他販賣海洛因與證人丙○○之犯行（至被告附表編號1 、2 犯行佐證詳如下述），依罪疑唯輕法則，證人丙○○所述關於被告販賣次數達20餘次之不利於被告陳述，自無法執為不利於被告認定之依據。另依證人丙○○於警詢中之證述，本件附表編號1 之犯罪時間應為95年9 月8 日下午2 時40分許，起訴書誤為95年9 月7 日下午2 時許，併予更正。
4、證人丙○○復於本院審理時證稱：「（對於警詢中你說你九十五年九月八日下午二點半有跟被告買海洛因，從這個時間開始到你九月八日下午三點多被警察查獲，這段時間除了被告以外你是否還有向其他人買？）沒有印象，應該沒有跟別人買。（警詢中你說你九十六年二月六日下午六、七點向被告購買，那天下午八點半的時候被警察查獲，這段時間之內除了被告以外你是否還有向其他人購買毒品？）沒有。（你跟被告有什麼不愉快嗎？）沒有。（你警詢、偵查中所言是否都有依據自己的意思作陳述？）有。（警詢、偵查中的陳述都有照實陳述？）是的。（你兩次被查獲你說你有用，就是用被查獲的各該包毒品？）是」等語（見本院卷第72-73 頁），由前述證詞亦可知證人丙○○於附表編號1 、2 所示時間、地點向被告購買毒品至為警查獲前，並無向其他第三者購買毒品，且為警查獲扣案之各該包毒品均有施用微量，是附表編號1 、2 扣案之海洛因顯係均為丙○○施用過後所剩餘，可資認定。
5、此外，復有證人丙○○為警於附表編號1 、2 之第㈤項中所示地點攔檢盤查，並查扣如附表所示數量之第一級毒品海洛因，證人丙○○為警查獲後，經警於95年9 月8 日採集丙○○之尿液送驗，就附表編號1 部分，檢驗結果呈現嗎啡陽性反應，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司95年9 月20日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局北投分局查獲煙毒麻藥案件尿液送驗紀錄簿及扣押物品清單（見毒偵字第1795號卷第10-13 頁）在卷足憑，而查扣得之毒品經送法務部調查局以氣相層析質譜分析法檢驗，均檢出第一級毒品海洛因成分，此亦有臺北市政府警察局北投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品初步鑑驗報告單、法務部調查局人工識別編號000000000 號鑑定書（見97年度他字第2756號卷第5-9 、11頁）存卷可憑；另附表編號2 部分經警於96年2 月6 日採集丙○○之尿液送驗，檢驗結果呈現嗎啡、可待因陽性反應，此有臺灣先端生技醫藥股份有限公司96年2 月27日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及扣押物品清單（見毒偵字第393 號卷第45-53 頁）附卷可稽，而查扣所得毒品經送法務部調查局以氣相層析質譜分析法檢驗，均檢出第一級毒品海洛因成分，亦有法務部調查局人工識別編號000000000 號鑑定書（見97年度他字第2756號卷第12頁）在卷可證，證人丙○○於施用其向被告二次購得之毒品後，經警採尿送驗既分別呈現嗎啡、咖啡因之陽性反應，並有其各次購買且施用過後之海洛因扣案可佐，足徵證人丙○○於警詢、偵查中證述向被告購買海洛因之情節核與事實相符；綜上所陳，被告辯稱無販賣第一級毒品予證人丙○○云云顯屬辯駁之詞，不足採信。
6、再按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，對於販賣毒品者科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且毒品本可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係深淺、資力、需求量、行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、可能風險評估等因素，而異其標準，或機動調整，非可一概而論，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱本件未確切查得被告販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；至販賣之毒品人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，以海洛因之價格高昂，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無在販賣毒品遭查獲可能處以重刑之極大風險下，仍甘冒風險將送交至買受人手上，是從事此買賣工作，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，始屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷，從而被告上開二次販賣海洛因之毒品交易，具有營利之意圖，已屬灼然。
7、雖被告所選任之辯護人為被告辯稱無通聯紀錄之補強證據，故不得據此認定被告有販賣第一級毒品之犯行云云，然按所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，即足當之（最高法院94年度台上字第1218號判決意旨參照），是關於證明販賣第一級毒品犯行之補強證據並不以通聯紀錄為限，只要係與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性即為足。證人丙○○於附表所示時間、地點為警攔檢查獲並扣得如附表所示數量之第一級毒品海洛因，且其自購得毒品至為警查獲前未曾向被告以外之第三人購買，並在警察查獲前已施用各該購得之毒品，已如前述，所扣得之毒品及採尿送驗結果與證人丙○○於警詢、偵查中及本院審理時，關於毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，足使其供述達於無合理懷疑之程度，而得確信其真實，是辯護人前揭辯詞洵無所據，無足可採。綜上，本件事證明確，被告確有販賣第一級毒品海洛因予證人丙○○之犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑：
（一）核被告就附表編號1 、2 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。其各次販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開各罪，犯意各別，犯罪時間、地點互殊，應分論併罰。被告有事實欄所述犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯上揭有期徒刑以上之各罪，依刑法第47條第1 項規定，為累犯，又所犯販賣第一級毒品罪最輕本刑為無期徒刑，按依刑法第65 條第1項規定無期徒刑不得加重，爰僅依刑法第47條第1 項規定論以累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑不得加重外，罰金刑部分遞加重其刑。
（二）又按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告販賣第一級毒品海洛因予丙○○之次數僅有2 次，其販賣之價格合計亦僅2,000 元，顯見其販賣數量非鉅，且販賣對象僅丙○○一人，因之價格、數量尚微，與大量出售第一級毒品以賺取巨額利潤者，顯屬有別，以被告情節論，惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4 條第1 項所規定之法定本刑而科處販賣既遂部分最輕本刑無期徒刑，均實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依其情狀分別處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰適用刑法第59條之規定，分別酌量減輕其刑。
（三）本院審酌被告視政府反毒政策及宣導為無物，意圖營利而販賣第一級毒品海洛因，提供海洛因供他人施用，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，嗣被告於本院審理時均仍飾詞圖卸其責，所為本應受有相當程度之刑事非難；惟另考量被告經查獲之販賣次數及金額均屬有限，且販賣之對象亦僅丙○○一人，持有海洛因數量甚少，犯後仍未能悔悟而矢口否認犯行，企圖脫免重罪，及其犯罪之手段，被告之品性、生活狀況、智識程度、販賣之次數、對象、數量及犯罪後態度等一切情狀，就其所犯各罪酌情，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。末查，本件被告犯販賣第一級毒品罪之時間雖係在96年4 月24日以前，然所犯之罪屬中華民國96年罪犯減刑條例第3 條第7 款所列除外情形，爰不得依該條例減其宣告刑二分之一，附此敘明。
（四）扣案之第一級毒品海洛因共2 包（外包裝袋除外，驗餘淨重分別為0.08公克、0.09公克），係違禁物，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段宣告沒收銷燬。至扣案之包裝海洛因用之包裝袋2 個，有防止毒品裸露、逸散及受濕之功能，且既與毒品分別鑑秤其重量，與毒品即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，並且便於攜帶，亦屬被告所有供犯2 次販賣第一級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，併予宣告沒收，且因包裝袋2 個已扣案，無不能沒收情形，爰不諭知追徵其價額。又按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1 項規定甚明。是由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題。又按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第5 次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。被告先後販賣第一級毒品海洛因予丙○○2
次，均經丙○○交付現金，已據證人丙○○證述在卷，則其此部分販賣所得合計為2,000 元（各次販賣所得，分別詳附表「販賣價格」欄所示）。上開販賣毒品已收取之對價雖均未扣案，惟屬被告犯毒品危害防制條例第4 條第1
項之罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1
項之規定分別於主文項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；併合併執行沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
（五）至另案扣押之海洛因3 小包（合計2.5 公克）、安非他命2 小包（合計1.0 公克）及海洛因注射針筒1 支（見96年度毒偵字第499 號卷第11-14 頁，基隆市警察局第三分局扣押物品目錄表），業經本院97年度審訴字第46號判決分別諭知沒收、銷毀及沒收在案，有判決書1 份在卷可考，爰不另諭知沒收。至警方復於96年8 月8 日下午1 時40分許搜索臺北市北投區○○○路○ 段35 4巷2 弄6 號1 樓，
並扣得第一級毒品海洛因28包（毛重8.4 公克）、塑膠杓管2 支、分裝袋180 個、海洛因殘渣袋3 個、注射針筒1
支在案，惟上開扣案物皆為陳文宗所有，此有臺北縣政府警察局板橋分局扣押物品目錄在卷可稽（見96年度偵字第9994號卷第11頁），又被告因案於96年5 月26日入監執行，至96年12月21日始因徒刑易科執畢出監，則被告於前開搜索時，已入監執行中，復無證據足證與本件販賣第一級毒品海洛因犯罪有關，自無從宣告沒收，併此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第1 項第1 款規定之第一級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於96年7 月18日為警查獲前某日，在臺北市北投區捷運忠義站附近，以1,000 元之價格，販賣第一級毒品海洛因1 小包予丙○○1 次；又於95年9 月間某日，於臺北市北投區○○○路○ 段354 巷2 弄6 號1 樓
，以1,000 元之價格，販賣第一級毒品海洛因1 小包予乙○○2 次；又於96年1 月19日為警查獲前某日，於上揭地點，以1,000 至2, 000元之代價販賣予乙○○1 次；又丁○○自96年2 月間某日起至同年5 月26日前某日止，每隔3 、4 日前往臺北市北投區○○○路○ 段354 巷2 弄6 號1 樓，分別
以3,000 元之代價向甲○○購買第一級毒品海洛因多次。嗣於96年8 月8 日下午1 時40分許，為警持本院核發之搜索票至前開處所執行搜索，當場扣得第一級毒品海洛因28包（毛重8.4 公克）、塑膠杓管2 支、分裝袋180 個、海洛因殘渣袋3 個、注射針筒1 支（受搜索人陳文宗另行移送偵辦中）。因認被告此部分犯行均涉犯毒品危害防制條例第4 條第1
項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院30年度上字第816
號、29年度上字第3105號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例可資參照。
三、訊據被告矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊並無販賣第一級毒品予丙○○、乙○○及丁○○，被告之辯護人則為被告辯稱：起訴證據僅有證人丙○○、乙○○及丁○○的證詞，並無通聯紀錄或其他可資補強之證據，無從證明被告有販賣第一級毒品之罪行，且就檢察官指訴被告有販賣第一級毒品予丁○○犯行部分，由證人丁○○之證詞可知，被告乃構成幫助他人施用毒品罪，而非販賣第一級毒品罪。經查：公訴人認被告有前揭犯罪事實，無非係以證人丙○○、乙○○及丁○○於警詢、偵查及審理時之證述、丙○○之尿液經臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司96年8 月1 日之濫用藥物檢驗報告及證人乙○○之尿液經送驗之96年2 月1 日之濫用藥物檢驗報告為其主要論據。惟查：
（一）就公訴意旨認被告於96年7 月18日為警查獲前某日，販賣第一級毒品海洛因予丙○○之犯行部分：
被告於95年12月22日經臺灣高等法院95年上訴字第3866號判處有期徒刑1 年、10月確定，應執行有期徒刑1 年8 月，並於96年5 月26日入監執行，至96年12月21日因徒刑易科執畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可稽（見本院卷第6-28頁），從而，96年7 月18日前某日時，被告尚因另案於監獄執行中，是公訴人所指被告於上揭時間，在臺北市北投區捷運忠義站附近，販賣第一級毒品海洛因1 小包予丙○○1 次之犯行，顯屬無稽，此部份自難為被告有罪之認定。
（二）就公訴意旨認被告分別於95年9 月間及96年1 月19日為警查獲前某日，販賣第一級毒品予證人乙○○之犯行部分：1、雖證人乙○○於偵查、審理時均證稱其有於前揭時間、地點，以1.000 或2,000 元之價格，向被告購買第一級毒品等語（見97年度他字第2756號卷第18-20 頁、本院卷第75-85 頁），惟證人乙○○本院審理時亦結證稱：「（提示97年度他字第2756號卷第19頁，你說九十五年九月某日你朋友阿彬帶你去北投中央北路四段三五四巷二弄六號一樓，你當時是拿壹仟元給阿彬，他進去買，你不知道誰拿海洛因一小包給阿彬，是阿彬把東西交給你的，是否正確？）正確，我當初就是透過阿彬才認識被告的。（阿彬這次是否就是被告賣給你的？）這個我不清楚，因為我拿錢給阿彬，是阿彬去拿的，我不知道誰拿給阿彬的。」等語明確（見本院卷第80頁），足見證人乙○○亦不能確定在95年9 月間其第一次透過朋友阿彬購得之第一級毒品來源確實是被告，自不能以證人乙○○前揭證詞為被告有罪之認定。
2、又按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。量以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑，是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院94年度台上字第7038號判決、94年度台上字第1218號判決意旨參照）。是雖證人乙○○於本院審理時證稱略以：其於95年9 月間某日之隔幾日，即第二次，用阿彬上一次聯絡被告而留在其手機內的電話紀錄，回撥過去，就是被告接的，自95年9 月底開始確實有向被告購買毒品，都是一手交錢一手交貨，買來供己施用等語（見本院卷第81-85 頁），然前揭2 次販賣第一級毒品行為，證人乙○○均未遭警搜索並查扣毒品，或經採尿送驗呈陽性反應，除證人乙○○之指述外，無其他足資補強其所證述有向被告購買第一級毒品施用之證據，是揆諸前引最高法院判決意旨，並無其他補強證據足資證明證人乙○○於偵、審時所為證述為真實，自不能單以其之證述，遽入被告於罪。
3、就公訴人所指被告有於96年1 月19日為警查獲前某日販賣第一級毒品予乙○○犯行部分，經查，雖乙○○於96年1
月19日業經警採尿送驗，鑑驗結果呈嗎啡陽性反應，有基隆市警察局第三分局偵辦毒品案件尿液檢體、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告影本各一紙存卷可按（見96年度毒偵字第499 號卷第8-9 頁），惟按尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，經行政院衛生署認可之檢驗機構採用氣相層析質譜儀（GC/MS）
分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，有行政院衛生署管制藥品管理局92年6 月20日管檢字第0920004713號函釋明在案；又按毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，可檢測到嗎啡之期間則平均約可達17至26小時，亦有行政院衛生署管制藥品管理局92年3 月10日管檢字第0920 001495 號函可參，足見施用毒品後於尿液中可檢出嗎啡之時間平均僅約可達17至26小時，而證人乙○○於本院審理時證稱：「（96年1 月19日被查到這次，有驗尿，當時驗尿是嗎啡陽性反應，這次施用的就是當時向甲○○買的【提示96年度毒偵字第499 號卷第9 頁濫用藥物檢驗報告】？）這個我不確定，因為那次驗尿就是我過去找甲○○，警察就去搜索，但是我不能確定這次驗尿的就是向甲○○拿的毒品。」「（你96年1 月19日被查獲之前，你說有跟甲○○買過，大約幾天前買過？）我想不起來，我知道我就會講，照那個時候量很大的時候，應該是被查獲之前大約三、四天前應該有向甲○○買過海洛因。」「（從你那次被查獲前三、四天前，到你被查獲為止，你是否跟別人購買海洛因？）我想不起來了。」「你查獲三、四天前你向甲○○買的這包你是否有用？）應該有。」等語（見本院卷第82、84、85頁），按證人乙○○自陳其係在96年1 月19日被查獲前3 至4 天向被告所購得海洛因施用，亦即約在96年1 月15日或同月16日向被告購買海洛因施用，依據上開行政院衛生署管制藥品管理局函示意旨，乙○○該次施用海洛因後迄17至26小時內，始於尿液中可檢出嗎啡，超過該時間後，就該次施用在尿液中應無法再檢出嗎啡，而本件證人乙○○經警採集尿液之日為96年1
月19日，以距離其所陳施用購自被告之海洛因達3 至4 日，且證人證人乙○○自己亦並不能確認其被查獲前有無施用向其他人購得之毒品，亦不能確認其查獲時採集之尿液呈嗎啡陽性反應是否與被告有關，是縱證人乙○○之尿液鑑驗結果成嗎啡陽性反應，亦不能證明證人乙○○當日為警查獲所施用之第一級毒品乃向被告所購得，從而，上開乙○○之尿液濫用藥物檢驗報告，尚不得資為不利被告認定之依據；此外，別無其他補強證據可以核實本件被告確有販賣海洛因予證人乙○○，從而證人乙○○上開證述亦不足資為斷罪之依據。
（三）就公訴意旨認被告自96年2 月間某日起至同年5 月26 日
前某日止，販賣第一級毒品海洛因予丁○○之部分：
1、公訴人指訴被告有上揭犯罪事實無非係以證人丁○○於偵查中之證述為唯一證據，惟此為被告所堅決否認，並辯稱係受丁○○委託，與之合資購買等語（見本院98年4 月1
日審理筆錄第50-57 頁）。經查：證人丁○○雖於偵查中證稱：跟陳文宗購買毒品時，有跟阿蘭接洽，阿蘭即為被告，自從被告離開陳文宗即自96年暑假開始到中秋節，與陳文宗的聯繫就由王淑楓（按即小潔）接手，與王淑楓合資購買海洛因，合資方式會打電話過去，王淑楓要他與之合資，他會出3,000 至5,000 元，但被告離開由王淑楓接手後，王淑楓給的量比被告給的量少（見96年度偵字第9994號卷㈡第268 頁）等語，惟按施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，是如無其他足資補強之證據為佐，自不得為被告有罪之認定，查，證人丁○○僅於83、84年間有煙毒前科，此有全國刑案資料查註表乙份在卷可稽（96年度偵字第9994號卷㈡第273 頁），且未因本案查獲有施用第一級毒品之犯行，亦無為警盤查臨檢或持搜索票搜索扣得毒品，或經採尿送驗檢驗結果呈陽性反應等，足資補強其有向被告購買第一級毒品之事證在卷可稽，復查無其他足資證明被告犯行之補強證據，是自難僅憑證人丁○○於偵查中之供述為被告有罪之認定。
2、雖證人丁○○於本院到庭結證稱以：有請被告幫忙代買毒品。曾主動打電話聯絡被告，有時是被告聯絡伊，被告方面表示欲購買6,000 元數量之第一級毒品，還差3,000 元，詢問要否合資購買。伊都先打電話聯絡被告，詢問被告可否拿，如果被告身上沒有錢的話，就會說沒有，若身上有錢就會去買，有時伊也會先將購買毒品的錢交予被告，等被告購得毒品再打電話聯絡伊。每次被告交予伊的數量就是1 小包第一級毒品，不知道實際重量為何，只知道是3,000 元的份量。交貨地點均在被告臺北市北投區○○○路○ 段354 巷2 弄6 號1 樓之住處門口或是北投那裡的7-
11，也有先進去前揭住處等待被告將購得之毒品交給伊或是分裝一半給伊。自96年過年之後到暑假前有以這樣方式向被告拿過幾次。偵查中雖說3 、4 天會跟被告購買1 次，但那是伊打電話聯絡被告之次數，但不是每次打電話給被告就能拿到毒品，有時候也會沒有。因為毒品大概有行情價，知道大概量，半錢1 個單位，或是四分之一、二分之一多少錢，伊實際上大約都是目測看袋子裡面多少的，所以認為被告沒有賺伊錢。被告將購得海洛因交給伊或當面分裝給伊時均不會秤重，都放在袋子上，以目測用吸管方式分一半給伊。伊沒有跟其他人購買毒品，每次都是與被告一起合資購買。因為被告不夠錢，所以會跟伊合資。每次購買都是伊提議的，伊都會說伊這裡有多少錢，看被告有沒有，有無辦法幫伊買（見本院卷86-100頁）等語，，是依證人丁○○之上開證詞，尚無法資為被告有販賣海洛因予丁○○之認定依據。
3、按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；茍非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償讓毒品與他人，僅得以轉讓罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為分殊，且異其處罰（最高法院97年度台上字第3148號、96年度台上字第5139號、95年度台上68 88 號判決意旨可資參照）。被告雖亦供稱於96年2 月、3 月、4 月間某日，各接受證人丁○○委託，以證人丁○○交付之3, 000元與自己出資的3,000 元，合資購買第一級毒品後，交付予證人丁○○等語，顯見被告出面為證人丁○○代購毒品後，與丁○○分攤價金及分受毒品，是揆之前揭判決意旨，可認被告主觀上亦僅係基於幫助丁○○施用毒品之犯意。惟按刑法上之幫助犯，以正犯已經犯罪為構成要件，故幫助犯無獨立性，如無他人犯罪行為之存在，幫助犯即無由成立，經查，丁○○並未因本案查獲有施用第一級毒品之犯行，亦無為警盤查臨檢或持搜索票搜索扣得毒品，而經採尿送驗檢驗結果呈陽性反應等，足資證明其有施用第一級毒品犯行之事證在卷可稽，是自難僅憑其於偵、審中自證其有施用第一級毒品犯行之證詞（見96年度偵字第9994號卷㈡第268 頁、本院卷第99頁），遽認定丁○○有施用第一級毒品之犯行；本件既無從認定丁○○有施用第一級毒品之正犯犯行，則被告幫助丁○○施用第一級毒品之犯行亦無由成立，附此敘明。
（四）綜上，證人丙○○於偵、審中所為之證述有前述瑕疵可指，亦查無其他補強證據足資擔保證人乙○○及丁○○供述之真實性，而無從相互補強利用，本院復查無積極證據足資證明被告在起訴範圍內，另有何販賣或幫助他人施用第一級毒品海洛因犯行，因認公訴人所指被告此部分犯行均仍有合理懷疑，依檢察官之舉證，不能使本院獲得被告確有此部分犯行之確切不移之心證，爰就被告被訴於前揭時間、地點，有販賣第一級毒品海洛因予丙○○、乙○○及丁○○部分，另為無罪之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第18條第1 項前段、第19
條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。
本案經檢察官莊富棋到庭執行職務
中　　華　　民　　國　　98　　年　　4 　　月　 22　　日刑事第四庭審判長法 官 林秀鳳
法 官 鄭光婷
法 官 吳維雅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉育君
中　　華　　民　　國　　98　　年　　4 　　月　　22　　日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7
年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：紀元均為【民國】，貨幣單位均為【新台幣】
┌─┬───┬────┬───┬───┬──────┬─────┬─────┐
│編│㈠販賣│㈡時間 │㈢ │㈣販賣│㈤搜索並查扣│㈥宣告刑 │㈦從刑 │
│號│對象 │ │地點 │價格 │ 第一級毒品│ │ │
│ │ │ │ │ │ 之時、地 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─────┼─────┤
│ │丙○○│95年9 月│臺北市│1,000 │95年9 月8日 │有期徒刑拾│扣案之第一│
│1 │ │8 日下午│北投區│元 │下午3 時許，│伍年貳月 │級毒品海洛│
│ │ │2時40 分│中和街│ │在臺北市北投│ │因壹小包（│
│ │ │許 │40號前│ │區○○街與珠│ │外包裝袋除│
│ │ │ │ │ │海路交叉路口│ │外，驗餘淨│
│ │ │ │ │ │對丙○○攔檢│ │重為零點零│
│ │ │ │ │ │盤查，扣得第│ │捌公克）沒│
│ │ │ │ │ │一級毒品海洛│ │收銷毀。用│
│ │ │ │ │ │因1 包（毛重│ │以包裝扣案│
│ │ │ │ │ │0.3 公克、淨│ │海洛因之包│
│ │ │ │ │ │重0.1 公克，│ │裝袋1 個沒│
│ │ │ │ │ │驗餘淨重為 │ │收。販賣第│
│ │ │ │ │ │0.08 公 克）│ │一級毒品所│
│ │ │ │ │ │ │ │得新臺幣壹│
│ │ │ │ │ │ │ │仟元沒收，│
│ │ │ │ │ │ │ │如全部或一│
│ │ │ │ │ │ │ │部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │時，以其財│
│ │ │ │ │ │ │ │產抵償之。│
├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─────┼─────┤
│ │丙○○│96年2 月│臺北市│1,000 │96年2 月6日 │有期徒刑拾│扣案之第一│
│ │ │6 日下午│北投區│元 │下午8 時30分│伍年貳月 │級毒品海洛│
│2 │ │6、7時許│中和街│ │許，在臺北市│ │因壹小包（│
│ │ │ │某處 │ │北投區○○街│ │外包裝袋除│
│ │ │ │ │ │與大同街交叉│ │外，驗餘淨│
│ │ │ │ │ │路口對丙○○│ │重為零點零│
│ │ │ │ │ │實施攔檢盤查│ │玖公克）沒│
│ │ │ │ │ │，扣得第一級│ │收銷毀。用│
│ │ │ │ │ │毒品海洛因1 │ │以包裝扣案│
│ │ │ │ │ │包（毛重0.3 │ │海洛因之包│
│ │ │ │ │ │公克、淨重 │ │裝袋1 個沒│
│ │ │ │ │ │0.1 公克，驗│ │收。販賣第│
│ │ │ │ │ │餘淨重為0.09│ │一級毒品所│
│ │ │ │ │ │公克） │ │得新臺幣壹│
│ │ │ │ │ │ │ │仟元沒收，│
│ │ │ │ │ │ │ │如全部或一│
│ │ │ │ │ │ │ │部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │時，以其財│
│ │ │ │ │ │ │ │產抵償之。│
│ │ │ │ │ │ │ │ │
└─┴───┴────┴───┴───┴──────┴─────┴─────┘