臺灣士林地方法院100年度勞簡上字第15號

• 裁判案由: 給付資遣費等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣士林地方法院
• 裁判日期: 102 年 01 月 31 日

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　 100年度勞簡上字第15號上　訴　人　張穎誠
訴訟代理人　李弘仁律師
被上訴人　　冠宇清潔有限公司
法定代理人　馬拉茲麻子
訴訟代理人　劉志賢律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國100
年7 月29日本院內湖簡易庭100 年度湖勞簡字第4 號第一審判決提起上訴，本院於101 年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣叁拾柒萬叁仟叁佰叁拾肆元，及自民國九十九年十二月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除撤回部分外），由被上訴人負擔百分之七十五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按上訴人於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，民事訴訟法第262 條第1 項前段定有明文。本件上訴人原起訴請求被上訴人給付新臺幣（下同）44萬4,833 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，嗣於本院審理時，撤回關於未按月提撥退休金損害17萬4,000 元之請求（見本院卷第162 頁），而為訴之一部撤回，合先敘明。
二、又按簡易訴訟程序之第二審當事人，如擴張或減縮應受判決事項之聲明，得為訴之變更及追加，民事訴訟法第436 條之1 第3 項準用同法第446 條第1 項定有明文。本件上訴人原起訴就資遣費部分僅聲明請求被上訴人應給付資遣費22萬0,833 元；嗣於提起上訴後之民國101 年4 月9 日具狀變更請求被上訴人給付資遣費34萬1,667 元（見本院卷第162 頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，合於前開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：
㈠上訴人係於92年7 月2 日起任職於被上訴人公司，擔任管理部經理乙職，然被上訴人公司突以公司營運狀況不佳虧損為由，無預警於99年4 月30日將上訴人解僱，被上訴人自應依勞動基準法第11條第2 款、第16條第1 項第3 款及第3 項、第17條之規定給付預告期間工資及資遣費。
㈡關於預告期間工資及資遣費之計算如下：
⒈預告期間工資部分：上訴人解僱前每月薪資5 萬元，且上訴人任職被上訴人公司業已3 年以上，被上訴人公司自應於30日前預告，惟其未為預告，應依前開規定給付上訴人預告期間工資5 萬元。
⒉資遣費部分：上訴人於92年7 月2 日到職，至99年4 月30日遭解僱，上訴人年資為6 年10個月，依上訴人解僱前每月薪資5 萬元計算，被上訴人自應給付上訴人34萬1,667
元資遣費〔算式：50000 ×（6 ＋10/12 ）＝341667〕。
以上共計39萬1,667 元，爰提起本訴，請求被上訴人給付39萬1,667 元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年12月15日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被上訴人則辯稱：被上訴人公司業務為承攬社區、辦公大樓等建築物之清潔服務。上訴人於92年7 月起，擔任被上訴人公司之管理部經理，但上訴人因出勤不佳，屢經勸誡仍未改善，被上訴人乃於99年3 月22日召開幹部會議時，決議自同年4 月1 日起，不得無故缺勤，各級主管應確實打卡，上班時間早上8 點30分至下午5 點30分，並由與會主管（含上訴人）親自簽名，確認已確實了解決議內容，但上訴人於99年4 月間，仍時常多日無故缺勤連續曠工達3 日以上（曠職日期為4 月1 日、2 日、6 日至8 日、20日至23日及26日至30日，共14日）。且上訴人對於其所轄管之工地現場，有按時收取每月合約款項（現金部分）並儘速繳回公司之義務，然上訴人自98年4 月起，利用其權責管理之便，將社區總幹事所交付之清潔工程款，私下挪用，待公司發現有異，催問應收款項時，再捏造藉口，拖延款項繳回的時間，以達其資金週轉之目的，而被上訴人係於99年4 月間，上訴人無故多次缺勤時，清查其所負責單位之管理狀況，始自社區總幹事處得知，清潔工程款並無延遲給付，皆已準時交付給上訴人之情事。是上訴人連續曠工達3 日以上，且挪用公款，嚴重破壞兩造間之信賴關係，被上訴人遂於99年4 月30日，依勞動基準法第12條第1 項第4 款及第6 款規定，終止被上訴人與上訴人間之勞動契約，上訴人自不得請求被上訴人加發預告期間工資及資遣費等語。
三、原審對於上訴人原起訴請求被上訴人給付44萬4,833 元（原審誤載為44萬4,853 元）及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為全部敗訴之判決。上訴人聲明不服，提起上訴，其於二審撤回關於未按月提撥退休金損害之請求而為訴之一部撤回，且擴張關於資遣費之請求，並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人39萬1,667 元及自起訴狀繕本送達翌日即99年12月15日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、本件兩造之爭點為：
㈠被上訴人以上訴人繼續曠工達3 日以上為由，依勞動基準法第12條第1 項第6 款規定終止勞動契約，有無理由？
㈡被上訴人以上訴人自98年4 月起，利用其權責管理之便，將收取之清潔工程款，私下挪用並延後繳回為由，依勞動基準法第12條第1 項第4 款終止勞動契約，有無理由？
㈢上訴人依勞動基準法第11條第2 款、第16條第1 項第3 款及第3 項、第17條之規定，請求被上訴人給付預告期間工資5
萬元及資遣費34萬1,667 元，有無理由？
五、本院之判斷：
㈠被上訴人以上訴人繼續曠工達3 日以上為由，依勞動基準法第12條第1 項第6 款規定終止勞動契約，為無理由：
本件被上訴人抗辯上訴人於99年4 月1 日、2 日、6 日至8
日、20日至23日及26日至30日，共14日無打卡紀錄，無故缺勤連續曠工達3 日以上，已符合勞動基準法第12條第1 項第6 款之解雇事由云云，上訴人則主張其於99年4 月1 日、2
日、6 日至8 日均有上班，且其於同年4 月19日上班時，被上訴人負責人告知營運不佳要解僱上訴人，並命上訴人即日起休假至4 月30日，故上訴人並無連續曠工3 日以上之情形等語。經查：
⒈被上訴人於99年3 月22日幹部會議決議：「....⒒99年4
月1 日開始各行政人員打上下班卡，經理、副理、主任、行政助理，上班時間早上8:30─下午17:30 ，確實實施。....」，有上開會議紀錄可稽（見原審卷第39頁），足見被上訴人自99年4 月1 日起實施行政人員上下班打卡制度；復觀諸被上訴人所提出上訴人99年4 月份之出勤卡紀錄（見原審卷第40頁），顯示上訴人於99年4 月1 日、2 日、6 日至8 日、20日至23日及26日至30日均無上班打卡記錄，是以，固堪認上訴人於99年4 月1 日、2 日、6 日至8 日、20日至23日及26日至30日確有未依公司規定於上下班打卡之事實，然查：
⑴關於99年4 月1 日、2 日、6 日至8 日部分：
①99年4 月1 日：由被上訴人所提出之會議紀錄下方簽名欄中被上訴人簽名旁記載「4/1 」（見原審卷39頁），足見上訴人於99年4 月1 日有到職上班，並未曠職。
②99年4 月6 日及7 日：查上訴人之工作內容包含現場管理、處理客訴、督導服務品質等工作，此為被上訴人所自承（見原審卷第24頁），足見上訴人至被上訴人承攬清潔工作之各社區大樓進行管理、督導現場清潔工作並處理客訴之行為，確屬上訴人對被上訴人之勞務給付內容；又查，證人即99年間星勢力大廈保全人員顏東海於本院審理時證稱：「我在星勢力大廈工作時數12小時（早上7 點至晚上7 點），4 天休2 天，晚上7 點以後就是晚班，我工作的時間都是固定早班。」、「被上訴人公司是星勢力大廈的清潔公司，他們每天都有兩位小姐會來大廈清潔，清潔時間是早上7 點半至下午4 點半..。」、「上訴人是被上訴人公司的副理，他時常（一個禮拜2 ～3 次）到星勢力大廈督導勤務，看清潔的情形，如有做的不好都會直接向清潔小姐講，我們如果認為大廈打掃方面有問題，都會直接打電話給上訴人反應。」、「上訴人到星勢力大廈會先跟我們這邊打招呼，如果有問題我會先跟上訴人講，離開時也會跟我們這邊打招呼。」、「去年清明節我有上一兩天班，三天連假之翌日（按即99年4 月6 日）我有回去上班，上訴人當天下午有主動過來，我當天有向上訴人反應餐廳的廚餘放在地下室會影響大樓的衛生，上訴人當天待了約2 個多小時才離開。」、「我確實記得上訴人99年4 月6 日有到星勢力大廈，因為去年清明節連放三天假很好記，通常三天假過後上訴人會主動過來看，且一到這裡一定會經過我們大門這邊。」等語（見本院卷第74頁反面至第75頁），且證人即被上訴人領班陳明珠亦到庭證稱：「我目前任職於被上訴人公司，擔任大樓管理的領班，負責清潔打掃的工作，我固定在亞矽科技大樓做清潔工作，我已經在亞矽大樓擔任清潔工作8 年，工作時間為早上7 點至下午4 點，每天都去。」、「上訴人是我們公司的副理，負責到大樓督導....。」、「99年清明節連假結束後我到亞矽大樓上班，我記得上訴人在99年4 月7 日那天有到亞矽大樓，上訴人送除膠劑過來，因為我記得我有向上訴人反應請公司機動組的人來清潔高處的髒污。」等語（見本院卷第75頁反面至第76頁），復稽之證人顏東海99年4 月份出勤記錄顯示其於99年4 月6
日確有至星勢力大廈上班（見本院卷第135 頁），且衡諸證人顏東海、陳明珠與兩造並無怨隙糾紛，證人陳明珠復係被上訴人之受僱人，應無偏頗迴護上訴人之理，堪信證人顏東海、陳明珠前開證詞為實在。則由證人顏東海、陳明珠前開證詞可知，上訴人於99年4 月6 日及7 日確實有至被上訴人承攬清潔工作之社區大樓進行管理、督導現場並處理客訴之工作，堪信上訴人於99年4
月6 日及7 日有提出勞務之給付。
③99年4 月8 日：依被上訴人所提出99月4 月份現金收入明細單（見原審卷第111 頁），顯示上訴人於99年4 月8 日至被上訴人公司繳回其收取之欣欣大樓清潔工程款，足見上訴人於99年4 月8 日有到職上班，並未曠職，此亦為被上訴人所不爭執（見本院卷第139 頁），堪信上訴人於99年4 月8 日有提出勞務之給付。
④綜上，上訴人於99年4 月1 日、6 日至8 日雖未依公司規定打卡上、下班，然上訴人於前開日期既確有勞務給付之提出，自難謂上訴人於99年4 月1 日、6 日至8 日有曠職之事實。另上訴人於99年4 月2 日未依公司規定打卡上、下班，亦未能舉證證明其有提出勞務之給付，堪信被上訴人抗辯上訴人於99年4 月2 日曠職為可採。又被上訴人雖抗辯依99年3 月22日幹部會議，決議自同年4 月1 日起各級主管應確實打卡，但上訴人於99年4
月間仍多日無故缺勤，嚴重影響公司管理及現場運作云云，惟按出勤打卡制度固為雇主稽核勞工有無出缺勤之管理方式及憑據，然勞工有無曠職之事實，仍須視其有無實際提出勞務給付而為認定，倘若勞工能證明其確有提出勞務之事實，自難單憑打卡出勤資料遽認其有曠職之事實，本件上訴人既已舉證證明其於99年4 月1 日、6 日至8 日有提出勞務給付之事實，俱如前述，本院自難僅憑出勤卡紀錄之記載，逕認上訴人於前開日期有曠職乙事；再者，上訴人於99年4 月間未依公司上開幹部會議決議內容以打卡方式上下班，固屬違反被上訴人公司內部規定，然被上訴人係自99年4 月1 日始開始實施上下班打卡新制，此有會議紀錄可稽（見原審卷第39頁），則上訴人於新制度實施之當月有提出勞務給付卻未依被上訴人公司規定打卡，被上訴人原得對上訴人施以解僱以外之其他懲處方式，以維其經營管理之秩序，尚難認被上訴人已符合勞動基準法第12條得不經預告逕行解僱上訴人之要件，併此敘明。
⑵關於99年4月20日至23日、26日至30日部分：
上訴人主張依勞動基準法第38條之規定，其年資為7 年，特別休假為14天，上訴人於同年4 月19日上班時，被上訴人負責人告知營運不佳要解僱上訴人，並命上訴人即日起休假至4 月30日，故上訴人並非曠工等語，被上訴人則抗辯上訴人99年4 月20日至23日、26日至30日並未向被上訴人提出特別休假之申請，應由上訴人舉證證明前開期間有特別休假云云。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實固有舉證之責任，但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限，為民事訴訟法第277 條所明定。上訴人主張被上訴人命其99年4 月20日起休假至30日乙情，依上開第277 條本文規定，本應由上訴人就其於上開期間有特別休假之事實負舉證責任，惟審酌上訴人為被上訴人公司之管理部經理，屬高級幹部，其休假可自行排定，祇須口頭向董事長事先報備即可，此為被上訴人在庭所自承（見本院卷第38頁），因此上訴人之特別休假究竟有無休假，其資料應屬被上訴人所掌管，而不會在上訴人持有中，是若依一般舉證責任仍責令上訴人提出其有申請特別休假之證據，確顯失公平，且揆諸現實，上訴人於每月例假、休假以外之天數若有多日曠職不到情事，被上訴人應會作為當月扣發薪資事由，然被上訴人卻仍給付上訴人99年4 月份全額薪資48,830元，此為兩造所不爭執（見本院卷第43、140 頁），參以上訴人年資為7 年，特別休假為14天，且上訴人於99年4 月19日以前尚未向被上訴人申請特別休假乙節，亦為被上訴人所不爭執（見本院卷第413 頁），被上訴人復未能提出有通知上訴人不准假之證據，堪信上訴人主張其於99年4 月20日至23日、26日至30日係屬特別休假，應屬可採。被上訴人上開辯解，尚難憑信。
⒉本件上訴人於99年4 月1 日、6 日至8 日均有勞務給付之提出，且99年4 月20日至23日、26日至30日為特別休假，均未曠職，業經本院認定如前所述，另99年4 月3 日至5
日（清明節）、10日、11日、18日、21日、25日共8 日為法定例假日，為被上訴人所自承（見本院卷第42頁），是上訴人於99年4 月2 日雖有曠職之事實，惟其無故連續曠工並未達3 日，亦無1 個月內曠工達6 日之情事，是被上訴人依勞動基準法第12條第1 項第6 款終止勞動契約，於法即有未合，不應准許。
㈡被上訴人以上訴人於98年4 月起，利用其權責管理之便，將收取之清潔工程款，私下挪用為由，依勞動基準法第12條第1 項第4 款終止勞動契約，為無理由：
⒈按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約，勞動基準法第12條第1 項第4 款定有明文。僱主對於違反紀律之勞工，施以懲戒處分，係事業單位為維持其經營秩序所必須。惟所採取之方式，不可逾越必要之程度，此即懲戒處分相當性原則。且解雇具有最後手段性，亦即為雇主終極、無法避免、不得已之手段，且內容應合於比例原則中之必要性原則。懲戒解僱手段之採取，須有勞動基準法第12條第1 項各款所列情形，足認勞動關係受到嚴重干擾而難期繼續，而有立即終結之必要者，且雇主亦已無法透過其他懲戒方法，如記過、扣薪、調職等維護其經營秩序時，始得為之。故而，勞動基準法第12條第1 項第4 款所謂「情節重大」，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞基法規定之「情節重大」之要件。則勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準（最高法院96年度台上字第631號判決可資參照）。
⒉本件被上訴人抗辯上訴人自98年4 月起利用其權責管理之便，將其所收取之清潔工程款，私下挪用並拖延款項繳回的時間，自合於勞動基準法第12條第1 項第4 款「違反勞動契約或工作規則情節重大」規定之解僱事由云云；上訴人則主張其按月保留部分清潔工程款項，係因過往被上訴人曾遲付上訴人薪資，被上訴人同意由上訴人自行以收取之清潔工程款抵充積欠之薪資，且上訴人思及工作現場或有墊款購買用品所需，方為保留等語。經查：
⑴依被上訴人所提出98年4 月至99年4 月之現金收入明細單所載上訴人繳回清潔工程款之日期（見原審卷第111 至123 頁），固堪認上訴人上開期間對於其當月所收取之清潔工程款有延後繳回被上訴人公司之情事；然觀諸被上訴人所提出97年8 月至同年12月及98年3 月之現金收入明細單所載上訴人繳回清潔工程款之日期（見原審卷第72至77頁），可知上訴人自97年8 月起即有多次延後繳回清潔工程款之情形，被上訴人雖辯稱上訴人對於遲延繳回之清潔工程款，謊稱係社區總幹事交接或社區主委對帳款有疑義，以致無法按時收取，實際係將被上訴人公司之款項，挪做私用，此已危害到中小企業之被上訴人公司資金週轉所需云云，然迄至上訴人99年4 月間離職為止，將近兩年之時間，倘若客戶延遲繳款乙事確屬有礙被上訴人公司營運之要事，被上訴人對於客戶多次延遲繳款乙事，豈會於近兩年之期間內均未向客戶清查確認，亦未正式要求客戶按時繳付清潔工程款，已與常情有違；又查，被上訴人於97年6 月至9 月並未按時給付上訴人薪資，此有上訴人提出薪資轉帳存摺可稽（見本院卷第117 、118 頁），被上訴人復未舉證證明其上開期間有按時給付薪資之事實，堪信上訴人主張被上訴人於97年6 月至9 月未按時給付薪資為實在；復稽之前開97年8 月份現金收入明細單中關於上訴人同年8 月18日繳回清潔工程款該列備註欄記載「補薪資用」（見原審卷第72頁），前開97年9 月至12月份現金收入明細單中關於上訴人同年9 月10日、10月9 日、11月7 日、12月15日繳回清潔工程款該列備註欄均記載「支領薪資」（見原審卷第73至76頁），前開98年3 月、5 月份現金收入明細單中關於上訴人同年3 月11日、5 月27日繳回清潔工程款該列備註欄均記載「支領薪資」（見原審卷第77至79頁），而備註欄係被上訴人法定代理人自己填載，亦為被上訴人所自承（見本院卷第212 頁反面），足見上訴人主張被上訴人同意上訴人以其收取之清潔工程款抵付薪資乙節非虛。
⑵再者，觀諸前開98年6 月份現金收入明細單中關於上訴人同年6 月12日繳回清潔工程款該列備註欄記載「代墊○○○罰單及驗車費11000 元」（見原審卷第80頁）、前開98年9 月份現金收入明細單中關於上訴人同年9 月9 日繳回清潔工程款該列備註欄記載「1000元陳明珠擦櫃子及介紹費」（見原審卷第83頁），以及被上訴人自承其於98年11月5 日及同年12月10日分別匯款予上訴人5,548 元及4,853 元，係因被上訴人當時承接國防部兩座營舍之清潔工作，請上訴人代為採買環保垃圾袋，故以匯款支付上訴人代墊之款項等情，有存摺附卷可稽（見本院卷第120 、124
頁），足見上訴人確實有代被上訴人墊付部分清潔耗材費用及公司公務上所需支出之款項，嗣後再由上訴人自所收取之清潔工程款中歸扣或由被上訴人匯款返還予上訴人之事實。被上訴人雖辯稱其所負責管理之大樓，均有配合廠商視需求供給清潔材料，無須由上訴人代為墊付云云，並提出清潔用品送貨簽收單為證（見本院卷第126 至129 頁），然查，證人即被上訴人領班陳明珠於本院審理時證稱：「上訴人是我們公司的副理，負責到大樓督導，如清潔用品不足，打電話給上訴人，他也會送來，....大樓打掃事務有問題我是向上訴人反應。」、「我記得上訴人在99年4 月7 日那天有到亞矽大樓，上訴人送除膠劑過來，....。」、「清明節之前上訴人也有來巡點，我有向他反應清潔用品不足及高處髒污要清潔的問題，請他向公司反應並請機動組的人來。」等語（見本院卷第74頁反面），佐以被上訴人供陳上訴人的工作內容複雜，負責業務接洽、現場管理、處理客訴、督導服務品質等語（見原審卷第24頁、本院卷第38頁），則倘若被上訴人有專職負責提供清潔用品耗材予現場清潔人員之職員，且現場清潔人員均無清潔耗材不足之情形，上訴人自無須攜帶清潔用品至大樓予現場清潔人員，證人陳明珠亦無須向上訴人反應清潔用品不足之情形，況上訴人之職務內容本即包含現場督導及管理，故於社區大樓現場清潔用品不足之情形下，為使現場清潔人員便於即時打掃從事清潔工作，上訴人於現場先行墊付購買清潔耗材予現場清潔人員使用，與常情亦無違背，是縱使被上訴人有清潔用品之配合廠商，亦無礙上訴人先行墊付購買小額清潔耗材予現場清潔人員使用之情事。被上訴人前開所辯，自非可採。
⑶參以依被上訴人所製作上訴人就清潔工程款繳回紀錄之記載（見原審卷第49、50、151 頁），上訴人當月所收取之清潔工程款，有當月即繳回者；另其中有延後繳回之情形者，亦多於2 至4 個月內即繳回公司，並無不法納為己有之故意；而上訴人遲至離職後之99年7 月5 日始繳回之清潔工程款，則係上訴人離職當月或離職前1 至2 個月所收取之清潔工程款，金額共計6 萬4,000 元，有存證信函在卷可稽（見原審卷第41、42頁），諒係當時兩造間勞雇關係已生齟齬，且上訴人於99年4 月30日離職後，兩造復有資遣費及預告工資等勞資糾紛，上訴人因而遲未繳回之故，況其金額非鉅，尚難謂情節重大。
⒊綜上，上訴人延後繳回清潔工程款，固有失職之處，然上訴人自97年8 月起即有延後繳回清潔工程款之情形，迨至99年4 月30日上訴人離職為止，被上訴人卻未予糾正或向客戶清查確認，已有違常情，且被上訴人既有前述未按時給付薪資之情形，及上訴人確有墊付清潔耗材費等公務費用及以收取之清潔工程款抵付薪資之情事，上訴人延後繳回清潔工程款，即非全然無因，則其情節即難謂重大，是雇主即被上訴人對上訴人此一失職行為原應透過其他懲戒方法，如記過、扣薪、調職等維護其經營秩序，尚難認雇主有立即終止勞動契約關係之必要。是本件上訴人雖有違反勞動契約或工作規則之情形，但雇主因勞工違反勞動契約或工作規則，不經預告而終止勞動契約者，仍應受勞動基準法第12條第1 項第4 款規定之限制，亦即以其情節重大為必要，而本件依前開所敘，並不符合「情節重大」之要件，從而，被上訴人以此終止兩造間勞動契約亦非合法。
㈢上訴人依勞動基準法第11條第2 款、第16條第1 項第3 款及第3 項、第17條之規定，請求被上訴人給付資遣費34萬1,667 元及預告期間工資3 萬1,667 元，為有理由；逾此範圍之請求，為無理由：
⒈按雇主有虧損或業務緊縮情形者，得預告勞工終止勞動契約，勞動基準法第11條第2 款定有明文。本件上訴人主張被上訴人係以公司營運狀況不佳虧損為由，於99年4 月30日依勞動基準法第11條第2 款對上訴人終止勞動契約等語，然為被上訴人所否認，並以前詞置辯。查上訴人自99年5 月31日向新北市勞工局申請勞資爭議協調時起迄至本院言詞辯論終結為止，對於被上訴人於99年4 月19日以公司沒賺錢、營運狀況不佳為由，對上訴人於99年4 月30日終止勞動契約乙節，均為一致之陳述，此有卷附新北市勞資協調會處理勞資爭議案協調會會議記錄（見原審卷第10頁）及上訴人歷次書狀與開庭陳述可稽，參以被上訴人確有未按時給付薪資予上訴人之情事，業如前述，堪信上訴人主張被上訴人以公司營運狀況不佳為由，對上訴人於99年4 月30日終止勞動契約乙節為可採。則上訴人主張被上訴人係依勞動基準法第11條第2 款終止勞動契約，即屬有據，上訴人自得依勞動基準法第16條、第17條規定，請求被上訴人給付資遣費及預告期間工資。被上訴人雖抗辯上訴人應舉證公司有虧損或業務緊縮之情形云云，惟按雇主須確有虧損或業務緊縮之事實，始得依勞動基準法第11條第2 款規定預告勞工終止勞動契約，此乃勞動基準法為保障勞工權益，於勞工非自願離職情形下，而加諸雇主需符合勞動基準法第11條各款事由始得預告勞工終止勞動契約之要件，而非對業已遭雇主以勞動基準法第11條各款予以資遣之勞工，課以其負有舉證證明雇主有虧損或業務緊縮事實之責任，換言之，於本件訴訟，上訴人既未反對被上訴人依勞動基準法第11條第2 款終止勞動契約，兩造即生終止勞動契約關係之效力，上訴人自不負有舉證證明雇主有虧損或業務緊縮事實之責任，是被上訴人執此抗辯，自非可採。
⒉茲就上訴人請求之資遣費及預告期間工資，審酌如下：
⑴資遣費：按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計，勞動基準法第17條定有明文。查上訴人自92年7 月2 日起至99年4 月30日止受僱於被上訴人，工作年資共計6 年9 個月又28天，又上訴人每個月平均工資為5 萬元，此為被上訴人所不爭執（見原審卷第24頁、本院卷第157 頁反面），據此計算，上訴人得請求之資遣費為34萬1,667 元【計算式：（6 ×5 萬元）+ （10/12 ×5 萬元）＝341,667 元，小數
點以下四捨五入】。是上訴人請求被上訴人給付資遣費34萬1,667 元，洵屬有據，應予准許。
⑵預告期間工資：次按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：... 三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞動基準法第16條第1 項第1 項第3 款、第3 項亦有明文。本件上訴人之工作年資已逾3 年，業如前述，是被上訴人原應於30日前（即99年4 月1 日前）預告終止勞動契約，惟上訴人自承被上訴人於99年4 月19日要求其休假至4 月30日離職，該休假期間應係預告期間等語（見本院卷第37頁反面），是上訴人前開自99年4 月20日起至99年4 月30日之期間（即11天）自屬預告期間，不得請求被上訴人給付預告期間工資，據此計算，上訴人得請求預告期間19日之工資為3 萬1,667 元（計算式：50000 元×19/30 ＝31
,667元，小數點以下四捨五入），逾此範圍之請求，即屬無據，不應准許。
六、綜上所述，上訴人本於勞動基準法第11條第2 款、第16條第1 項第3 款及第3 項、第17條之規定，請求被上訴人給付37萬3,334 元（計算式：資遣費341,667 元＋預告期間工資31,667元＝373,334 元）及自起訴狀繕本送達翌日即99年12月15日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。原審就前開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據調查，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一審酌論述，併此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第79條。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 31 日民事第一庭審判長 法 官 陳麗芬
法 官 李建忠
法 官 陳燁真
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 1 月 31 日書記官 劉淑慧